PGN - ERROR - Definición doctrinal del error de prohibición

Dependencia: Primera Delegada Vigilancia Administrativa

Radicación: 065-2952-05

Disciplinado: Sandra Reinelda Catimay Quiteve Cargo y entidad: Concejal Municipal Cravo Norte Quejoso: Thomas de Jesús Herazo y otros Fecha queja: 21 de noviembre de 2005

Fecha hechos: 2004-2005

Asunto: Fallo de segunda instancia

Bogotá DC, 25 de mayo de 2006 Procede el Despacho, con fundamento en la competencia otorgada por el artículo 25 numeral 4 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia proferido por el Procurador Regional de Arauca en la audiencia pública adelantada dentro del proceso verbal radicado bajo número 65-2952/05 contra SANDRA REINELDA CATIMAY QUITIVE en su condición de Concejal del Municipio de Cravo Norte. CARGOS Por auto de 24 de febrero de 2006 (folio 79), la Procuraduría Regional de Arauca, en consideración a que se reunían los requisitos exigidos por el inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, para adelantar la investigación siguiendo el proceso verbal consagrado en el título XI, capítulo primero, procedió a citar a audiencia a la Señora SANDRA REINELDA CATIMAY QUITIVE, a quien se le imputó la siguiente conducta: “…se posesionó como Concejal del Municipio de Cravo Norte-Arauca-el día 6 de

enero de 2004, cargo que viene ejerciendo hasta la fecha a pesar de encontrarse incursa en una causal de inhabilidad señalada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000), consistente en haber celebrado, en el año inmediatamente anterior de su elección, la orden de Suministro No. 123 del 27 de junio de 2003, con la administración municipal de Cravo Norte”. DESCARGOS En la audiencia pública llevada a cabo el día 23 de marzo de 2006 (folio 207 a 219), la implicada CATIMAY QUITEVE presenta sus descargos a través de su apoderado reiterando lo expresado entre folios 199 a 200, solicitando que se tuviera en cuenta la condición étnica de la investigada como indígena con fundamento en las garantías concedidas en la Constitución Política, considerando con ello que su defendida no es responsable por haber actuado bajo la convicción errada e invencible de que su conducta no era constitutiva de falta disciplinaria. Cita como fundamento legal el artículo 246 constitucional sobre las pautas para que se desarrolle legalmente el ejercicio de las autoridades de los pueblos indígenas, desarrollado en el Decreto 436 de 1992 y el 25 del Código Único Disciplinario respecto a que los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a dicho código, trayendo a colación apartes de la sentencia 127 de 2003 de la Corte Constitucional sobre los efectos del inciso 2 del mencionado artículo.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Procuraduría Regional de Arauca luego de referirse a los cargos, los descargos y las pruebas aportadas con ocasión de la investigación, no aceptó las explicaciones presentadas por SANDRA REINELDA CATIMAY QUITEVE a través de su apoderado. Encontró plenamente probado que la implicada dentro del año inmediatamente anterior celebró la orden de suministro No. 123 de 2003 con la Administración Municipal de Cravo Norte, situación que le impedía inscribirse y posesionarse como Concejal del mismo Municipio al quedar inhábil, conforme a la prohibición del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 que le fuera citada en el auto de cargos. La falta la calificó definitivamente como gravísima a título de dolo, al considerar que la implicada conoció de la existencia de la inhabilidad, por cuanto esta fue objeto de una acción electoral ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca y cuya decisión por parte del Honorable Tribunal del 28 de junio de 2004 fue de inhibirse por haber prosperado el fenómeno de la caducidad y que dentro de la mencionada actuación contenciosa la disciplinada tuvo como apoderado a quien hoy es su defensor. En cuanto a las citas normativas referenciadas por su defensor, estimó que si bien la Corte Constitucional consideró como posible excluir a las comunidades indígenas, en temas relacionados con el manejo de recursos públicos a través de la contratación siempre y cuando el Estado los capacite y/o asesore, esa circunstancia no concurre en el presente caso, por cuanto que la falta no se refiere al manejo de recursos públicos, sino a la inhabilidad que tenía para aspirar y ejercer dicho cargo.

Respecto al supuesto error invencible planteado destacó que fue la misma implicada quien manifestó su condición de letrada, al manifestar haber cursado hasta el 6 años de escolaridad, facultades que le posibilitaron auscultar e ilustrarse sobre las inhabilidades e incompatibilidades señaladas en el formulario que debió diligenciar al inscribir su candidatura, imponiéndole en consecuencia sanción de destitución e inhabilidad de 12 años para el ejercicio de cargos públicos. RECURSO DE APELACIÓN Contra la decisión anterior el Doctor FREDDY FORERO REQUINIVA, apoderado de la investigada, interpuso el recurso de apelación precisando lo siguiente: Que existe plena claridad objetiva y material frente a la conducta descrita y a los antecedentes cronológicos que permitieron percibir que SANDRA REINELDA CATIMAY QUITEVE, celebró acuerdos contractuales con el Municipio de Cravo Norte dentro del año anterior a la elección del concejo de esa municipalidad, tal y como lo describe el numeral 3 de artículo 43 de la Ley 136 de 1994, luego de ser modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, tema sobre el cual considera que no es necesario recavar en ese sentido. 2 Insiste que su representada actuó de buena fe encontrándose exenta de responsabilidad conforme al numeral 6 del artículo 28 del CUD; que su condición de indígena le confiere cierta flexibilidad para interpretar la norma justificativa, por que si bien es cierto posee cierto grado de intelectualidad de acuerdo a su nivel de instrucción educativa realizada, de todas formas, no ha perdido su condición de

indígena, aspecto sobre el cual no puede haber discusión. Sostiene que el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en su inciso primero, posee alternativas excluyentes para configurar la inhabilidad desarrollada legalmente: La una, que no se podrá inscribir como candidato y la otra, que no podrá ser elegido Concejal Municipal. Que ella se inscribió con el pleno convencimiento de no encontrarse inhabilitada y que aparte de eso el Estado no le dio ningún tipo de ilustración al respecto, por lo que en subsidio podría aplicarse en su favor la figura del in dubio pro disciplinado. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Es evidente que la conducta disciplinaría desde el punto de vista objetivo existió, a tal punto que ni la acusada ni su apoderado niegan su ocurrencia, por el contrario, parten de ese hecho para alegar que subjetivamente no hay responsabilidad disciplinaria. Ahora bien, el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, modificatoria del artículo 43.58 de la Ley 136 de 1994, establece “De las inhabilidades de los concejales. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las

entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito”. Como se aprecia, en la norma transcrita, el legislador fue lo suficientemente claro, por lo que esta causal de inhabilidad no amerita ninguna clase de interpretaciones, es así, como para estar inmerso en la misma son indispensables cuatro elementos básicos; la existencia de un contrato con entidades públicas de cualquier nivel; que sea en interés propio o de terceros; que deba ejecutarse o cumplirse en el mismo distrito o municipio y que el contrato hubiera sido celebrado dentro del año anterior a la elección como concejal. El en caso subexamine, no existe ninguna duda de que los cuatro elementos descritos se presentan y son componentes del cargo imputado a la Señora CATIMAY

QUITEVE.

No es culpable quien realice el hecho con la convicción errada e invencible de que la conducta no constituye falta disciplinaria, como lo preceptúa el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por lo tanto, es necesario que se configuren dos (2) situaciones para que sea procedente la causal de exclusión de la responsabilidad. 3 Por una parte, que el disciplinado tuviera la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y segundo, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura. Tampoco le puede ser

reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley. En el presente caso pretende el defensor encuadrar el error invencible alegando la condición de indígena de la implicada, pero resulta que al tiempo que se alega esta circunstancia se le reconoce cierto grado de intelectualidad a la disciplinada, circunstancia que para el caso concreto debilita el reconocimiento de la causal en su favor. Al respecto, ROXIN CLAUS, Derecho Penal, Parte general tomo I, fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Editorial Civitas SA. 1997, sostuvo: “…en sentido jurídico un error de prohibición no sólo es invencible cuando la formación de dudas era materialmente imposible, sino también cuando el sujeto poseía razones sensatas para suponer el carácter permitido de su hecho, de modo que la actitud hacia el derecho que se manifiesta en su error no precisa de sanción. En su punto de partida esta idea no es extraña tampoco a la jurisprudencia, cuando la misma propugna graduar la magnitud del esfuerzo que hay que aplicar para conocer la prohibición ‘según las circunstancias del caso y según el sector vital y laboral del individuo”. “… Los medios para evitar un error de prohibición son reflexión e información. Un error de quien no ha puesto o no ha agotado estos medios no es en modo alguno eo ipso vencible, sino que la vencibilidad depende de tres presupuestos o requisitos que se basan uno en otro: el sujeto tiene que haber tenido un motivo para reflexionar

sobre una posible antijuridicidad de su conducta o para informarse al respecto…”. “Cuando exista un motivo, el sujeto o bien no debe haber emprendido ningún tipo de esfuerzos para cerciorarse o bien estos esfuerzos deben haber sido tan insuficientes que sería indefendible por razones preventivas una exclusión de la responsabilidad”. “… Cuando el sujeto, pese a existir un motivo, se ha esforzado en pequeña medida por conocer el derecho, su error de prohibición es sin embargo vencible solamente cuando unos esfuerzos suficientes le habrían llevado a percatarse de la antijuridicidad”. Es decir, que en el evento de existir duda sobre la licitud del comportamiento, no basta con que la procesada alegue su condición de indígena, puesto que debió agotar los medios idóneos que le permitieran llegar a un convencimiento pleno de que no infringir la ley, o sea, realizar todos los esfuerzos posibles y suficientes para cerciorarse de la antijuridicidad de la conducta, máxime cuando contaba con cierto grado de escolaridad. De esta manera, queda demostrado que la actuación de CATIMAY QUITEVE, no está exenta de responsabilidad. 4 “Las inhabilidades se han definido, como aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a

ingresar o ya están desempeñando empleos públicos” (Corte Constitucional en la Sentencia C-558-94) Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia de 9 de junio de 1998, Magistrado Ponente FABIO MORÓN DÍAZ, definió la inhabilidad como “aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un cargo determinado y se traduce en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otros”. Seguidamente, se debe mirar cuál es la finalidad perseguida por el establecimiento de las inhabilidades a través del constituyente y el legislador, por eso la Corte Constitucional en Sentencia C-564-97, señaló que: “Con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad. Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos”. Por esto, la función administrativa, en un Estado social de derecho como el Colombiano, cumple sus cometidos cuando todos sus servidores investidos de autoridad, observan el mandato Constitucional del art. 209, que textualmente dice: “

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la concentración de funciones”. Para garantizar el adecuado ejercicio de esa función y que los fines enunciados se cumplan, se establecen los regímenes de inhabilidades, desarrollados por diversas leyes para las diferentes entidades estatales, tal es el caso de los concejales municipales, cuyas inhabilidades se plasman principalmente en el artículo 43.58 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Para este Despacho la decisión de primera instancia se presenta como un fallo acorde con los elementos probatorios incorporados a la investigación en donde aparece claramente identificada la falta, las normas vulneradas y la naturaleza de la misma al estimarla como gravísima por las repercusiones que el hecho representa ante la comunidad, atendida la circunstancia de que la inhabilidad fue prevista por el constituyente para proteger, o mejor, para mantener los principios de eficiencia, moralidad e imparcialidad, pilares de toda función pública. Respecto al planteamiento de la procedencia del in dubio pro disciplinado a favor de la investigada, los argumentos expuestos en precedencia, sirven para desvirtuar 5 dicho planteamiento, toda vez que no existe ninguna duda respecto a la responsabilidad de la procesada. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, en uso de sus atribuciones jurídicas, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar la decisión proferida dentro de la audiencia celebrada el día 23

de marzo de 2006, mediante la cual la Procuraduría Regional de Arauca, sancionó a la señora SANDRA REINELDA CATIMAY QUITEVE, identificada con la CC 17.581.978 d Arauca en su condición de Concejal del Municipio de Cravo NorteArauca-con destitución e inhabilidad por el término de doce (12) años de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Notificar la presente decisión a la disciplinada y/o su apoderado, haciéndoles saber que contra la misma no procede recurso alguno y que de esta forma queda agotada la vía gubernativa.

TERCERO: La sanción se hará efectiva siguiendo lo ordenado en el artículo 172 numeral 4 de la Ley 734 de 2002.

CUARTO: Devolver el expediente a la oficina de origen.

QUINTO: Diligenciar el formulario SIRI respecto al registro de sanciones conforme al artículo 174 de la Ley 734 de 2002.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM P/ddc R/ earch Exp. No. 65-2952 mbm 6