PGN - ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA - Debe producir los efectos de la nulidad a partir

Señores MAGISTRADOS DE LA H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala de Casación PenalMagistrado Ponente: Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

E. S. D.

Ref.: Casación de Luis Orlando Lemus Pedraza, por el delito de Peculado por apropiación

Rad. No. 15942

Señores Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en sentencia del 3 de febrero de 1999, revocó la de primera instancia proferida el 18 de marzo de 1998 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, y en su lugar condenó a Orlando Lemus Pedraza, a la pena principal de doce (12) meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo, y al pago de multa en cuantía de $50.000.oo en favor del Tesoro Nacional, al tiempo que le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional por haberlo hallado penalmente responsable del delito de Peculado.

Inconforme con la sentencia, el Defensor contractual del sentenciado presenta demanda de casación, que por estar ajustada a las prescripciones legales, resulta pertinente emitir concepto sobre su viabilidad.

1. HECHOS El Tribunal los relata así: "Mediante el decreto 001937 de diciembre 19 de 1990 emanado de la Gobernación del Departamento de Boyacá sobre liquidaciones de rentas y apropiaciones del presupuesto del Departamento para la vigencia fiscal de 1991, se ejecutó la ordenanza No. 07 de noviembre 26 de 1990 la que fue debidamente

sancionada por el gobierno departamental y en el artículo 001169 del mencionado decreto se incluyó la distribución de los auxilios regionales con destino a becas estudiantiles, y es así como el numeral 231 ordenaba girar al Banco Ganadero de la ciudad de Tunja '…para fideicomiso con destino a auxilios educativos de Casación de Orlando Lemus Pedraza Radicación 15942 primaria, bachillerato, universidad y educación no formal y para obras de desarrollo de las comunidades cuyo representante legal será el doctor Orlando Lemus Pedraza…$15.000.000.00'. En el mismo año de 1991 en ejercicio de la acción pública de nulidad se demandó al Departamento de Boyacá, ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, varios numerales del artículo en mención del decreto contentivo de liquidación del presupuesto de rentas y apropiaciones para aquella vigencia fiscal, y la citada Corporación Judicial mediante providencia de mayo 29 de 1991 admitió la demanda en referencia y decretó la suspensión provisional de los numerales demandados, por la transgresión del artículo 119 del Decreto ordenanza 1223 del 10 de junio de 1987 (Estatuto Fiscal de Boyacá) por cuanto en forma ilegal el Gobernador delegó a los diputados la facultad de ser ordenadores del gasto en clara violación de la norma citada, al señalarlos como representantes legales de los fideicomisos y fondos, y de tal manera el manejo y distribución de los auxilios contenidos en las apropiaciones respectivas, bajo el entendido de que tales pagos se destinaban a particulares y organismos privados.

En vista de la decisión judicial la Asamblea produjo la Ordenanza No. 0017 de diciembre 3 de 1991 'Por la cual se cambian, aclaran, modifican y adicionan algunos ordinales del artículo 1169 del presupuesto departamental para la vigencia fiscal de 1991', y en su artículo 1°. se ordenó cambiar el numeral 231 el cual quedaría así: "Girar al ICETEX Regional Boyacá con destino al Fondo Aquitania, cuyo gestor es el diputado Luis Orlando Lemus Pedraza, con destino a auxilios educativos de primaria, bachillerato, universidad, media vocacional y educación no formal, cuyo gestor y representante legal es el doctor Orlando Lemus Pedraza, $15.000.000.00". Con la maniobra aludida se consiguió que no obstante haber entrado en vigencia la Constitución de 1991, que dispuso en su artículo 355 la prohibición de decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, y a pesar de la suspensión de los rubros presupuéstales anotados, se ordenó mediante la nueva ordenanza, la transferencia de los auxilios al fondo privado Aquitania para lograr que los dineros llegaran a manos de terceros por cuantía de $3'990.000.00, que el procesado doctor Lemus debió reintegrar, por 2 Casación de Orlando Lemus Pedraza Radicación 15942 cuanto el rubro restante fue devuelto a las arcas departamentales directamente por el ICETEX.".(Folios 3 y 4 del cuaderno del Tribunal).

2. SINOPSIS PROCESAL

A partir de la indagación adelantada previamente por la Procuraduría Departamental de Boyacá, la Fiscalía Sexta de la Unidad Previa y Permanente declaró abierta la investigación penal el 13 de enero de 1993 (fl. 30); sin embargo, mediante resolución No. 014 del 26 de febrero de 1993 se dispuso asignar la investigación a un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Tunja (folios 1 / 35 y 36), quien el 4 de marzo de 1993 avocó la investigación del sumario (fl. 39) y vinculó mediante diligencia de indagatoria al imputado Lemus Pedraza, quien desde aquella oportunidad estuvo asistido por su defensor de confianza (fls. 1 / 255 - 274); posteriormente el Fiscal instructor precluyó la instrucción a favor del procesado (378-390), pero esta medida fue apelada por la Representante del Ministerio Público, de suerte que, al resolver la alzada, el 20 de diciembre de 1995, la Fiscalía Delegada resolvió proferir medida de aseguramiento contra el diputado Luis Orlando Lemus Pedraza, como presunto autor del delito de peculado por apropiación. (fls. 5 y siguientes del cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía). El 24 de junio de 1996, se declaró cerrada la investigación (fl. 2 / 581), para luego acusar al imputado por ese mismo delito, en providencia calificatoria que data del 6 de agosto siguiente (fl. 2 / 608 - 625). El 5 de septiembre de 1996, avocó la fase del Juzgamiento el Juez Noveno Penal del Circuito de Tunja; el 6 de marzo de 1997 se realizó la audiencia pública, y se

profirió sentencia absolutoria el 18 de marzo de 1998, que fue revocada por el Tribunal en virtud de apelación que nuevamente formulara la Representante del Ministerio Público.

3. DEMANDA El Casacionista presenta cuatro cargos contra el Fallo del Tribunal: Cargo primero. Nulidad por violación del debido proceso

3 Casación de Orlando Lemus Pedraza Radicación 15942 El argumento que presenta el demandante en la fundamentación de esta censura, consiste en afirmar que se han violado las formas procesales en la medida en que, la Fiscalía ha incurrido en error en la denominación jurídica de la infracción penal, como causa que anula el proceso, toda vez que la correcta adecuación típica del comportamiento se corresponde con el delito de prevaricato por acción previsto en el artículo 149 del C.P., mientras que la norma aplicada tanto en la acusación como en el fallo, el artículo 133 ib. que regula el comportamiento de peculado por apropiación, fue indebidamente seleccionada. Entre las consideraciones que tuvo en cuenta la Fiscalía para proferir la acusación, se encuentra la de que el señor Lemus Pedraza, pese a la prohibición constitucional y a la suspensión de algunos artículos del presupuesto de rentas y gastos del Departamento, 'se interesó' en que el dinero o los fondos le fueran autorizados y entregados, lo que parcialmente logró (fl. 2 / 614); imputación que surge del hecho según el cual, el diputado Luis Orlando Lemus Pedraza era el representante legal del Fondo Aquitania, y gestor de los Auxilios administrados por el Icetex; de suerte que la Fiscalía deduce la 'intencionalidad apropiativa' por

parte del acusado, a partir de estimar que la prohibición de decretar auxilios prevista en el artículo 355 de la Constitución de 1991 era un hecho notorio, de conocimiento público, más aún si se tiene en cuenta que el Tribunal Contencioso Administrativo de Tunja había decretado la suspensión provisional de algunos artículos del presupuesto para la vigencia fiscal de 1991. Ese 'elemento apropiativo' que exige el tipo penal del peculado, se ha deducido en la acusación a partir de pruebas testimoniales de algunos becarios para deducir entonces que el dinero salió del patrimonio oficial, para ubicarse en el particular. El yerro en la adecuación típica en que incurre la Fiscalía, consiste en que el tema de la constitucionalidad o ilegalidad de los auxilios es un juicio de carácter normativo que debe hacerse al confrontar la ordenanza frente a la disposición constitucional, y tal análisis es propio del prevaricato; mientras que para verificar la comisión del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, se requiere determinar la inversión o destinación de cada uno de los aportes otorgados a cada uno de los becarios, es decir, debe determinarse si cada una de las becas fue 4 Casación de Orlando Lemus Pedraza Radicación 15942 utilizada de conformidad con los fines contemplados en la ordenanza departamental. En el presente caso, huelga decir, que los becarios invirtieron el aporte en fines académicos, como así lo han declarado ante la Fiscalía; el propósito de la partida era favorecer a sectores de la población más necesitados o con mayor rendimiento académico, por lo demás, se ha demostrado que el

diputado Lemus Pedraza no se lucró con ese dinero, su conducta fue transparente. La condición previa, para verificar el juicio de tipicidad en el peculado, es el aspecto apropiativo, inclusive en tratándose de peculado a favor de terceros, y si ese aspecto no se ha demostrado a cabalidad, no puede predicarse que ha sido correcta la selección del tipo de peculado (art. 133) hecha por la Fiscalía, y se demuestra entonces que se dejó de aplicar el artículo 149 del Código Penal, norma que ha debido seleccionarse para construir la acusación, fundamentada en la aparente inconsistencia entre la ordenanza 017 del 3 de diciembre de 1991 y el artículo 355 de la Constitución Política de 1991. Como el error evidenciado requiere de una calificación jurídica diversa a la que se ha materializado en la acusación, se solicita a la H. Corte casar el fallo impugnado y declarar la nulidad del proceso a partir de la calificación del sumario. Cargo segundo (subsidiario). Violación directa de la Ley sustantiva por aplicación indebida del artículo 355 de la Constitución Política de 1991 y falta de aplicación del art. 76, numeral 20 de la Constitución Política de 1886, en concordancia con la Ley 25 de 1977 Para fundamentar este reparo, parte el censor de recordar los presupuestos considerativos que tuvo en cuenta el Tribunal en la motivación de la sentencia condenatoria: El Fallador ha construido la sentencia contra Lemus Pedraza por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, remontándose al Decreto del Gobernador No. 001937 del 19 de diciembre de 1990, mediante el cual se adoptó

el Presupuesto de Rentas y Gastos para la vigencia fiscal de 1991. Recuerda el fallo que, dentro del articulado de ese decreto se incluyó la suma de $15.000.000.00 como auxilios regionales con destino a becas estudiantiles, para 5 Casación de Orlando Lemus Pedraza Radicación 15942 ser manejados a través de fideicomiso a constituir en el Banco Ganadero de Tunja, cuyo representante legal era el Dr. Luis Orlando Lemus, y también recuerda que el Tribunal Contencioso Administrativo de Tunja, mediante providencia del 29 de mayo de 1991, decretó la suspensión provisional de los numerales del decreto donde se apropiaban los auxilios educativos y, sin embargo, mediante nueva ordenanza 0017 del 3 de diciembre del mismo año, se modificaron algunos numerales del artículo 1169 del Presupuesto de Rentas y Gastos Departamentales para la vigencia de 1991, para disponer que se girara al Icetex, con destino al Fondo Aquitania, cuyo gestor era el diputado Luis Orlando Lemus Pedraza, la partida de los $15.000.000.00. Y esa 'maniobra', como así la llama el Fallador, no obstante la prohibición constitucional de decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, y de la suspensión de los rubros presupuéstales hecha por el Tribunal Contencioso, fue la que permitió la transferencia de los auxilios con destino al Fondo Privado de Aquitania, para lograr así que la suma de $3.990.000.00 por concepto de becas, llegaran a manos de personas particulares,

a través de la administración indirecta que ejercía el diputado Luis Orlando Lemus Pedraza. De esta manera se estructura el tipo penal de peculado por apropiación a favor de terceros, por cuanto los beneficiarios recibieron los auxilios cuyas partidas menguaron el patrimonio de la administración del Departamento de Boyacá, más la suma de $1'500.000.00, por concepto de administración que cobró el Icetex, de manera que el monto total del peculado asciende a $5.490.000.00, toda vez que ese gasto se ejecutó en vigencia de la Constitución de 1991, en el entendido que la ordenanza 0017 es de diciembre 3 y la Constitución entró en vigencia el 4 de julio anterior. Sin embargo, para el demandante es claro que la 'transferencia' del dinero al Fondo de Aquitania a través de la ordenanza 0017 del 3 de diciembre de 1991, era una 'situación presupuestal consolidada que resultaba para entonces constitucional según lo dispuesto en el artículo 76 No. 20 de la Carta Política de 1886'; lo que sucede es que el Tribunal desconoce el tránsito constitucional en la medida que la conducta del diputado Luis Orlando Lemus Pedraza fue desplegada en aras de ejecutar la partida asignada en el presupuesto departamental para la vigencia de 1991 mediante el Decreto 001937 de 1990. 6 Casación de Orlando Lemus Pedraza Radicación 15942 De suerte que el Fallador incurre en falso juicio de selección, al regular esos hechos equivocada y forzadamente, dentro de los parámetros del artículo 355 de

la Constitución Política de 1991 que prohibe los auxilios, dejando de aplicar las normas de la Constitución de 1886 que regulaban el instituto de los auxilios educativos, sencillamente porque mediante la ordenanza 017 del 3 de diciembre de 1991 lo que se dispuso fue una 'transferencia' del auxilio contemplado en el decreto 001937 de diciembre de 1990, y en ese orden, resultaba inaplicable la prohibición del art. 355 de la Constitución del 91 en este caso, porque se trata de la ejecución del presupuesto departamental correspondiente a la vigencia fiscal de 1991, aprobado por decreto de 1990, que fue donde se originó, y en ese orden el tema es inescindible, aunque el gasto se haya realizado con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de julio 4 de 1991. Y no puede desconocerse que el tema del manejo del erario público en todas sus esferas es una actividad reglada, que se rige por los principios de anualidad y universalidad, de allí que se dispone que la vigencia fiscal empiece el 1 de enero y culmine el 31 de diciembre, y todas las erogaciones que se efectuaron para ejecutar el presupuesto de la vigencia fiscal de 1990, aunque se cumplieron en vigencia de la nueva Constitución Política de 1991, tenían el amparo de la legalidad, de conformidad con la Carta anterior (sentencia C-025 del 4 de febrero de 1998, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, cuya transcripción se hace en el texto de la demanda, páginas 24 y 25). De manera que el espectro normativo que debía regular la conducta del diputado

Lemus Pedraza era, pues, la Constitución de 1886, artículo 187, numerales 2 y 3, donde se disponía que era legítima función de las Asambleas Departamentales, la de fijar planes y programas de desarrollo económico y social departamental, así como fomentar las empresas, industrias y actividades convenientes al desarrollo cultural, social y económico del departamento. A su vez, el artículo 76 núm. 20 ejúsdem, establecía que al Congreso de la República le correspondía fomentar empresas útiles o benéficas dignas de estímulo o apoyo, con estricta sujeción a los planes y programas correspondientes. 7 Casación de Orlando Lemus Pedraza Radicación 15942 Dicha norma fue reglamentada por la Ley 25 de 1977, que dio curso legal a la concesión de becas y subsidios a estudiantes de bajos recursos económicos mediante la creación de fondos especiales en el Icetex, y la situación fáctica que se ha juzgado halla acomodo típico dentro de esta normatividad presidida por la Constitución de 1886, como se ha demostrado, pues, en vigencia de la Constitución anterior, los auxilios manejados por parlamentarios, diputados y concejales eran legales, como así lo aceptó la jurisprudencia nacional en varios fallos (véase providencia del 1 de junio de 1993, expediente No. 8225, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel, cuya transcripción hace en el texto de la demanda). La trascendencia del cargo radica en que el Sentenciador hizo una selección equívoca del artículo 355 de la nueva Carta Política, para fundamentar el juicio de

desvalor de la conducta del diputado, cuando era evidente que la prohibición constitucional no operaba en el caso en que se ejecutaban partidas de la vigencia fiscal de 1990, a través de la transferencia cuestionada. Para el Sentenciador, bastó con verificar que se hubiera hecho el pago a los becarios, con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, para estructurar, a partir de allí, el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, sin constatar la real aplicación de esos dineros entregados a sus destinatarios, que fueron utilizados de acuerdo con los fines que regulaban la materia. Por esta censura se solicita a la H. corte casar el fallo impugnado y en su lugar proferir sentencia de carácter absolutorio contra el sentenciado Luis Orlando Lemus Pedraza. Cargo tercero (subsidiario). Violación directa de la Ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 63 y 133 del Código Penal, y falta de aplicación del artículo 299 de la Constitución Política de 1991 Si la conducta que se ha censurado al diputado Luis Orlando Lemus Pedraza, consiste en haber hecho la transferencia de un auxilio de $15.000.000.00 del presupuesto departamental al Fondo de Aquitania, no obstante la prohibición constitucional del artículo 355 de la Constitución Política de 1991, que fue lograda 8 Casación de Orlando Lemus Pedraza Radicación 15942 a través de la expedición de la Ordenanza 017 de diciembre 3 de 1991, y a pesar de la suspensión provisional por parte del Tribunal Contencioso de varios

numerales del Decreto 001937 del 19 de diciembre de 1990, que adoptó el presupuesto para la vigencia fiscal de ese año; de ello se establece que la conducta reprochada al sentenciado tuvo lugar en diciembre de 1991, cuando se realizó la transferencia de los auxilios a través de la ordenanza 017, es decir, en vigencia de la nueva Carta Política. A partir de allí se ha deducido la calidad de sujeto activo, como servidor público (Diputado a la Asamblea de Boyacá), y se le ha condenado por el delito de peculado en aplicación de los artículos 63 y 133 del Código Penal; sin embargo, a pesar de que la normatividad penal establece que son servidores públicos, entre ellos los diputados, no puede predicarse lo mismo a partir de la Constitución Política de 1991, porque el artículo 299 ejúsdem, estableció que 'los diputados no tendrán la calidad de funcionarios públicos', es decir que, a pesar de que las asambleas hacen parte de las corporaciones públicas, es la propia Constitución la que los excluye explícitamente de la categoría de servidores públicos. De suerte que el diputado Luis Orlando Lemus Pedraza, para la época de los hechos no tenía la calidad de servidor público, y por esa razón no puede imputársele la conducta de peculado por apropiación a favor de terceros prevista en el artículo 133, pues, el tipo requiere de esa condición de sujeto activo cualificado, para su estructuración. Por esa razón se solicita a la H. Corte casar el fallo y en su lugar absolver al doctor Orlando Lemus Pedraza. Cargo cuarto (subsidiario). Violación indirecta de la Ley sustancial en

sentido de error de hecho por falso juicio de identidad El Fallador ha tergiversado las declaraciones de Oscar Yovany Rodríguez Becerra, Hena Patricia Sarmiento Valero, Gloria Marcila Peña Salgado, William Alberto Ayala Joya, José Alfredo Tovar Rodríguez, José Ismael Naranjo Jiménez, 9 Casación de Orlando Lemus Pedraza Radicación 15942 José Eduardo Naranjo Jiménez y Heduar Octavio Merchán Ruiz, quienes fueron becarios; al tiempo que ha omitido considerar las versiones rendidas por Pedro Augusto Saavedra, Carlos Arturo Caro Ballesteros, Carlos Ramiro Serrano y Jorge Elías Camacho. Esos errores condujeron al Tribunal a aplicar en forma indebida los artículos 4, 5, 36, 133 del C. P. Por desatender parcialmente el contenido material de la prueba testimonial referida, el Sentenciador les ha otorgado un alcance probatorio que no tienen, las valoró parcialmente, y ello lo condujo a dar por satisfechos los elementos estructurales del delito de peculado. En el fallo se consigna que por efecto de la conducta del sentenciado se pagaron becas por valor de $3.990.000.00, a razón de trescientos veinte mil pesos cada una y algunas de doscientos cincuenta mil pesos, de conformidad con la relación de becarios que aparece en el acta No. 363 del 6 de marzo de 1992, y que los becarios dijeron haber recibido la totalidad de los auxilios, pero, cuatro de ellos dijeron haber recibido las becas por 'intereses políticos'. El vicio in iudicando consiste en que el Tribunal se limitó a extractar algunas

partes del contenido material de las versiones para concluir que la totalidad de los beneficiarios recibieron el dinero de auxilios educativos, y cuatro de ellos manifestaron intereses políticos en la asignación. Pero la verdad es que al revisar las declaraciones de Yovany Rodríguez (fl. 1 / 143), Hena Patricia Sarmiento Valero (145), Gloria Marcila Peña Salgado (fl. 147), William Alberto Ayala Joya (fl. 149), José Alfredo Tovar Rodríguez (fl. 151), José Ismael Naranjo Jiménez (fl. 153), José Eduardo Naranjo Jiménez (fl. 156), y Heduar Octavio Merchán Ruiz (fl. 159), todos ellos manifiestan que su apoyo económico obedeció en primer lugar a sus precarias condiciones económicas, fue destinado a contribuir con los estudios, y no han tenido que comprometerse a cambio a colaborar en actividades políticas a favor del diputado Lemus Pedraza. En cuanto a las pruebas omitidas de Pedro Augusto Saavedra, Carlos Arturo Caro Ballesteros, Carlos Ramiro Serrano y Jorge Elías Camacho, todos ellos concuerdan al afirmar que conocen al implicado y que las razones que tuvo para otorgar los auxilios obedecían al conocimiento que tenía de la precariedad 10 Casación de Orlando Lemus Pedraza Radicación 15942 económica del beneficiario, la urgencia del auxilio, la capacidad intelectual del becario, y siempre, en procura de prestar un servicio social. Sin embargo, el sentenciador omite considerar en ese sentido las pruebas, las ignoró. El Sentenciador argumenta que Lemus Pedraza enderezó su conducta a distraer

las normas constitucionales y legales, que su conducta tenía como fin devolver favores políticos, y no una prestación social, que no respetó las pautas marcadas por el Icetex, etc., cuando es lo cierto que la simple constatación de los testimonios revela la verdadera condición de estudiantes, la destinación última de los auxilios, el cumplimiento legal de la finalidad social del aporte, la nocontraprestación, y no que Lemus Pedraza se haya lucrado con dinero alguno; de manera que el fallo se aparta del sentido verdadero que refleja la prueba, en tanto que los fines fueron loables y no, como allí se argumenta, que la elaboración de la lista de becarios tenía por fin devolver favores políticos. La valoración que hace el Tribunal denota un falso juicio de identidad que consiste en la tergiversación de la prueba, puesto que se ignora parte de la misma, o se omiten en su integridad otras declaraciones, de suerte que un análisis acertado de los medios de convicción revelaba que las becas no tenían origen en prebendas políticas. Todo ello conllevó a la aplicación indebida del artículo 133, en tanto que la conducta del Dr. Lemus Pedraza es atípica, no se ha lesionado el bien jurídico de la Administración pública, el juicio de reproche no tiene fundamento, un análisis integral hubiera conducido a concluir que los elementos estructurales del peculado no encontraban demostración. La Honorable Corte debe casar el fallo y proferir, en remplazo, la absolución de Luis Orlando Lemus Pedraza. 4. - CONCEPTO La demanda será respondida en el mismo orden en que se anuncian los cargos

contra el fallo que se ha impugnado. Cargo primero. Nulidad por violación del debido proceso 11 Casación de Orlando Lemus Pedraza Radicación 15942 Es evidente que el demandante hace una selección apropiada de la causal de casación para orientar el ataque contra el fallo, en tanto que ha optado por la tercera -nulidad-, para sostener que un error en la denominación jurídica evidenciado, desde el calificatorio, debe producir los efectos de la nulidad a partir de la resolución de acusación, por cuanto es cierto que, cuando el fallador equivoca el proceso de adecuación típica, calificando la conducta con el nombre que corresponde a otro delito, de diferente capítulo del Código, el yerro que se presenta es de mérito, es in iudicando, pero como trasciende más allá de la sentencia misma, hasta la validez de la acusación, no puede enmendarse con fallo sustitutivo, porque el nuevo fallo seguiría siendo discordante con la acusación, que permanece errática mientras el cargo jurídicamente imputado se corresponda con capítulo diferente del Código Penal. En este punto ha insistido con razón la Corte en que, aunque el error debe denunciarse y remediarse por la causal tercera, no deja de ser cierto que por ser un yerro de mérito -in iudicando-, tiene que sustentarse conforme a la técnica que gobierna la causal primera. (Véase CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de 11 de mayo de 2001, Proceso No. 14.670; M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda). La falta de técnica en la fundamentación del cargo que evidencia la Delegada,

consiste en que el demandante no logró adecuar la censura bajo ninguno de los roces propios de la fundamentación de algún yerro de mérito; es decir, no logró demostrar que en la calificación del delito se haya incurrido en algún sentido de violación directa o indirecta de la Ley sustancial, sencillamente porque sustenta el cargo en un escrito, sin reglas de ninguna naturaleza, donde se aparta de todo condicionamiento técnico y, simple y llanamente, controvierte los hechos demostrados en el proceso, para luego soportar la censura con una abierta critica a la Fiscalía por adecuar la conducta de Lemus Pedraza en los lindes del delito de peculado. En sentir del opugnador, no puede deducirse que el 'elemento apropiativo o la intención de apropiarse', propio del delito de peculado, aparezca cabalmente demostrado, por cuanto no se demostró que el diputado se haya apropiado en provecho propio del dinero, para luego afirmar que, en todo caso, los becarios 12 Casación de Orlando Lemus Pedraza Radicación 15942 efectivamente sí destinaron el dinero a fines educativos; lo que complementa con el argumento según el cual, el tema de la legitimidad de la ordenanza 0017 de dic. de 1991, que redestinó algunos fondos para que los diputados pudieran aplicarlos, es tema propio del tipo penal de prevaricato. Para desquiciar jurídica o fácticamente la imputación por el delito de peculadoque es el tema central de controversia en este proceso-, el demandante debía haber fundamentado el cargo, y no lo hizo, bien por la forma de violación directa,

pero es evidente que no propone ningún discurso propio de los sentidos previstos para esta forma de quebranto (la exclusión de alguna norma sustantiva, la selección indebida o la interpretación errada); ora por la violación indirecta, pero tampoco se vislumbra que se ocupe de demostrar que el sentenciador ha incurrido en omisión, consistente en no apreciar algunas pruebas, en la suposición de algún medio de convicción a partir del cual funde ilícitamente la responsabilidad penal por peculado, o en la tergiversación de algún medio de convicción que determine una condenación ilícita por ese delito; y tampoco formula ningún sentido de quebranto indirecto de la Ley por errores de derecho (falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción). Nótese entonces que deja huérfana la propuesta, dedicándose a desquiciar lo que fácticamente aparece evidente: el ingrediente subjetivo de apropiación, en provecho de tercero que revela la descripción típica del artículo 133, cuando se afirma en el fallo que 'algunos' becarios aplicaron el auxilio a fines educativos, mientras que cuatro de ellos los recibieron por efecto de favorecimiento político; en efecto, la sentencia impugnada revela que: "…se pagaron becas por tres millones novecientos noventa mil pesos, por sumas de trescientos veinte mil pesos cada una, y algunas de doscientos cincuenta mil y doscientos setenta mil pesos"… a las personas que se citan en la providencia, y refiere también, que esas trece becas se pagaron mediante acta No. 363 del 6 de marzo de 1992, mientras que con respecto a otros becarios 'cuatro de ellos manifestaron que el otorgamiento de

las becas obedeció a intereses políticos…' (página 19 de la sentencia del Tribunal). 13 Casación de Orlando Lemus Pedraza Radicación 15942 De suerte que por la mera crítica técnica que se ha hecho, esta Delegada estima que el cargo no debe prosperar. De todas maneras, con relación a los hechos que se han discutido en esta causa, es evidente que el casacionista interpreta (erradamente, por su puesto) que es lícito haber otorgado auxilios a personas particulares, que efectivamente dediquen el aporte a fines educativos; pero ello tampoco es cierto, y la apreciación del tema, a partir de la suspensión de la viabilidad de otorgar aportes por parte de los diputados del Departamento de Boyacá, hecha mediante providencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Tunja, y luego de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sugiere que es radicalme