PGN - ERROR DE PROHIBICION - No es invencible cuando el sujeto posea razones sensatas para

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio disciplinario RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por desconocer el régimen de incompatibilidades/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por nombramiento en provisionalidad de pariente en cargo público PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Término para las faltas instantáneas y para las de carácter permanente o continuado PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Genera la inhibición de fondo de la actuación disciplinaria PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Se tiene en cuenta el término de notificación del acto principal o primigenio de la actuación administrativa SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Etapas del concurso de méritos De otra parte valga recordar que el sistema de administración de personal público es la regla de acceso a los destinos oficiales (art. 125 C. Po.) y que en su respectivo desarrollo se somete a precisos trámites, los cuales, con arreglo a la S-C-040 de 1995. CULPABILIDAD-A título de dolo De lo dicho, no es aceptable la excusa de que no actuó a sabiendas, pues, por lo demás, su profesión de abogada le aportaba los mínimos conocimientos que no se estaba en presencia de un verdadero concurso de méritos, por lo que, respecto de su sobrina, debió atemperar su conducta declarándose impedida para suscribir los nombramientos que atrás se relacionaron. ERROR DE PROHIBICIÓN-No es invencible cuando el sujeto posea razones sensatas para suponer la sanción a su conducta/ERROR DE PROHIBICIÓN-Los

medios para evitarlo son reflexión e información PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Aplicación en materia disciplinaria Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 797-12 2

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 097– 2014 11 – IV – 2014

SIAF: 2013 - 107628

Bogotá, D. C., 2 de abril de 2014. S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” CONSEJERA CONDUCTORA: RAMÍREZ de PÁEZ ( e )

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. N°. 110010325000201200193 00 (R. I: No. 0797/12)

ACTOR : MARÍA A. CUELLAR CHAVES C. C. 38.216.357 Ibagué

DEMANDADA : PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL ÚNICA INSTANCIA Tema : Sanción disciplinaria destitución e inhabilidad por 10 años

I. INTRODUCCIÓN En oportunidad legal, esta Agencia del Ministerio Público conceptúa, en los siguientes términos, dentro del expediente de la referencia que conoce en única instancia la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado.

II. ANTECEDENTES 2. 1. Peticiones de anulación A través de apoderado judicial especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304 de 1989)1, la Sra.

MARÍA ARGENIS CUELLAR CHAVES demandó, desde el 11 de enero de 2008 (Fl. 26), del Juez Administrativo del Circuito de Ibagué – R - la siguiente múltiple invalidez: “...del acto administrativo complejo compuesto por el fallo emitido en el proceso disciplinario radicado 78-4190-2004, emitido en primera instancia mediante providencia de fecha 28 de marzo de 2007 emanada de la Procuraduría Regional y el confirmatorio emanado de la PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA y fechado el 25 de junio de 2007, en cuanto determinaron sancionar a la Doctora MARÍA ARGENIS CUELLAR CHAVEZ con DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE 10 AÑOS...la nulidad de la Resolución No. 5388 de 2007 fechada el 20 de septiembre y emanada del Registrador Nacional del Estado Civil”. 2. 2. Restauración La apetencia laboral-económica se concretó por la parte demandante en el reconocimiento y pago, indexado, de todos los haberes y adehalas laborales 1 Normatividad adjetiva a tener en cuenta dada la fecha de presentación del libelo y con arreglo a lo dispuesto en el Copaca a través de su artículo 308. 3

Expediente 20553 dejados de percibir a consecuencia de la ejecución de la sanción impuesta; “...desde la fecha de su desvinculación y hasta cuando sea reintegrada efectivamente a un cargo de igual o superior jerarquía...que no ha existido solución de continuidad...y se condene en costas”. 2. 3. Normativa violada La preceptiva jurídica que el extremo activo planteó como infringida, se contrajo a los artículos 23-4 y 34 de la Ley 200 de 1995, incurriéndose en las causales de nulidad de ilegalidad directa y falsa motivación, por ocurrencia de la “caducidad de la actuación disciplinaria“ (S-C-244/1996, M. P. GAVIRIA DIAZ y Concepto 313/89,

C. P. MORA OSEJO), en cuanto que: “…Descendiendo al caso que se examina, se precisa que la accionante concursó a través del procedimiento de selección determinado por las reglas internas de la Registraduría y como consecuencia de dicho procedimiento fue designada como Registradora Municipal 4035-05 de la Registraduría Municipal de Flandes, Tolima, el día 02 de enero de 2002. Las designaciones sucesivas que vinieron recayendo en distintas registradurías municipales en el Departamento, lo fueron como consecuencia del procedimiento de provisión cuando por necesidades del servicio se requirió desplazarla para que cumpliera funciones de Registradora Municipal en dichos municipios, por lo cual siendo la práctica usual de la Registraduría que tales cargos se provean mediante designación provisional y no mediante traslado, se procedió en cumplimiento al ya citado procedimiento de méritos para el ingreso a terminar la provisionalidad en

curso y efectuar una nueva designación en provisionalidad en cada uno de tales casos, no obstante tratarse de una única vinculación de la profesional a la entidad, pero en distintas plazas...Ahora bien, como quiera que la única vinculación de mi cliente al servicio, fue la ocurrida el día 02 de enero de 2002, en vigencia de la Ley 200 de 1995, como norma disciplinaria, y las sucesivas posesiones fueron realmente traslados ocurridos por necesidades del servicio, es necesario establecer, acogiendo parcialmente como lo hace el fallo de segunda instancia, que la conducta primigenia está prescrita a la luz de la normatividad de la época que consagra dicho término extintivo en el plazo de cinco años. Ahora bien, en lo que yerra el fallo de segunda instancia, es en desconocer que no tratándose de múltiples vinculaciones, sino una con distintos traslados posteriores, lo pertinente era no la declaración de la caducidad parcial que acogió sino ciertamente la declaración de que los hechos investigados habían sido acogidos por el instituto de la caducidad o más exactamente de la “prescripción”, tal y como lo menciona la Ley disciplinaria. De esta manera los actos emanados de la procuraduría que se demandan, violan de manera directa el Artículo 34 de la Ley 200 de 1995, en cuanto establece un término prescriptivo de 5 años, tratándose como el presente de una falta de ejecución instantánea, vale decir, la de haber sido designada en cargo en presencia de una presunta causa de inhabilidad. Por Atipicidad de la conducta Las decisiones sancionatorias emitidas por la procuraduría, parten del

supuesto de la transgresión del artículo 126 superior que establece: “...”. Inexplicablemente la procuraduría ignoró el inciso posterior de la hipótesis constitucional que referencia y que expresa: “...”. La instrucción de nominación contenida en el oficio del 29 de noviembre de 2001 y suscrita por el señor Gerente de Talento Humano de la Registraduría Nacional del Estado Civil, presente en el expediente y que determina el procedimiento para el nombramiento de personal con carácter provisional en la Registraduría, es, en estricto rigor, un acto Expediente 797-12 4 administrativo en la medida en que expresa de manera inequívoca una manifestación de intención de la autoridad administrativa. Vigente y obligatorio hasta tanto no sea derogado o suspendido por la jurisdicción contenciosa administrativa. En virtud de lo expuesto, existió normatividad vigente, a la cual no pudo sustraerse la nominación de mi cliente y esa “normatividad” está prevista con la finalidad de acceder al servicio, lo cual constituye precisamente la hipótesis que permite de manera excepcional la carta. Por eso debe puntualizarse que la designación de la Doctora Mahecha lo fue como consecuencia de la “normatividad vigente” en el organismo en el que fue vinculada y no por el capricho de su pariente o con el ánimo de favorecerla...Por existencia de una condición de inculpabilidad. Como colofón del ejercicio disciplinario que se examina, la Procuraduría considera, sin que exista la más mínima evidencia que lo soporte, que la actuación de mi cliente fue dolosa y que su proceder lo fue a sabiendas y

con el propósito de desatender la regla constitucional...existen evidencias justificatorias serias de que la conducta de mi cliente si ella fuere relevante disciplinariamente, lo fue “con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”, lo que de suyo constituye una causa de inculpabilidad que le releva de las consecuencias funestas de la calificación jurídica que se le impuso...Error en la adecuación típica y violación del principio de favorabilidad...La falta disciplinaria atribuida a mi defendida, hizo referencia a la conducta descrita en el numeral 17 del artículo 48 numerales 1 y 2 de la Ley 734/00 (sic) ...Por otra parte en los numerales 1 y 12 del artículo 35 de la Ley Disciplinaria existe una prohibición que se adecua de manera perfecta a la conducta imputada, al disponer: “...”...Obsérvese cómo, el funcionario disciplinario debió al momento de efectuar el juicio de adecuación típica establecer que si estaba en presencia de dos hipótesis aparentemente en conflicto de subsunción típica, en cuyo caso debió imperativamente escoger esta última alternativa en perfecta armonía con el principio de favorabilidad tal y como lo dispone el artículo 14 de la Ley 734 de 2002...SITUACIONES INVALIDANTES DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DIO CUMPLIMIENTO A LA DECISIÓN SANCIONATORIA DE LA PROCURADURÍA La vinculación procesal de la nominadora a estas diligencias, tiene como propósito extender a ella las decisiones que hacen posible el restablecimiento del derecho, en estricto acatamiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el particular...”.

2. 4. Fundamento fáctico Expresa la parte actora que el origen de la actuación enjuiciada, a través de un anónimo, que se manifestó por los dos primeros acusados actos sancionatorios, ocurrió con el nombramiento de su sobrina CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUELLAR como Registradora Municipal 4035-05 en el municipio de Flandes (Fls. 31 a 48).

Alegó de conclusión2, con los mismos razonamientos de la demanda (Fls. 448 a 466), pero con el ítem coadyuvante de la decisión de segundo grado proferida por la Sección 2ª Subsección “A”, dentro de la radicación de tutela que prohijó, como trámite de concurso de mérito, “la existencia de documentos que dan cuenta de la existencia de un contrato sin formalidades plenas para tal fin” (sic), y, en cuya virtud se consideró amparada la conducta por la previsión contenida en el inciso 2° del artículo 126 constitucional (Fls. 436 a 447). 2 A tener en cuenta que este particular trámite se surtió por ante el CE, al asumirse el conocimiento de la causa por su Sección 2ª, el día 14 de septiembre de 2012 (Fls. 367-368). 5 Expediente 20553

A la demanda se acompañó: El poder judicial especial (Fl. 1); las solicitudes de expedición de las copias del expediente y de los fallos con constancia de firmeza; y, la copia autenticada de la resolución ejecutiva (No. 5388/2007 -20 septiembre ) del despacho del Registrador Nacional del Estado Civil.

III. CONTESTACIONES 2. 1. Registraduría Nacional del Estado Civil Con la obvia excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por no ser la entidad que expidió las decisiones administrativas sancionatorias, sino que se limitó a dictar el acto ejecutivo de cumplimiento de la sanción impuesta por el organismo de control disciplinario (Fls. 384 a 390).

Y la iteró a tiempo de registrar escrito de cierre (Fls. 467 a 474). 2. 2. Procuraduría General de la Nación Este ente oficial (PGN, de ahora en adelante); concurrió oportunamente al proceso, se opuso a las pretensiones y en guarda de la legalidad de los actos acusados, expuso pertinentemente frente a cada una de las imputaciones de la demanda: “…3. 1. La acción disciplinaria no fue objeto de caducidad ni de prescripción conforme se afirma...Al respecto se considera que si conforme lo menciona la misma demanda en el concepto de la violación, el cambio de sede implica la terminación de la provisionalidad, es obvio que la circunstancia de efectuar una designación en sede diversa, representa una nueva modalidad de vinculación que incluso no puede ser rehusada por la nombrada, como si ocurre con el caso de la persona que es trasladada de sede habitual de trabajo, que se puede negar al traslado de sede. De otra parte, al señalar que solamente el nombramiento efectuado inicialmente para enero 2 de 2002 sería el acto llamado a demandar justamente por la circunstancia de que los demás nombramientos se efectuaron para diversas sedes, no puede ser válido. Lo anterior por cuanto se trata de un comportamiento efectuado en diversas circunstancias de tiempo, modo

y lugar, a través de diversos actos administrativos y por tanto autónomamente y con diversos efectos jurídicos, más no corresponde al hecho del nombramiento inicial conforme se pretende hacer ver en la demanda...Así mismo, como solamente se pretende atacar con la demanda el fallo disciplinario de segunda instancia, debe considerarse además que mediante la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado de septiembre 29 de 2009, que decide recurso de súplica interpuesto en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección 2ª de la misma corporación de fecha mayo 23 de 2002, se afirma que no es preciso exigir la firmeza de la decisión de primera instancia, para efectos de la contabilidad del término de prescripción de la acción disciplinaria adelantada por la Procuraduría, con sustento en el criterio expuesto en dicha providencia. Esto es, lo que el artículo 34 de la Ley 200 de 1995 exige es la notificación del fallo de primera instancia...3. 2. La demanda realiza una indebida interpretación del artículo 126 de la Carta Política, por cuanto las designaciones en provisionalidad no se realizan a través de concurso de méritos y si eventualmente Expediente 797-12 6 se realizó concurso para designar a persona en empleo de carrera administrativa con carácter provisional, dicho concurso no tiene alcance oficial para afirmar que el cargo fue provisto adecuadamente. Se efectuaron diversos nombramientos con carácter provisional de manera irregular. Aunque el inciso 2| del artículo 126 de la Carta Política, autoriza efectuar nombramientos en cabeza de personas con las

cuales el nominador tenga vínculos de consanguinidad, la postulación y la nominación debe estar precedida (sic) de la realización del concurso por ingreso o por ascenso con sustento en el mérito. La demanda precisa a folios 9, 10, 11 y 12, que se omitió considerar un documento que establecía un nuevo mecanismo de provisión a través de méritos de “provisionales nuevos a partir del 2 de enero de 2002”, en cumplimiento de las Resoluciones 6053 de 2000 y 3358 de 2001, que permitió efectuar el nombramiento en provisionalidad en virtud de la Resolución 153 de diciembre 28 de 2001, lo cual resulta a todas luces absurdo si se tiene en cuenta que si el cargo a proveer era de carrera administrativa, por tanto debía surtirse el concurso de méritos para proveerlo de manera definitiva y no provisionalmente, en virtud del artículo 125 de la Carta Política y no por finalización de un periodo en provisionalidad...3. 3. No existió violación del artículo 23-4° de la Ley 200 de 1995 ni del artículo 28-6° de la Ley 734 de 2002...Si el empleo fuere de carrera administrativa solo tenía la opción el nombrado de ejercer y ser retirado del empleo una sola vez y no varias en forma sucesiva en diversas sedes, como se pretende plantear en la demanda con el fin de burlar el espíritu del artículo 126 inciso 2° de la Carta Política. Si el empleo fuere de libre nombramiento y remoción, no tiene sentido realizar nominaciones con carácter provisional y a través de gestores inidóneos (sic) para el efecto...”. 3. 4. No existió

error en la adecuación típica ni violación del principio de favorabilidad. La demanda refiere que por el hecho de regularse en diversas normas la misma conducta, es decir el artículo 35 numeral 18 que prohíbe nombrar a quien no reúna los requisitos legales o reglamentarios o darles posesión a sabiendas de tal situación frente al artículo 17 (sic) numeral 17 que señala como falta gravísima actuar u omitir a pesar de la existencia de causales de inhabilidad. Al respecto se considera que se debe diferenciar entre ausencia de requisitos legales o reglamentarios que se refiere fundamentalmente al perfil de determinado demandante y actuar en presencia de causales de inhabilidad. Cuando se afirma que la persona no reúne requisitos para ser nombrado significa que no cuenta con experiencia o con estudios suficientes para ejercer determinado cargo lo cual imposibilita realizar tal nombramiento. Cuando se afirma la existencia de inhabilidad, nos ubicamos en condiciones de inelegibilidad o en situaciones específicas que imposibilitan en todo momento ejecutar determinado nombramiento o facilitar su ejercicio...3. 5. No existe situación invalidante por el hecho de dar cumplimiento a un fallo disciplinario por parte de la Procuraduría. Se afirma que la Registraduría debe responder por las situaciones irregulares atribuidas a la Procuraduría, debido a que ejecutó los fallos impuestos por el operador disciplinario, en los términos de jurisprudencia del Consejo de Estado que trascribe, sobre cuyo particular afirmo y reitero que la actuación de la Procuraduría se ciño al orden jurídico preestablecido y por lo mismo mal se puede decir que la nominadora que cumple un acto de ejecución deba responder...” (Fls.

397 a 406). No reiteró argumentación.

IV. OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

7 Expediente 20553 4. 1. Exposición genérica Esta Agencia Fiscal, aduce que las súplicas de MARÍA ARGENIS CUELLAR CHAVEZ deben ser DENEGADAS, en razón a: 4. 2. De la controversia Se circunscribe a determinar sí en el diligenciamiento del proceso disciplinario No. 784190-2004 del registro de la Procuraduría Regional del Tolima surtido, entre otros3, en contra de la mentada actora MARÍA ARGENIS CUELLAR CHAVEZ, en la ya anotada condición laboral administrativa, para la época de los hechos – diciembre de 2001-, de Delegada 0020-40 de la Registraduría Nacional del Estado Civil en el Tolima, génesis de los actos administrativos disciplinarios censurados, se incurrió en los vicios de invalidez de ilegalidad directa y falsa motivación al desconocer: (i) la prescripción de la acción disciplinaria, (ii) la atipicidad de la conducta irregular reprochada, (iii) la existencia de una condición de inculpabilidad, (iv) el postulado de favorabilidad, y, (v) la situación invalidante por la ejecución de la sanción. 4. 3. Análisis 4. 3. 1. La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Registraduría Ha lugar. Los actos pasibles de enjuiciamiento son los decisorios, vale acotar, los típicos actos administrativos sancionadores, esto es, los que crean una situación jurídica,

particular y concreta, para el caso de autos en la personalidad de la demandante a quien la PGN le señaló una conducta irregular, se la juzgó y la condenó por la falencia funcional específica de designar una pariente en cargo público sin atender la incompatibilidad que le cobijaba (art. 126 inciso 2°, C. Po.), pero no el de ejecución –el de la Registraduría - que simplemente cumplió con la consecuencial orden de aplicar la sanción. Valga la oportunidad para indicar, de una vez, que este razonamiento también sirve para solicitar la improcedencia de la quinta imputación del demandante, el de “la situación invalidante del acto administrativo que dio cumplimiento a la decisión sancionatoria”, porque si se anulan las decisiones, y, de ser así, el acto de cumplimiento, decae. 4. 3. 2. El derecho punitivo administrativo: Sobre este particular tema baste rememorar tanto la referencia doctrinaria concebida en las “Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 2. Obra Colectiva. Bogotá, D. C., julio 2007, pág. 70” del Instituto de Estudios del Ministerio Público como la jurisprudencial contenida en la sentencia de 9.II.12. Exp. 110010325000200900140 00 (R. I: 2038/09), con ponencia de la Dra. RAMÍREZ 3 Los otros encartados fueron ÁLVARO PACHECO CUBILLO, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA y CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUELLAR, todos ellos Registradores de la circunscripción electoral del Tolima. Expediente 797-12 8

de PÁEZ4, a las cuales esta dependencia de la PGN ha venido acudiendo ilustrativamente, cuando de rendir concepto sobre estos asuntos se trata. 4. 3. 3. De los cargos endilgados A la encartada-actora se le imputaron, el día 28 de febrero de 20055, las irregularidades funcionales de: “Primer cargo “Actuar a sabiendas de estar incursa en causal de incompatibilidad por cuanto profirió la Resolución No.153 del 28 de diciembre de 2001, nombrando en forma provisional a CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUELLAR, en el cargo de Registrador Municipal 4035-05, para el Municipio de Flandes Tolima, siendo la designada sobrina suya. Actuar a sabiendas de estar incursa en causal de incompatibilidad por cuanto profirió las resoluciones No. 0054 del 12 de junio, 206 del 25 de julio de 2002 y 0172 del 26 de noviembre del 2002, nombrando en forma provisional a CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUELLAR para desempeñar el cargo de Registradora Municipal 4035-05, para los Municipios de Flandes, Suárez, Coello y Herveo en el departamento del Tolima, siendo la designada sobrina suya “... “Segundo cargo “Intervenir en la postulación de la señora CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUELLAR, como aspirante al cargo de Registradora Municipal para la Circunscripción Electoral del Tolima, ello por cuanto como Delegada Departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil para el Tolima, recepcionó la hoja de vida de CLAUDIA PATRICIA

MAHECHA CUELLAR, como aspirante al cargo de Registradora Municipal 4035-05, hojas de vida que posteriormente fue remitida a la Oficina de Talento Humano de la Registraduría Nacional del Estado Civil, junto con otras 29 Hojas de Vida seleccionadas”.. “... “Tercer cargo “Nombrar en el cargo de Registradora Municipal a CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUELLAR, con quien está ligada en parentesco por consanguinidad, ya que ésta es sobrina suya, por cuanto en uso de sus atribuciones legales como Delegada de la Registraduría Nacional del Estado Civil para la Circunscripción Electoral del Tolima, profirió el acto administrativo No. 153 del 28 de diciembre del 2001, nombrando en forma provisional a CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUELLAR para desempeñar el cargo de Registradora Municipal 4035-05, para los Municipios (sic) de Flandes, Tolima”. 4 La consejera ponente en esta particular contienda. 5 Folios 109 a 116. 9 Expediente 20553 4. 3. 4. Los actos administrativos demandados y la pretensión restauradora .- El acto administrativo complejo compuesto por el fallo emitido en el proceso disciplinario radicado 78-4190-2004, emitido en primera instancia mediante providencia de fecha 28 de marzo de 2007 emanada de la Procuraduría Regional del Tolima y el confirmatorio –total - emanado de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, fechado al día 25 de junio de 2007, que impusieron la sanción de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de

destinos oficiales por el término de 10 años a la Dra. MARÍA ARGENIS CUELLAR CHAVEZ y la Resolución del Registrador Nacional del Estado Civil No. 5388 de 2007 -20 septiembre -. La apetencia laboral-económica se concretó por la parte demandante en el reconocimiento y pago, indexado, de todos los haberes y adehalas laborales dejados de percibir a consecuencia de la ejecución de la sanción impuesta; “...desde la fecha de su desvinculación y hasta cuando sea reintegrada efectivamente a un cargo de igual o superior jerarquía...que no ha existido solución de continuidad...y se condene en costas”. El caso en concreto Salvo la invalidez, por la tarea ejecutiva de la sanción disciplinaria, la que atrás quedó resuelta a tiempo de despachar la excepción propuesta por la Registraduría, en el sub judice se debate: a) la prescripción de la acción disciplinaria, b) la atipicidad de la conducta irregular reprochada, c) la existencia de una condición de inculpabilidad, y, ch) el valor de favorabilidad en la interpretación y decisión disciplinarias. a) Prescripción de la acción disciplinaria b) Al formulársele el pliego de cargos el día 28 de febrero de 2005 (Fls. 107 a 140 Cuaderno Pruebas Parte Demandante No. 1°) la normatividad correccional6 aplicable es la consagrada en el nuevo Código Disciplinario Único –Ley 734 de 2002 -7, el que, en referencia a la materia del acápite, por intermedio de su artículo 30 la determinó, así:

“Término de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto...”. 6 El vocablo se utiliza únicamente con la intención de no ser reiterativo y redundante con la expresión disciplinaria, y no en su contexto técnico – jurídico. 7 Artículo 223. Transitoriedad. Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior. Artículo 224. Vigencia. La presente ley regirá tres (3) meses después de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias, salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995 y el régimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pública”. Expediente 797-12 10 Verificada que las conductas irregulares e instantáneas descritas en la primera parte del primer cargo y en el tercero, se concretaron en la expedición, el día 28 de diciembre de 2001, como Delegada de la Circunscripción Electoral del Tolima de la Registraduría del Estado Civil, de la Resolución No. 153, por medio de la cual nombró en forma provisional a su sobrina CLAUDIA PATRICIA MAHECHA CUELLAR, en el empleo de Registradora Municipal 4035-05 Flandes (Fls. 49 a 51

C. ibídem), y, confrontadas con la data de las decisiones disciplinarias sancionatorias de primera y segunda instancia (28 de marzo y 25 de julio de

2007), resulta diáfano que la acción disciplinaria, en lo que toca con esos reproches prescribió. También está asistida de dicho fenómeno procesal que, como se sabe, enerva e impide un pronunciamiento sobre su juridicidad o ilegalidad, la expedición de la Resolución No. 206 del 25 de julio de 2002 (Fls. 62 a 64) que nombró a la dicha pariente en la Registraduría Coello. Así las cosas, se salvan de la prescripción de la acción disciplinaria los demás nombramientos, esto es, los contenidos en las Resoluciones Nos. 0054/03 -12 de junio – (Fls. 45 a 47, para el municipio de Suárez); 0116/03 -10 de octubre – (Fls. 52 a 54, municipio de Falán), y, 0172/03 -26 de noviembre – (Fls. 50 a 52, municipio de Herveo). Por tanto, es de concluir que la totalidad de la acción disciplinaria no está prescrita. Precedente jurisprudencial “... “El problema jurídico gira entorno a determinar sí se ajusta o no a Derecho la Resolución 304 de 18 de diciembre de 2001, proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, por medio de la cual se declaró disciplinariamente responsable al señor (G) y lo sancionó con amonestación escrita con copia en la hoja de vida, y de la providencia de 8 de abril de 2002, proferida por la Sala Disciplinaria, que confirmó la decisión anterior. “Para el efecto, es necesario determinar sí en el presente asuntó operó

el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria. “En ese orden, sea lo primero precisar que para la fecha en que ocurrieron los hechos y se inició el proceso disciplinario, esto es, en el año 1997, la norma vigente era la Ley 200 de 1995, la cual en su artículo 34 previó la prescripción como forma de extinción de la acción, en los siguientes términos: “…”. “De la lectura de la norma transcrita, la Sala observa que el legislador sólo precisó el momento en que se empieza a contar el término de prescripción de los cinco años, más no señal+o los eventos ni el momento en que se entiende interrumpido. 11 Expediente 20553 “Ante tal vacío jurídico propiciado por la norma, esta Corporación señaló: ““…En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa. Es decir el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque

corresponden a una eta posterior cuyo propósito ya no es emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado…”” (Sentencia de 29 d