PGN - ERROR - Definición jurisprudencial

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa Radicación: 083 1844-02

Disciplinado: Álvaro Lozano Osorio

Cargo y Entidad: Concejal Municipio de Neiva y Profesor Universidad

SURCOLOMBIANA

Quejoso: Juan Enrique Lozano Osorio

Fecha De Hechos: Desde 1995 Hasta Diciembre de 2000

Fecha De Queja: Diciembre 13 de 2001

Asunto: Fallo de Segunda Instancia

Bogotá, DC octubre 29 de 2003 Procede el Despacho en ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 25 numeral 4 del Decreto Ley 262 de 2000, a desatar el recurso de apelación interpuesto por el señor ÁLVARO LOZANO OSORIO contra la Resolución 08 de 21 de julio de 2003, mediante la cual la señora Procuradora Regional del Huila, le impuso sanción disciplinaria consistente en suspensión por el término de treinta días en el ejercicio del cargo de profesor de tiempo completo de la Universidad SURCOLOMBIANA de Neiva, dentro del expediente No. 083-1844. HECHOS En escrito que obra a folios 1 y ss del Informativo, el señor JUAN ENRIQUE LOZANO OSORIO, acusa al docente ÁLVARO LOZANO OSORIO, de desempeñarse como concejal del municipio de Neiva durante los años 1995 a 2000, y simultáneamente estar vinculado laboralmente como profesor de tiempo completo de la Universidad SURCOLOMBIANA de la misma ciudad, devengando dos emolumentos del erario público.

APERTURA DE INVESTIGACIÓN (folios 58 a 59)

Por tales hechos la Procuraduría Regional del Huila abrió investigación disciplinaria en contra el señor ÁLVARO LOZANO OSORIO, identificado con la CC No. 438.122 de Usaquén en su condición de Concejal del municipio de Neiva y profesor de tiempo completo de la Universidad SURCOLOMBIANA de la ciudad en cita. CARGOS (folios 142 A 150) Por auto del 14 de marzo de 2003 la Procuraduría Regional del Huila formuló pliego de cargos contra el disciplinado endilgándole como cargo único el haber desempeñado más de un empleo público y por tanto percibir más de una asignación salarial del erario público: “ ...al laborar simultáneamente en el cargo de profesor de tiempo completo de la Universidad SURCOLOMBIANA de Neiva (facultad de Ingeniería) al que viene vinculado desde el 18 de abril de 1.997 y como Concejal del municipio de Neiva, durante los periodos constitucionales comprendidos entre ..el 1 de enero de 1.995 a último de diciembre de 1.997 y 2 de enero de 1.998 a último de diciembre de 2000.....no cobijándolo ninguna de las excepciones contempladas en la ley, manteniéndose la doble vinculación a la fecha de las certificaciones que obran en el proceso...” Se le citaron con infringidas las siguientes normas: Constitución Política artículo 6, 128 y 209. Ley 200 de 1.995 artículo 40, numerales 1 y 21, artículo 41 de la citada ley numeral 17 Ley 4 de 1.992, artículo 19. DESCARGOS (folios 153 a 155)

Mediante escrito que obra a folios 153 a 155, expuso sus descargos el disciplinado, argumentando que cuando fue elegido Concejal del Municipio de Neiva en el mes de octubre de 1994, se desempeñaba como docente de tiempo completo en la Universidad SURCOLOMBIANA desde el 18 de abril 1997. Y que para someter su nombre a las elecciones consultó el libro Manual del Concejal, de EFRAÍN GÓMEZ CARDONA, en donde el autor se pregunta si para tales menesteres se exceptúa el ejercicio de la cátedra universitaria y manifiesta: ¿Significará que uno puede ser profesor de tiempo completo de la universidad de Antioquia y Concejal, o hará referencia solo al profesor de cátedra que se limita a dictar su clase? La norma no distinguió, por lo que cabe lo primero máxime que las incompatibilidades e inhabilidades son de interpretación restrictiva...”, por lo que no le quedó ninguna duda acerca de poder desempeñar simultáneamente las dos funciones objeto de cargos destacando que su profesión es la de Ingeniero Agrícola disciplina muy alejada de los conocimientos del derecho. Explica que en la misma obra el autor señala que los honorarios percibidos por los Concejales no generan relación de empleo, por lo que no estimó que estuviera desempeñando dos empleos públicos y por ende percibió los emolumentos como edil sin pensar que estuviera infringiendo norma alguna. Destaca que siempre fue cumplido con sus clases en la Universidad, que nunca incurrió en cruce de horarios, que su desempeño docente fue calificado de excelente y que su actividad como edil no generó desmedro en el servicio docente con

respecto a sus alumnos y solicita tener en cuenta el contenido de artículo 23 de le Ley 200 de l995 que determina como causal de justificación: “la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria...”. Destaca que su actuación fue de buena fe “y en ejercicio de lo que consideraba estar autorizado por la Ley...” FALLO DE PRIMERA INSTANCIA (folios 180 A 188) Mediante providencia de 8 de febrero de 2003 la Procuradora Regional del Huila impuso sanción disciplinaria al encartado consistente en SUSPENSIÓN por el término de treinta días del cargo de profesor de tiempo completo de la Universidad SURCOLOMBIANA de Neiva, facultad de Ingeniería, al señor ÁLVARO LOZANO OSORIO, identificado con la CC. No. 438.122 de Usaquén. Los argumentos en que se basó la falladora de primera instancia fueron los siguientes: Que el implicado desempeñó dos empleos diferentes con cargo al erario público sin que le cobijara ninguna de las excepciones consagradas por la ley y que en las normas citadas como transgredidas se señalan los deberes que como servidor público debía cumplir. Destaca que tanto la Constitución Política de 1991 como la ley 4 de 1992 son muy claras en cuanto a señalar la prohibición de percibir dos asignaciones públicas. Enfatiza en que la conducta desplegada por el encartado es de acción y de carácter continuado. De otra parte no acepta el aquo los argumentos esgrimidos por el implicado en el sentido de haber interpretado la normatividad como favorable a su interés por cuanto las normas que prohíben la dualidad investigada son claras.

2 De otro lado advierte la Procuraduría Regional que si sus intenciones eran las de desempeñarse como concejal, ha debido separarse del cargo de profesor mediante licencia no remunerada, y haberse reintegrado una vez finalizaran las sesiones del Concejo “pero de suyo desempeñar las funciones de profesor de tiempo completo y Concejal en forma simultánea, lo hacen merecedor del reproche disciplinario ...por cuanto no se puede admitir que un servidor público con el currículo académico y laboral del encartado, no hubiera profundizado sobre este tema para que llegara a la conclusión de que los dos (2) cargos no los podía desempeñar coetáneamente...” Señala el aquo que es incomprensible que el implicado hubiera permanecido durante dos períodos como concejal incurso en las prohibiciones legales. Califica definitivamente la falta como grave y cometida a título de culpa y opta por imponerle sanción de SUSPENSION en el ejercicio del cargo de profesor por un término de 30 días. APELACIÓN (folios 192 a 194) En escrito visible a folios 192 a 194 del Informativo presentó descargos el disciplinado argumentando que no se tuvieron en cuenta los criterios atenuantes aducidos en el libelo mediante el cual respondió los cargos señalados en su contra, los cuales se encontraban consagrados en el artículo 23 de la ley 200 de 1995, aplicable para la época de autos respecto a que actuó ante la convicción errada de no estar cometiendo falta disciplinaria y reitera lo dicho sobre el análisis efectuado al tratado del doctor EFRAÍN GÓMEZ, agregando que en ejercicio de los cargos

Profesor y Concejal no conoció pronunciamiento en contrario por parte de las autoridades judiciales de este país. Finaliza solicitando absolución. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA El acervo probatorio y los argumentos de la impugnación en orden a determinar las responsabilidad disciplinaria en el presente asunto, se valoran frente al contenido de la pieza acusatoria corrida al funcionario, consistente en haber desempeñado simultáneamente mas de un cargo público percibiendo dos asignaciones del erario público. También es conveniente en el mismo orden de ideas, puntualizar las normas citadas como violadas con dicha conducta, especialmente las relacionadas con la prohibición cuestionada a saber: Constitución Política de Colombia, artículo 128: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayor el Estado, salvo en los casos expresamente determinados por la ley... “Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas...” A su turno el artículo 123 inciso primero del Código Político señala. “...Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios...” Ley 200 de 1995 artículo 41 numeral 17, que señala como prohibiciones a los servidores públicos “Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos

expresamente determinados por la ley..” 3 Ley 4 de 1992, artículo 19: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir mas de una asignación que provenga del Tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuándose las siguientes asignaciones: Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como Asesores de la rama Legislativa. Las percibidas por personal con asignación de retiro o pensión militar o de policía o de la fuerza pública. Las percibidas por concepto de sustitución pensional. Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores docentes pensionados.

PARÁGRAFO: No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades Ahora bien, las pruebas allegadas al Informativo permiten establecer claramente que la conducta objeto de reproche disciplinario tuvo real ocurrencia, pues de acuerdo con las constancias obrantes en el plenario y destacadas en el auto de cargos, que en aras a la brevedad no se relacionarán nuevamente y la propia aceptación que hace el disciplinado en sus descargos y en el memorial sustento de la alzada, de la duplicidad de funciones desempeñadas por él, permiten establecer sin lugar a dudas

que el señor ÁLVARO LOZANO OSORIO se desempeñó simultáneamente como docente de la Universidad SURCOLOMBIANA y Concejal del Municipio de Neiva entre 1995 y 2000 y que por tales actividades recibió doble asignación proveniente del tesoro público en las cuantías determinadas por el aquo en el fallo impugnado. En efecto, como acertadamente lo manifiesta el fallador de primera instancia, para desempeñar tales actividades al mismo tiempo, el inculpado no se hallaba dentro del régimen de excepciones consagradas en el artículo 19 la Ley 4 de 1992, por lo que necesariamente incurrió en las prohibiciones citadas en el auto acusatorio. Ahora bien en cuanto al inconformismo manifestado por el impugnante respecto a que no se tuvieron en cuenta en el fallo de primera instancia las circunstancias atenuantes descritas en el artículo 23 de la Ley 200 de 1995, cabe advertir que efectivamente tal estatuto fue el que se le aplicó, sin que sea dable aceptar el argumento esgrimido por el docente, en cuanto a que “ ....la ley modificatoria no me puede ser imputada porque haría gravosa mi situación, lo que claramente tutela nuestra Carta Magna..” (Se refiere a la Ley 734 de 2002, la cual nunca se le aplicó). Distinto es que las disculpas esbozadas por el implicado respecto a que su actuar obedeció a la creencia errada e invencible de estar actuando en derecho, no hayan sido admitidas por el fallador de primera instancia, situación que en realidad no es admisible por cuanto la ignorancia de la ley no exime de responsabilidad a quien la

infringe. Máxime en tratándose de un profesional, que así no ejercite las disciplina 4 del derecho como él lo alega, se presume, por ser docente tiene las capacidades de discernir cuándo obra dentro de los parámetros legales y cuándo se aparta de la ley. Plausible que el encartado hubiera consultado tratados sobre la materia, pero más fácil hubiese sido consultar el texto mismo de la ley que es por demás claro y contundente. Además el concepto emitido por el autor analizado por el inculpado, no puede estar por encima del mandato constitucional y legal; pues en criterio de este Despacho el implicado debió ahondar sobre el tema, o haber consultado ante las autoridades pertinentes, aún ante la misma Registraduría Nacional del Estado Civil, o el Consejo Electoral o el Departamento Administrativo de la Función Pública, es más en la propia Oficina Jurídica de la Universidad, antes de proceder a la búsqueda de sus electores. Cabe advertir que efectivamente el artículo 23 de la Ley 200 de 1995 vigente para la época de autos, en materia sustantiva, (porque en materia adjetiva por mandato del artículo 7o de la ley 734 de 2002 era de aplicación inmediata), determinaba: “De la Justificación de la Conducta.... La conducta se justifica cuando se comete...4. Con la convicción errada en invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria...” pero como se dijo en epígrafe precedentes, el contenido tanto de la Constitución Política como de la de la ley que expresamente prohibían devengar dos asignaciones del erario público era muy claro y de inequívoca interpretación, para

ello vale la pena remitirse a lo dicho por la Corte suprema de Justicia en sentencia de casación de 24 de marzo de 1983 cuando afirmó: “...No es lo mismo error que ignorancia. Pues el primero implica un concepto equivocado o falso sobre algo; en tanto que la segunda consiste esencialmente en falta de conocimiento sobre el hecho de que se trata. El juzgador de primera instancia fundamenta su absolución en que no puede afirmarse que el procesado “hubiese tenido conocimiento de las normas sobre honorarios o emolumentos”, es decir, no en un concepto equivocado o falso sobre ellas y su alcance, sino en su ignorancia sobre el particular. Lo cual no es exacto....Tampoco la meridiana claridad de sus términos se presta para erradas interpretaciones...”, criterio que acoge como propio el Despacho para predicar que es muy diferente la convicción errada de actuar conforme a la ley y a las normas constitucionales y disciplinarias citadas como transgredidas por el inculpado y otra bien diferente es desconocer su contenido flagrantemente, lo cual no exime de responsabilidad a quien la ignora. Así las cosas encuentra el Despacho adecuado a derecho el fallo de primera instancia, por cuanto la conducta investigada tiene las condiciones de tipicidad por estar descrita en norma previa así como predeterminada la sanción a aplicarse; antijurídica por cuanto con su comisión se transgredió la normatividad citada en el auto de cargos y se vulneró el bien jurídico tutelado, cual era la preservación de los dineros del erario público que no podían erogarse a un servidor estatal por partida doble, como ocurrió en el caso de autos.

De igual forma se dieron las condiciones de culpabilidad exigidas por el Estatuto Disciplinario vigente para la época de autos en la conducta desplegada del implicado, pues si bien es cierto éste no actuó con dolo o por lo menos no se demostró tal situación dentro del plenario, sí puede entenderse que su actuar se efectuó a titulo de culpa al no prever que al posesionarse como concejal estaba incurso en prohibiciones de orden constitucional y legal por venir ostentando la calidad de profesor de tiempo completo de la Universidad SURCOLOMBIANA de Neiva. Cabe advertir que el A-quo fue benévolo al calificar la falta simplemente como grave, pues la misma Ley 200 de 1995 incluía como falta gravísima que en todo caso daría lugar a destitución “el actuar a sabiendas de estar incurso en causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses, establecidos en 5 la Constitución y la ley..”, pero habida cuenta de que el auto de cargos debe guardar estricta relación con los fallos de instancia, encuentra el Despacho que la sanción impuesta por la Regional es adecuada, por lo que se procederá a su confirmación. En mérito de lo expuesto, EL PROCURADOR DELEGADO PRIMERO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, RESUELVE PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la Resolución 08 de 21 de julio de 2003, por medio de la cual la Procuradora Regional del Huila impuso sanción disciplinaria al señor ÁLVARO LOZANO OSORIO, identificado con CC No. 438.122 de Usaquén, en su condición de profesor de tiempo completo de la Universidad SURCOLOMBIANA de Neiva, consistente en SUSPENSION por el término de 30

días en el ejercicio del cargo enunciado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este Proveído.

SEGUNDO: Notificar la presente decisión al interesado en los términos previstos en la ley.

TERCERO: Copia de esta decisión y del fallo de primera instancia serán remitidos al nominador para que se anoten en la hoja de vida del disciplinado, así como a la División de registro y Control de la Procuraduría General de la Nación para lo de su cargo.

CUARTO: Declarar agotada la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM / gicb Exp: 083-1844/02 janeth 6