PGN - ERROR DE TIPO - Ocurrencia

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado ponente: Dr. José Leonidas Bustos Martínez

E. S. D.

Ref: Casación No. 27.026

Procesado: Neftalí Cardona Delito: lavado de activos

Señores Magistrados: El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla mediante sentencia de 28 de marzo de 2006 condenó a Neftalí Cardona a la pena principal de 74 meses de prisión y multa de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor del delito de lavado de activos y a la accesoria de expulsión del territorio nacional. No le concedió el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria y se abstuvo de condenarlo en concreto al pago de los daños y perjuicios ocasionados con la infracción.

Igualmente dispuso el decomiso definitivo del dinero incautado a Neftalí Cardona a favor de la Fiscalía General de la Nación. El defensor del procesado interpuso recurso de apelación contra esta decisión, cuyo conocimiento asumió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, instancia que el 27 de septiembre de 2006 confirmó integralmente la sentencia de primer grado. Inconforme con la sentencia de segundo grado, el abogado de Neftalí Cardona presentó demanda de casación, escrito que se declaró ajustado por la Corte Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 1 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

mediante auto de 2 de mayo de 2007 por reunir los requisitos legales mínimos establecidos en el artículo 212 del C.de P.P. y sobre el cual emite concepto este Ministerio Público. 1.SITUACIÓN FÁCTICA Fueron narrados en los siguientes términos por el ad-quem: “De acuerdo con la investigación, se conoce que el señor NEFTALI CARDONA, natural de Guatemala, fue capturado por la Policía Fiscal y Aduanera Regional Barranquilla, el día veintidós (22) de agosto de dos mil cuatro (2004) en el Muelle internacional del Aeropuerto Ernesto Cortizzos de Barranquilla, en el momento en que ingresaba al país en el vuelo No. 415 de la aerolínea COPA AIRLINES procedente de la ciudad de Panamá. En los momentos en que se le hace una requisa a las dos (2) maletas que traía con él, se detectó que éstas tenían un doble fondo en los que ocultaba CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DOLARES (Us. 184.300.oo) que cuantificados en ese momento en moneda colombiana registraba una equivalencia de $481.938.971.00”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en el informe de 22 de agosto de 2004 emitido por funcionarios de la policía fiscal y aduanera de la Regional Barranquilla, la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, el 24 de agosto de 2004 decretó la apertura de instrucción y ordenó vincular a Neftalí Cardona.

Escuchado en diligencia de indagatoria, el primero (1) de septiembre de dos mil

cuatro (2.004) se impuso en contra de Neftalí Cardona medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación como presunto autor del delito de lavado de activos. Mediante resolución de 5 de enero de 2005 se negó la libertad provisional solicitada por la defensa del procesado y el 28 de enero de ese año se decretó el cierre de la instrucción; el 9 de marzo de 2005 se calificó el mérito de la instrucción Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 2 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. con resolución de acusación en contra de Neftalí Cardona como autor del delito de lavado de activos. La etapa del juicio quedó radicada en cabeza del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, autoridad que el 5 de abril de 2005 corrió traslado a los sujetos procesales para la solicitud de pruebas y nulidades que estimaran pertinentes. El 27 de mayo de 2005 se realizó audiencia preparatoria en la que se ordenó la práctica de varias pruebas y se fijó fecha para la realización de la vista pública, la cual se realizó en dos sesiones. Finalizada esta se procedió a proferir sentencia en los términos reseñados al inicio, la cual fue apelada por el defensor del procesado, correspondiendo su estudio al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, instancia que el 27 de septiembre de 2006 la confirmó en su integridad.

3. LA DEMANDA 3.1. Primer cargo. Vulneración del principio de investigación integral El casacionista con fundamento en la causal tercera consagrada en el artículo 207

del C. de P.P. señala que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del principio de investigación integral consagrado en el artículo 250 de la Carta Política y los artículos 20 y 234 del C. de P.P. En el desarrollo del cargo sostiene que su defendido Neftalí Cardona, en diligencia de indagatoria manifestó frente al cargo imputado por la fiscalía por el delito de lavado de activos, que el dinero incautado por la DIAN a su llegada al territorio colombiano no era de procedencia ilícita. Para acreditar tal situación, indicó que la actividad laboral y comercial que desarrollaba en la República de Guatemala era la de transportador y comerciante, por lo tanto viajaba por el corredor centroamericano desde Guatemala hasta México en cumplimiento de su profesión, circunstancia que se demuestra con los Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 3 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. sellos de las autoridades migratorias de los países de Guatemala, el Salvador, Honduras, Nicaragua y Méjico. También informó cual era su status económico en la República de Guatemala señalando que era propietario de una vivienda, tenía dos buses de servicio intermunicipal y un vehículo particular. En cuanto a la forma de introducir el dinero a este país, manifestó que lo ocultó para evitar que lo robaran y para evadir el pago de impuestos. En esta diligencia negó lo dicho a sus captores, acerca de que traía esa elevada suma de dinero como mandatario a nombre de “Joaquín”. Respecto de la destinación del dinero traído en forma

oculta en su valija, indicó que era para invertirlo en el país en una empresa de ferretería y flete. De conformidad con el artículo 29 de la Carta Política y el 2 del C. de P.P. (ley 600) toda persona goza de la presunción de inocencia y solo en la medida que esta se desvirtúa, el ciudadano puede ser objeto de imputación para adscribirle una responsabilidad de carácter penal. Por lo tanto, esa imputación debe estar respaldada por prueba legal, oportuna y regularmente aportada a la investigación y no puede prevalecer por si misma la acusación de otra, sino tiene apoyo en pruebas. Una vez que el proceso ha entrado en la parte de su desarrollo en atención al principio de investigación integral se debe tener en cuenta tanto lo favorable, como desfavorable al procesado de tal forma que se deben confrontar las pruebas que en un comienzo originaron una situación jurídica con las sobrevinientes, para establecer si se mantiene la posición del sujeto que detenta la acción penal. Para cumplir tal función se tienen que revisar los descargos efectuados por el sindicado, los cuales se convierten en el norte o derrotero para el investigador judicial con el fin de establecer si lo dicho por este corresponde a la verdad, o se trata de una coartada sin ningún fundamento. En este caso, el fin consiste en establecer si los bienes incautados tenían o no un origen lícito. Si de conformidad con el artículo 238 del C. de P.P. las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, las evidencias posteriores pueden o tener un efecto Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 4 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

Bogotá D.C. refrendador de las primeras, o por el contrario reductor. En ese orden de ideas si el objeto de la investigación es el esclarecimiento de la verdad (artículo 331 del C. de P.P.) si unas pruebas inicialmente aportadas apuntan en la dirección correcta, necesariamente las que posteriormente se vayan recaudando deben confirmar las primeras. Para el actor en la sentencia de segundo grado se comparte lo expuesto por el a quo, acerca de que lo manifestado por el procesado acerca del origen de las divisas es mendaz, conclusión que es más el producto de experiencias personales del juez, que de una exhaustiva investigación, respetuosa de los derechos del procesado y dirigida a comprobar la veracidad o falacia del dicho del procesado. La tesis del actor es que tanto el entre instructor como el juzgador incurrieron en omisiones que condujeron a la vulneración del principio de investigación integral. El día 27 de agosto de 2004 la defensa técnica solicitó en la etapa de instrucción la evacuación de varias pruebas, entre estas si el procesado tenía antecedentes de todo orden. La defensa allegó a la actuación fotocopia del pasaporte No. 000549958 a nombre del procesado Neftalí Cardona en la que constan los sellos de las autoridades de migración que acreditan el largo periplo cumplido por el procesado en sus giras comerciales por todo el corredor centroamericano desde su país hasta México. Mediante auto de 27 de agosto de 2004 la instructora decretó la práctica y evacuación de los testimonios de los funcionarios de la DIAN, Policía Fiscal y

Aduanera, pero no hizo pronunciamiento alguno sobre la solicitud de pruebas efectuada por la defensa. Luego mediante auto de 10 de septiembre de 2004 la Fiscalía ordenó nuevamente escuchar en testimonio a efectivos de la DIAN, POLICÍA FISCAL Y ADUANERA, al señor Rubén Cardona Quezada y verificar a través del C.T.I. si el procesado había efectuado reserva en el Hotel Versalles de Barranquilla, pero no Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 5 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. efectuó ningún pronunciamiento acerca de la solicitud de pruebas realizada por la defensa. Mediante memorial de 16 de septiembre de 2004 la defensa ante el silencio guardado por el ente instructor y en una clara postura defensiva aportó al proceso documentación debidamente autenticada y apostillada por los gobiernos guatemalteco y colombiano referente a :

1. El balance contable de ganancias y pérdidas de la empresa TRANSPORTES CARDONA a julio de 2004.

2. Fotocopia de la libreta de ahorros a nombre del procesado expedida por el Banco de exportación BANEX de Guatemala con saldo favorable.

3. Patente de comercio de empresa sobre el registro mercantil de la empresa

TRANSPORTES CARDONA.

4. Declaración jurada ante Notario de la República de Guatemala en la que el señor IGMAIN GARCÍA PIMENTEL da cuenta de las características familiares, sociales y laborales del procesado.

5. Certificación expedida por el registro Mercantil del Ministerio de Economía de la

República de Guatemala, acerca de la existencia de la empresa Transportes Cardona y fotocopia de los documentos que acreditan la profesión de transportador del sindicado. Posteriormente allegó otra documentación debidamente autenticada y apostillada por los gobiernos guatemalteco y colombiano consistente en la certificación negativa de antecedentes policivos del procesado NEFTALÍ CARDONA expedido por la Dirección General Policía Civil de la República de Guatemala y certificación negativa de los antecedentes penales del citado expedida por la Corte Suprema de Justicia de Guatemala. En este caso por tratarse de un extranjero, no tener residencia fija en nuestro país, ser la primera vez que hacía ingreso al mismo, era necesario que la instructora cumpliese con el cometido de investigar los aspectos que rodearon la comisión de la presunta conducta delictiva, pero no lo efectuó. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 6 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. En el desarrollo de su defensa material, el procesado suministró las explicaciones del porqué obró en la forma como lo hizo, por lo tanto le correspondía a la instructora verificar todas y cada una de las citas dadas por el procesado, advirtiéndose que solo evacuó el testimonio del ciudadano Rubén Cardona Quezada, pariente del procesado con el que este sostuvo conversaciones referentes a los proyectos de inversión en el territorio colombiano que efectuaría con el dinero que resultó incautado. Igualmente el despacho estaba obligado en aras del citado principio de investigación integral a ordenar la práctica y evacuación de las pruebas en pro de

establecer la veracidad del contenido de los documentos aportados por el procesado tendientes a que las autoridades judiciales guatemaltecas confirmaran la real existencia de la empresa Transportes Cardona de propiedad del procesado, que en verdad este tenía solvencia económica al ser cuentahabiente de una entidad bancaria BANEX con sede en su país de origen, y que por ende tenía capacidad dispositiva para el manejo de la suma incautada y no que se viera como lo destacaron los captores: ser un simple mandatario de una organización criminal encargado de traer a Colombia de manera subrepticia divisas y cumplir con la actividad de blanqueo de dineros ilícitos. También debía probarse que tenía un núcleo familiar, bienes de fortuna, que cumplía con las leyes mercantiles de aquel país centroamericano al estar inscrito en los entes de control, que no tenía antecedentes judiciales ni policiales, en fin debieron practicarse las pruebas que echaba de menos la defensa, las cuales se desprendían de la versión del procesado y de lo dicho por el testigo de excepción Rubén Cardona Quezada. No obstante, esas probanzas no fueron allegadas en forma oportuna por la instructora, quien además desconoció las herramientas que para el hallazgo de la verdad histórica le ofrecían los artículos 499 y siguientes del C. de P.P. respecto de la asistencia en materia de pruebas por parte de las autoridades extranjeras, que para el caso eran las del país de origen del procesado, la República de Guatemala. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 7 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

Bogotá D.C. El ente fiscal ante las explicaciones esgrimidas por el testigo Rubén Cardona Quezada, dispuso recepcionar ampliación de indagatoria al procesado Neftalí Cardona debido a que el interrogatorio efectuado anteriormente por la Fiscalía Novena Delegada había sido parco, en lo concerniente al origen de las divisas y los detalles de inversión que tenía proyectado en Colombia el procesado. En dicha ampliación Cardona explicó de manera pormenorizada y detallada a la Fiscalía Segunda especializada la procedencia del dinero incautado, la forma como se amasó tal cantidad, y como se trajo una parte de ella a Colombia oculta en su valija, la actividad laboral que desarrollaba en su país de origen, las conversaciones que sostuvo con Cardona Quezada sobre los proyectos de inversión, y la gran oportunidad de invertir dicho dinero en Colombia gracias al TLC, así mismo la información errónea que había recibido de su pariente . La Fiscalía frente a tal declaración de ajenidad que hace el procesado respecto de la conducta que se le imputa fue totalmente sesgada y parcializada en un claro desconocimiento de lo previsto en el artículo 20 del C. de P.P. norma que le obligaba a desarrollar una investigación lo más completa en dos direcciones. La primera, para practicar pruebas en territorio colombiano referidas al procedimiento llevado a cabo en las instalaciones del aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz donde se efectuó la captura del sindicado, a efectos de incorporar al plenario los detalles de cómo fueron encontradas las divisas incautadas, así como la fuente de conocimiento de la llegada del extranjero con dichas divisas y las circunstancias temporoespaciales que rodearon dicha

aprehensión. Así mismo, el fiscal debió corroborar lo dicho por Rubén Cardona Quezada, pariente del procesado, quien en declaración jurada indicó de manera pormenorizada los nombres y los lugares precisos de las personas y establecimientos con quienes estaba planeando realizar la inversión una vez su pariente Neftalí Cardona estuviese en Colombia. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 8 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. De igual forma, era necesario obtener el testimonio del funcionario adscrito a la embajada americana quien de acuerdo con la Dirección Nacional de Aduanas, informó sobre la llegada de este extranjero con divisas ocultas en su equipaje. pues lo expuesto por Clara Inés Lozano funcionaria de la DIAN fue un testimonio indirecto, de referencia o de oídas, razón por la cual era imperioso consultar la fuente a efectos de establecer de donde obtuvo esa información dicho funcionario. La única actividad de la instructora se concretó en allegar las declaraciones del personal que participó en la captura de Neftalí Cardona, la constatación ante el Departamento Administrativo de Seguridad DAS Seccional Atlántico de las entradas y salidas del procesado del territorio colombiano, consulta ante el DAS, Policía Judicial SIJIN DEATA, Fiscalía General de la Nación, Sección Criminalística sobre los antecedentes judiciales y policivos del procesado, y la recepción del testimonio de Rubén Cardona Quezada y de Clara Inés Lozano Gómez. Tampoco allegó al plenario la versión del doctor Mario Alejandro Arangurén director de la DIAN y de las personas que iban a negociar con el procesado y su

pariente Cardona Quezada, ni practicó prueba tendiente a demostrar si la documentación presentada por el procesado era auténtica. Por lo tanto, al no observarse tales pruebas en la actuación, las cuales eran útiles para la investigación, no puede señalarse que la instrucción efectuada por la Fiscalía Segunda Especializada de Barranquilla fue integral, sino por el contrario fue escindida, parcializada y totalmente desfavorable al procesado. De conformidad con el artículo 234 del C. de P.P. ley 600, la carga de la prueba de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado corresponde a la fiscalía. Sin embargo, aquí se advierte que se presentó una inversión de esa carga probatoria, por cuanto el procesado fue quien procedió a traer su país documentación autenticada y apostillada para acreditar la actividad comercial que desarrollaba en su país de origen, su solvencia y ausencia de antecedentes de Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 9 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. todo orden, frente a las cuales le competía a la fiscalía una labor de verificación que no efectuó. La segunda dirección se refiere a lo sucedido en la etapa del juicio. En el término de traslado para la audiencia preparatoria y la pública, la juzgadora al avizorar el desconocimiento del principio de investigación integral por parte de la Fiscalía, dispuso de manera tardía, previa solicitud del Ministerio Público, remitir al Ministerio de Relaciones exteriores, carta rogatoria No. 001 de 2005 para que las autoridades guatemaltecas absolvieran algunos aspectos como la veracidad de la

documentación aportada a la actuación por el procesado a través de su defensa, específicamente la verificación de la existencia de la empresa TRANSPORTES CARDONA y el informe sobre la normatividad que regulaba en el país centroamericano el manejo de las divisas. Dicha carta rogatoria, fue devuelta al Consejo Superior de la Judicatura para subsanar errores en su elaboración, situación que constituyó una considerable pérdida de tiempo y el advenimiento del término previsto en el numeral 5 del artículo 365 del C. de P.P. en armonía con lo dispuesto en el artículo 15 del capítulo transitorio (libertad provisional del procesado), motivo por el cual se optó por dar inicio al debate oral, lo que se tradujo en una renuncia tácita del estado Colombiano a través de su órgano jurisdiccional de recaudar probanzas favorables en detrimento de los derechos del procesado. Esa renuncia a la respuesta del país centroamericano a través del Ministerio de Relaciones Exteriores constituyó un incumplimiento del principio de investigación integral y un obstáculo al derecho de defensa material del procesado, por cuanto dicha respuesta serviría para aclarar su situación procesal y su ajenidad frente al punible imputado. En punto de trascendencia, señala que de haberse investigado tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado e incorporado las citadas probanzas se habría confirmado que el procesado había dicho la verdad, que en realidad era un comerciante y persona de bien en la República de Guatemala; que la forma como Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 10 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

Bogotá D.C. trató de introducir al territorio patrio la alta suma de dinero no tuvo otra motivación que la de evitar de una parte que le robaran el capital a invertir en Colombia en las distintas y exhaustivas requisas a que fue sometido por parte de las autoridades del equipaje y de otra parte evadir el pago de un impuesto a las autoridades aduaneras por cuanto había sido mal asesorado por su pariente Rubén Cardona quien le dijo que por dicha operación debería pagar un gravamen del treinta por ciento (30%) sobre la cantidad a traer a Colombia, cuando la normatividad de tipo cambiario establece un tope muy inferior al que el procesado pensó que debía cancelarse. Y lo más importante, se habría probado de una vez por todas que las divisas incautadas tenían un origen lícito, producto del trabajo de su prohijado. El juzgador llegó a esa equivocada decisión con fundamento en una pobre faz probatoria, las pruebas testimoniales allegadas en legal forma a la actuación nunca tuvieron la entidad o fuerza vinculante para generar certeza acerca de que las divisas que traía el ciudadano guatemalteco eran de procedencia ilícita. Si se hubiesen recaudado las pruebas antes mencionadas la actuación ni siquiera hubiese alcanzado la etapa del juicio, por cuanto en la fase de calificación del mérito sumarial el ente instructor habría constatado que la conducta imputada al procesado era atípica y que se estaba frente a una infracción administrativa de tipio cambiario, pero no una conducta de carácter penal y en caso de haberse superado esta etapa, al momento de proferir sentencia se habría absuelto a

Cardona. El ad.quem impartió aprobación a la decisión de primer grado sin tener en cuenta que la instrucción y juzgamiento, se realizó con pleno desconocimiento del principio de investigación integral, fue parcializada y desfavorable a los intereses del procesado, se adelantó evacuando solo aquellas pruebas que desfavorecían al procesado, negándose a incorporar las que lo favorecían. En definitiva, se incurrió en la petición de principio al dar por probado algo que no se hizo, es decir se dio por probado que las divisas que traía el procesado eran ilícitas. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 11 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Finaliza el cargo solicitando a la honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casar la sentencia recurrida y en su lugar decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de cierre de instrucción de 28 de enero de 2005, emitida por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Juez Penal Especializado del Circuito de Barranquilla y en su lugar rehacer la actuación. En consecuencia, ordenar la libertad provisional prevista en el numeral 4 del artículo 365 del C. de P.P. 3.2. Segundo cargo. Vulneración al derecho de defensa De conformidad con la causal tercera consagrada en el artículo 207 del C. de P.P. el recurrente sostiene que el proceso está viciado de nulidad por el desconocimiento del derecho de defensa . El artículo 29 de la Carta Política señala que el debido proceso se aplicará a toda

clase de actuaciones judiciales y administrativas y que quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él de oficio durante la investigación y el juzgamiento. Igualmente, dicha garantía está consagrada en los artículos 8 y 13 del C. de P.P. El actor destaca que en el anterior cargo se hizo referencia al conculcamiento del principio rector de investigación integral, pero resulta necesario ahondar en las repercusiones que la inactividad de los operadores judiciales tuvo sobre el derecho de defensa de Neftalí Cardona. Advierte que el artículo 238 del C. de P.P. autoriza al procesado a que en el desarrollo de su defensa material, haga constar todos los aspectos que le sirvan para explicar su comportamiento con el fin de que el derecho de defensa al cual tiene derecho no sea una mera expectativa, sino una realidad. A renglón seguido, señala que el procesado Neftalí Cardona en las diligencias de descargos explicó su comportamiento, indicó la procedencia de las divisas, Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 12 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. reseñó la actividad lícita a través de la cual pudo amasar esa fortuna, los bienes que poseía, el lugar donde habitaba en Guatemala, expresó no tener antecedentes de ningún orden para que se predicare en su contra la proclividad al delito, todo con el fin de que la fiscalía en aras de preservar el derecho de defensa del procesado decretara la práctica y evacuación de pruebas con miras a

comprobar las aseveraciones y citas ofrecidas por este. De igual forma el enjuiciado aportó las pruebas documentales tendientes a confirmar su dicho en las que se demostraban aspectos relacionados con la actividad desarrollada por este en su país, tales como su estado financiero, inversión de la carga probatoria que se dio debido al mutismo que asumió la fiscalía frente a la solicitud de pruebas elevada por la defensa. Correspondía a la fiscalía verificar esa información, sin embargo guardó silencio y no hizo ningún pronunciamiento en sentido positivo o negativo frente a la comprobación de las citas dadas por aquel. La Corte Constitucional en sentencia T-55 de 1994 expuso que si se eleva ante el fiscal una concreta petición de pruebas, este debe responderla en sentido positivo o negativo. De lo contrario se sustrae a la parte de manera injusta y arbitraria del derecho que tiene a recurrir esa específica actuación judicial. De acuerdo con lo expuesto por el procesado y los documentos allegados por su defensa, era imperioso para la fiscalía consultar a las autoridades judiciales y policivas de la República de Guatemala sobre los antecedentes y demás aspectos esenciales para demostrar la veracidad del dicho de Neftalí Cardona. No obstante, el ente instructor no hizo ningún juicio de valor sobre la procedencia o no de la prueba solicitada por la defensa. Si se hubiese negado la práctica de las mismas, al considerar que no eran pertinentes, conducentes y útiles, la defensa habría ejercitado el derecho de réplica, para que el superior jerárquico decidiera si tenía o no razón el de primera instancia. Es claro que al no haberse efectuado pronunciamiento alguno sobre la

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 13 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. viabilidad o no de decretar pruebas, se vulneró el derecho de defensa que le asiste al procesado. La fiscalía al no dar contestación a la solicitud elevada por la defensa con miras a ratificar el dicho del procesado, cercenó la oportunidad de aquel de demostrar en franca lid que no había mentido al aparato jurisdiccional, que una de las formas de demostrar la existencia de su capital y bienes en Guatemala era a través de prueba documental debidamente autenticada y apostillada ante los cuerpos consulares de ambos países. En este evento, el derecho de defensa y el de contradicción del procesado fue una simple ilusión, una mera expectativa en razón de que no se practicó y desarrolló la actividad probatoria reclamada. No puede hablarse de que se convalidó el vicio con la actividad desarrollada por la juzgadora, quien con el propósito de subsanar dicha falencia, en la etapa de la causa accedió a librar carta rogatoria a las autoridades judiciales de la República de Guatemala para que se procediera a la verificación y constatación de la documentación aportada por el defensor. Como se dijo en el capítulo anterior, las inconsistencias que se presentaron en el trámite de dicha carta, ocasionaron su devolución y corrección. Ante la demora en el trámite y la respuesta por parte de las autoridades del país requerido, la juez renunció al acopio de dicha prueba, situación desfavorable para el procesado porque este tenía fincadas sus

esperanzas en que se confirmaran sus argumentos defensivos. Para fundamentar su postura, trae a colación apartes de la sentencia de 2 de octubre de 2001, radicación 15826 en la que se trata el derecho del acusado a un debido proceso y concretamente el derecho que tiene toda persona sindicada a controvertir las pruebas que sean presentadas en su contra, es decir el derecho a la contradicción, tanto en el ámbito concreto de la prueba como en materia de testigos. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 14 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Si se hubiese garantizado el derecho de defensa al procesado, se hubiese verificado con grado de certeza el contenido de dicha documentación, lo que obviamente hubiese repercutido en el intelecto de la instructora, quien al momento de llegar a la fase de calificación del sumario, habría podido precluir la instrucción a favor de este por estar acreditada la atipicidad de su conducta, o en caso de haberse superado esa etapa, en la causa lo habría absuelto de la conducta imputada. Culmina el cargo pidiendo respetuosamente a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal decretar la nulidad a partir de la resolución de 28 de enero de 2005 a través de la cual se ordenó el cierre de instrucción y en consecuencia conceder la libertad provisional. 3.3. Tercer cargo El casacionista al amparo de la causal primeraviolación indirecta de la ley sustancial-