PGN - ERROR DE LA ADMINISTRACION - Cuando constituye falta disciplinaria

Dependencia: Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Radicación No: 014-69439-2002

Investigado: Guillermo Fino Serrano y otra Cargo y entidad: Presidente del lSS

Quejoso: Jorge Peralta Nieves Fecha queja: Marzo 22 de 2002

Fecha hechos: Desde abril de 2001

Fecha prescripción: Desde abril de 2006

Asunto: Auto de archivo

Bogotá DC, 19 DIC. 2003 Procede el Despacho a definir lo que en derecho corresponda, dando aplicación a lo dispuesto por el artículo 161 de la Ley 734 de 2002. ANTECEDENTES Mediante escrito recibido el 22 de marzo de 2002 en la Sección de Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, el abogado JORGE ELlÉCER PERALTA NIEVES formuló queja contra el Vicepresidente de la Promotora de Salud del Instituto de Seguros Sociales, por haber fallado en primera instancia la investigación disciplinaria No 11496-96 contra NORALBA GARCÍA MORENO, pese a que la acción disciplinaria se encontraba prescrita, y contra GUILLERMO FINO SERRANO, Presidente del ISS, por haber resuelto el grado de Consulta en las condiciones irregulares descritas. Señala el signatario que presentó revocatoria directa contra la providencia que resolvió el grado de consulta, sin obtener respuesta (fls. 1 a 23). CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Mediante Auto del 24 de febrero de 1998, la Dirección Nacional de Auditoria Disciplinaria del Instituto de Seguros Sociales, formuló el siguiente cargo a NORALBA GARCÍA

MORENO, Gerente de la EPS del ISS Seccional Valle del Cauca: "...incurrió en inobservancia de los principios de economía, transparencia y selección objetiva establecidos en la Ley 80 de 1993, ocasionando con ello detrimento al patrimonio del ISS, al omitir tener en cuenta los precios del mercado al momento de suscribir los contratos Nos. 106 y 086 de fechas 8 y 16 de abril de 1996, alusivos al suministro de alimentación para la Clínica Nuestra Señora de la paz de Cartago y Nuestra Señora del Carmen de Buga respectivamente, ya que los precios por porción individual, de los diferentes alimentos ofrecidos sobrepasa casi un 90% del costo real de los mismos, en comparación realizada con otros contratos de alimentación (por ejemplo un vaso de leche, con un costo de $ 460.00 en la Clínica Nuestra Señora de la Paz y en la Clínica San Pedro Claver tiene un costo de $250,00), de la misma forma el valor por servicios (desayuno, almuerzo, comida, media mañana y media tarde) para los diferentes tipos de dietas terapéuticas, sobrepasan del 27% al 141 % el costo real, haciendo una comparación con los costos para las mismas dietas ofrecidas por la compañía contratista en la Clínica San Pedro Claver y Clínica del Niño, así como en la Clínica los Comuneros de Bucaramanga; y teniendo en cuenta que para el año de 1996 el índice de precios al consumidor en la ciudad de Cali era el más bajo 18.61% (Bogotá: 24.34% y Bucaramanga: 22.58%), según certificación expedida por el DANE Regional Sur occidental que obra a

folio 126 del dossier. A través de la Resolución No 3402 del 8 de agosto de 2001 el Vicepresidente de la Promotora de Salud del Instituto de Seguros Sociales (encargado) JOSÉ RAFAEL DOMÍNGUEZ AYALA, absolvió a NORALBA GARCÍA MORENO (fls. 46 a 56), pero el Presidente del ISS, revocó el fallo mencionado, sancionando con multa equivalente a ochenta (80) días de salario a la Investigada, y a la vez dispuso compulsar copias de lo pertinente, con destino a la Fiscalía General de la Nación, por considerar que los sobrecostos en los contratos fueron escandalosos (fls. 200 a 221). Del texto literal de la endilgación contra la Señora GARCÍA MORENO, aparentemente podría pensarse que se trató de una conducta de carácter instantáneo y que por consiguiente la acción disciplinaria ya había prescrito, cuando se profirió la Resolución No. 3402 del 8 de agosto de 2001 por parte del Vicepresidente de la Promotora de Salud del Instituto de Seguros Sociales (encargado) JOSÉ RAFAEL DOMÍNGUEZ AYALA, mediante la cual absolvió a la encartada: sin embargo ello no resulta tan elemental como parece, porque la interpretación del auto de cargos, del 24 de febrero de 1998, proferido por la Dirección Nacional de Auditoria Disciplinaria del Instituto de Seguros Sociales, tiene otras connotaciones, como lo señala el exdirector del ISS GUILLERMO FINO SERRANO (fls. 87 a 91): a) Por Contrato No. 105 del 8 de abril de 1996, NORALBA GARCÍA MORENO en su

condición de Gerente de la EPS, Instituto de Seguros Sociales Seccional Valle del Cauca, pactó con LUZ MARINA CALDERÓN, la preparación y suministro de la alimentación a los pacientes hospitalizados y al personal de empleados del ISS, que tenían derecho a ella en el comedor, por el sistema de autoservicio en la Clínica Nuestra Señora de la Paz-Cartago ISS Seccional Valle. El plazo de ejecución del contrato fue de ocho (8) meses, por la suma de $116.851.680,00 (fls. 170 a 187). b) Por Contrato No 086 del 16 de abril de 1996, la Señora GARCÍA MORENO contrató con AURORA EUSSE DE RODRÍGUEZ, la preparación y suministro de alimentos para los pacientes hospitalizados en la Clínica Nuestra Señora del Carmen de Buga del ISS Valle y a los trabajadores y empleados que tuvieran derecho a ello. El plazo del contrato se pactó a nueve (9) meses, por $126.131.850.00 (fls. 153 a 169). Si bien es cierto que la endilgación se refiere al hecho de no haber tenido en cuenta al momento de celebrar los dos contratos los precios que regían en el mercado en ese momento, el detrimento del patrimonio del ISS resulta no solo conexo, sino que es una consecuencia del proceder irregular de la funcionaria. Así lo entendieron los funcionarios del ISS al descartar que las conductas cuestionadas eran de carácter instantáneo, porque el plazo en que transcurrió cada uno de los contratos (8 y 9 meses), abarcaba la incursión de las presuntas irregularidades. En esas condiciones cuando se produjeron los fallos de primera y segunda instancia por

parte del ISS, aún se encontraba el proceso en término para hacerlo. GUILLERMO FINO SERRANO ratifica esta apreciación, al señalar: "...Por el contrario, el criterio de este Despacho es que la conducta de la Doctora GARCÍA MORENO fue de tracto (sic) sucesivo y no se limita al momento en que se suscribió el contrato, sino que se extiende en el tiempo durante toda la ejecución de los contratos irregularmente suscritos. "Conviene precisar que de conformidad con la Ley 80 de 1993, la actividad precontractual se extiende desde los momentos previos a la contratación y llega hasta el momento en que el contrato es liquidado, ahora bien en un caso como el de autos la celebración del contrato no significa exclusivamente el estampar la firma sobre el documento, celebrar el contrato significa adelantar un proceso contractual y si a la persona se le señala que su responsabilidad se refiere a los efectos del contrato (ocasionando con ello detrimento al patrimonio del ISS) se le está imputando responsabilidad por el desarrollo del leonino contrato celebrado. "Y es que no puede ser de otra manera pues es evidente que la doctora celebró unos contratos que se prolongaron hasta el año de 1997, en los que el lSS pagó, por poner un solo ejemplo, la carne a razón de diez mil pesos ($10.000.00) libra y un vaso de leche por el valor que tenia un litro..." (fls. 87 a 91). No puede la Procuraduría tener injerencia en la concepción de los funcionarios del ISS al analizar determinada norma, pues esa interpretación errada o no, de manera alguna constituye falta disciplinaria como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades la Corte

Suprema de Justicia. Si existe equivocación, el legislador ha establecido los recursos legales, quedando al arbitrio de la parte interesada recurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en orden a controvertir las decisiones que le son contrarias, teniendo en cuenta que son dependencias competentes para establecer la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos. El poder disciplinario en manera alguna, comprende el análisis de la legalidad de las providencias, menos aún la recta o equivocada interpretación de los preceptos aplicables. Por ello, los errores cometidos por las autoridades, no configuran falta disciplinaria, sino cuando son el resultado de la conciencia y la voluntad de obrar contra derecho, porque en ninguno de los campos puede aceptarse la responsabilidad objetiva, es decir aquella que sólo tiene en cuenta los resultados de la acción, prescindiendo por completo del elemento subjetivo: cuando la conducta se cometa a titulo de dolo o culpa. Lo que hicieron los funcionarios del ISS, fue imponer correctivos por el grave perjuicio causado a la entidad. Tan cierto resulta lo anterior, que al proferirse el fallo de primera instancia, se pudo haber decretado la prescripción y no absolver a la investigada de las conductas endilgadas, pero se tenía la certeza que no había operado ese fenómeno, sino que aún se tenia tiempo para resolver la situación de la empleada comprometida del ISS. Mediante Resolución No 0355 del 24 de enero de 2002, el Presidente del ISS, GUILLERMO FINO SERRANO negó la solicitud de revocatoria directa impetrada por el apoderado de NORALBA GARCÍA MORENO.

Por la importancia que tiene para el presente caso conviene transcribir apartes de dicho proveído, en los que se aclara el pensamiento que tiene el ISS, respecto a la prescripción: “… Así pues tenemos que a la Doctora GARCÍA no sólo se le endilgó el haber suscrito los contratos reseñados, lo cual supondría la ejecución de una conducta Instantánea sino que por el contrario se le formulo el cargo por haber ocasionado con ello detrimento al patrimonio del lSS, conducta que supone una permanencia en el tiempo mientras tal detrimento patrimonial subsista, al margen de si la encartada era o no funcionaria del lSS al momento. "Quiere lo anterior decir que si una persona encontrándose en la calidad de funcionario del Estado, origina una situación irregular y la misma subsiste a pesar de la salida del autor de la conducta del servicio, su conducta permanece en el tiempo hasta que sus efectos nocivos desaparezcan, de lo contrario seria fácil introducirse en la administración a fin de realizar actos ilegales y salir una vez los mismos sean asegurados con el propósito de eludir la acción estatal. "La conducta por la que se sanciona a la encartada es del tipo que permanece en el tiempo y en este caso permaneció hasta cuando los contratos por ella firmados terminaron..." (fls. 223 a 231). En estas condiciones resulta procedente el archivo del diligenciamiento contra los investigados. En merito a lo expuesto. LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA. ADMINISTRATIVA, en uso de sus facultades legales, especialmente las conferidas por el artículo 25 del Decreto No 262 de 2000,

RESUELVE:

PRIMERO: Ordenar la terminación de la actuación y en consecuencia disponer el archivo definitivo del proceso No 014-69439-2002, adelantado en contra de GUILLERMO FINO SERRANO, identificado con la cedula de ciudadanía No 19.403.214 y JOSÉ RAFAEL DOMÍNGUEZ AYALA, con cédula de ciudadanía No 85.080.120, quienes a la fecha de los hechos ocuparon los cargos de Presidente del Instituto del Seguro Social-ISS-y Vicepresidente de la Promotora de Salud del Instituto de Seguro Social-ISSrespectivamente.

SEGUNDO: Notificar la presente decisión a los investigados. Para tal efecto, líbrense las correspondientes comunicaciones, indicando la fecha de la providencia y la decisión tomada. En caso de no ser posible notificar personalmente, notifíquese por estado.

TERCERO: Comunicar la presente decisión al quejoso, informándole que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, que deberá interponer y sustentar por escrito en el término de tres (3) días contados a partir de los cinco (5) días siguientes a la fecha de entrega de la referida comunicación en la oficina de correo. Para tal efecto, líbrense las respectivas comunicaciones, indicándoles la decisión tomada, la fecha de la providencia y que si lo desea podrá consultar el expediente en la secretaria de este Despacho.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LAURA GUIOMAR ECHEVERRY GARZÓN

Procuradora Segunda Delegada Vigilancia Administrativa Expediente No 014-6943912002

LGEG/CAZC