PGN - ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA - Definiciones doctrinarias

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Herman Galán Castellanos Ref. Casación interpuesta por la defensora del procesado PABLO EMILIO QUINTANA PEREZ contra la sentencia del Tribunal de Pereira que lo condenó como coautor de los delitos de homicidio tentado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas Rad. No. 17.597.

Honorables Magistrados: La Procuraduría Delegada que represento rinde concepto sobre la validez de la Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, adiada el 4 de mayo de 2000, por medio de la cual confirmó íntegramente la del Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, Risaralda, calendada el 25 de febrero del mismo año, que condenó a PABLO EMILIO QUINTANA PEREZ y José Arley Chiguachí Orrego a la pena de 22 años de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término de 10 años y “a la suspensión de la patria potestad por uno de quince”, así como al pago en concreto de los perjuicios causados con los ilícitos, al hallarlos responsables del concurso de delitos señalados en el epígrafe.

1. SINTESIS DE LOS HECHOS Las constancias procesales dan cuenta que el 27 de enero de 1.999, a eso de las nueve y cuarenta minutos de la noche fueron capturados por la policía

PABLO EMILIO QUINTANA PEREZ y José Arley Chiguachí, momentos Cas. Nº 17.597 Pablo Emilio Quintana Pérez

después de que habían asaltado la “Miscelánea Ramayá”, ubicada en la Urbanización Torres del Sol del municipio de Dosquebradas (Risaralda). Los capturados habían ingresado al establecimiento con el pretexto de tomar gaseosa, pero una vez fueron atendidos por la señora Edilma Botero y su hija Angélica María, esgrimieron armas de fuego y les dispararon a los pies, obligándolas a entregarles una cadena y treinta y dos mil pesos en efectivo. Al oír las detonaciones Eduardo Cecilio Garzón acudió a auxiliar a su esposa e hija, pero aquellos, al tiempo que huían, le dispararon causándole una herida en la región abdominal, hipocondrio izquierdo, lo que obligó a trasladarlo de urgencia al hospital Santa Mónica y luego a la Clínica de los Seguros Sociales donde fue intervenido quirúrgicamente.

2. ACTUACION PROCESAL Con fundamento en el informe de policía, la Fiscalía 35 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas declaró abierta la instrucción el 28 de enero de 1.999 por “hechos presuntamente constitutivos de Tentativa de Homicidio y otros” (fl. 4 c. o. 1).

Vinculados mediante indagatoria, la misma Fiscalía definió la situación jurídica de los sindicados, con medida de aseguramiento de detención preventiva, en resolución del 2 de febrero de 1.999 (fl. 28 c. o. 1). El 10 de marzo del mismo año se dispuso el cierre de la investigación (fl. 60), pero como el procesado José Arley Chiguachí Orrego se acogió a la figura de la sentencia anticipada, el 22 de abril siguiente se decretó la

ruptura de la unidad procesal y se ordenó continuar la actuación respecto de QUINTANA PEREZ (fl. 95 c. o. 1). 2 Cas. Nº 17.597 Pablo Emilio Quintana Pérez Así entonces, el 14 de mayo de 1.999 la Fiscalía instructora calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de PABLO EMILIO QUINTANA PEREZ, como coautor del concurso de delitos de Hurto Calificado y Agravado, Lesiones Personales y Porte Ilegal de Armas de Fuego de Defensa Personal (fl. 121 c. o. 1). Enviado el proceso al Juzgado de conocimiento, éste, en auto del 10 de junio del referido año, decretó la nulidad de lo actuado desde la resolución de acusación, por considerar que la conducta del acusado debía encuadrarse dentro de los punibles de tentativa de homicidio, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fl. 146 c. o. 1). Apelada esta determinación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira la confirmó en auto del 4 de junio de aquel año (fl. 118 c. o. 2). De acuerdo con lo anterior, la Fiscalía 35, representada por otra funcionaria, acusó a PABLO EMILIO QUINTANA PEREZ como autor de homicidio en grado de tentativa, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, en providencia que al ser apelada por el defensor del procesado, fue confirmada por la Fiscalía de segunda instancia en resolución de 6 de septiembre de 1.999 (fls. 162 y 193 c. o. 1).

Por medio de auto de fecha 4 de octubre de 1.999, el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas dispuso acumular los procesos adelantados contra PABLO EMILIO QUINTANA PEREZ y José Arley Chiguachí Orrego (fl. 224 c. o. 1), por cuanto en el de este último también se había decretado la nulidad del Acta de Aceptación de Cargos para Sentencia Anticipada (fls. 92 y 118 c. o. 2), y consecuencialmente se acusó a los dos encartados por 3 Cas. Nº 17.597 Pablo Emilio Quintana Pérez los delitos de homicidio en grado de tentativa, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas (fls. 160 y 183 c. o. 2). Terminado el acto de audiencia pública, el citado Juzgado dictó sentencia condenatoria, la que habiendo sido apelada por el procesado QUINTANA PEREZ y su defensor, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en fallo que ahora es objeto de estudio en sede extraordinaria de casación, tal como se dejó anotado en el preámbulo de este concepto.

3. LA DEMANDA 3.1. Cargo Único Con fundamento en la Causal Tercera de Casación, la demandante acusa la sentencia del Tribunal por considerar que fue dictada en un juicio viciado de nulidad, porque el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas no podía decretar la invalidez de la resolución acusatoria proferida el 14 de mayo de 1.999, con el argumento de que se trataba de un homicidio en grado de tentativa y no de lesiones personales dolosas.

Tal irregularidad, en criterio de la impugnante, afecta el debido proceso, pues la citada resolución ya había adquirido ejecutoria formal y material y, por tanto, se había convertido en ley del proceso. A esa altura procesal se contaba con los testimonios de las personas ofendidas, el dictamen de balística y la incapacidad médico-legal provisional. Al decretar la nulidad, mediante auto del 10 de junio de 1.999, el Juzgado de conocimiento violó el debido proceso, pues legal y constitucionalmente está establecido que la instrucción y la acusación son de competencia exclusiva 4 Cas. Nº 17.597 Pablo Emilio Quintana Pérez del Fiscal, sin que pueda ser invadida por el Juez, a quien solo se le ha confiado el juzgamiento. En nuestro sistema penal no se ha establecido el error en la calificación jurídica como causal de nulidad, lo que sí ocurría en los ordenamientos procesales de 1938 y 1971. La nulidad de la calificación, a juicio de la defensora, solo se podría decretar cuando en la etapa del juzgamiento se practican pruebas y como consecuencia de ellas se vislumbra cambios en la adecuación típica o en la modalidad del cargo, siempre que se agrave la situación del procesado. En este caso el Juzgado vulneró gravemente el debido proceso porque ordenó una nueva calificación para adecuar la conducta a un tipo penal más grave, cuando aun no se había agotado la etapa probatoria del juicio y, por lo mismo, no existía el reconocimiento médico legal definitivo que permitiera establecer la gravedad de las lesiones inferidas a la víctima.

En consecuencia, dice la recurrente que se violaron los numerales 2° y 3° del artículo 304 del anterior Código de Procedimiento Penal, así como el artículo 29 de la Carta Política, por lo que pide a la Honorable Corte Casar la sentencia y decretar la nulidad de lo actuado desde la resolución de acusación del 14 de mayo de 1.999, exclusive, ordenando devolver el expediente al Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas para que se surta el trámite de Juzgamiento.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

5 Cas. Nº 17.597 Pablo Emilio Quintana Pérez 4.1. Causal Tercera -Cargo Único-: nulidad de la resolución acusatoria por error en la calificación jurídica La libelista considera que en este caso se quebrantó el debido proceso y el derecho de defensa, porque el juzgado de Dosquebradas no podía decretar la nulidad de la resolución acusatoria, por error en la denominación jurídica de los hechos, pues, en su opinión, la citada resolución ya había adquirido ejecutoria formal y material; la instrucción y acusación son funciones de competencia exclusiva del fiscal; este yerro no está consagrado como causal de nulidad; y ésta solo podría decretarse por prueba sobreviniente en la etapa del juicio. El reproche está formulado por la vía adecuada, pero el mismo no está llamado a prosperar, por las razones que enseguida se expondrán: El tema de la nulidad de la acusación por errónea calificación jurídica de los hechos, ciertamente ha sido objeto de permanente controversia tanto en la

doctrina como en la jurisprudencia. En vigencia del anterior Código de Procedimiento Penal, que es el aplicable en este caso, se discutió si la acusación de la Fiscalía era intangible, o, si, por el contrario, podía ser modificada en el juicio por parte del mismo fiscal o del juez. Algunos autores, como Alberto Suárez Sánchez, propugnan la tesis de la modificación pero únicamente por parte del Fiscal. Este autor considera que definitivamente el Juez no podía decretar la nulidad de la resolución de acusación por errada denominación jurídica de los hechos, porque de 6 Cas. Nº 17.597 Pablo Emilio Quintana Pérez hacerlo, echaría por la borda el principio del juez imparcial que caracteriza en grado sumo nuestro sistema procesal1. Esta postura hace énfasis en la demostración de los motivos por los cuales se considera que el Fiscal podía variar la calificación en la etapa del juicio, hasta antes de formular la acusación definitiva en la audiencia pública, por prueba sobreviniente, pero restó importancia a las diversas consecuencias que podían derivarse del error en la imputación jurídica de los hechos que hubieran resultado probados en la fase del sumario, cuando de ellos surgiera, sin mayor esfuerzo, que debían ser encasillados en un tipo penal distinto del elegido por el Fiscal al momento de calificar. Otros doctrinantes, como Bernal Cuellar y Montealegre Lynett, sostienen la viabilidad de decretar la nulidad de la resolución de acusación por violación del debido proceso cuando hay falta de motivación; motivación anfibológica; indeterminación en la imputación del tipo objetivo o subjetivo, de la forma de

intervención en el hecho punible, o de los delitos conexos; quebrantamiento del principio lógico de no contradicción; o por errores relativos a la época de comisión del hecho punible o la individualización del autor o partícipe2. No generarían nulidad, las irregularidades referidas a los siguientes errores en la calificación: selección del tipo básico o especial, en cuanto no haya indeterminación; indebida selección de tipos subordinados; selección de tipo subjetivo (dolo, culpa o preterintención); imputación de circunstancias genéricas o específicas de atenuación o agravación no demostradas; falta de inclusión de circunstancias genéricas o específicas demostradas en el sumario; y el no incluir exceso en las justificantes. En todos estos casos, las equivocaciones del Fiscal podían ser corregidas en la sentencia, previa modificación de la acusación en la etapa del juzgamiento. 1 Cfr. Alberto Suárez Sánchez, “El Debido Proceso Penal”, Segunda Edición, Bogotá, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, págs. 229 y ss. 2 Cfr. Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett, “El Proceso Penal”, 3ª edición, Universidad Externado de Colombia, 1997, págs. 312 y ss. 7 Cas. Nº 17.597 Pablo Emilio Quintana Pérez En criterio de los citados profesores, tampoco era viable decretar la nulidad por error en la denominación jurídica del delito (actualmente la aceptan pero solo cuando el yerro afecta la competencia). Para fundamentar esta posición, argumentan que la causal de nulidad por

error en la denominación jurídica del hecho punible, se justificó en los sistemas procesales anteriores a 1.987, como el Decreto 409 de 1.971, en los que imperaba un sistema inquisitivo, estructurado sobre principios diametralmente opuestos al sistema acusatorio que nos rige desde la Constitución de 1.991. Así también, porque el legislador consagró el principio de la taxatividad de las nulidades, en virtud del cual solo puede declararse la invalidez del proceso por los motivos expresamente previstos en la Ley (artículos 304 del Decreto 2700 de 1.991 y 306 de la Ley 600 de 2.000)3. La solución que proponían para corregir tanto los errores de adecuación jurídica en la resolución acusatoria, como las variaciones que surgieran en la etapa de juzgamiento, era la modificación de la acusación en la etapa del juzgamiento, siempre y cuando existiera un acto expreso del ente acusador, previo a la sentencia, que delimitara de manera clara y precisa la modificación hecha al calificatorio, con el fin de garantizar el derecho de defensa. De no ser así, la resolución de acusación se tornaría en inmutable y el fallo debía dictarse en estricta concordancia con el pliego de cargos. Se criticó a esta teoría el que el fiscal en la etapa del juicio era un sujeto procesal común y corriente y ello le impedía proferir actos tendientes a modificar la acusación, lo cual de todas formas conducía a la intangibilidad de la resolución acusatoria, pudiéndose solamente degradar o desvirtuar la

acusación, pero nunca agravar la situación del procesado. 3 Ibídem, pág. 496 y ss. 8 Cas. Nº 17.597 Pablo Emilio Quintana Pérez La Corte Constitucional en diversos pronunciamientos ha sostenido que la intervención del juez para variar la calificación no compromete su imparcialidad e independencia, ni implica un acto de prejuzgamiento, en cuanto que la misma está orientada a preservar la legalidad del proceso, sin entrar a valorar la responsabilidad del procesado, con miras a lograr una decisión congruente propia de la Sentencia y, por sobre todo, a salvaguardar el valor superior de la justicia. Así, por ejemplo, en la sentencia C395 de septiembre 8 de 1.9944, que declaró exequible el control de legalidad de las medidas de aseguramiento por parte del juez de conocimiento, previsto en el artículo 414 A del decreto 2700 de 1991, bajo la premisa de que la Carta Política de 1.991 consagra las bases de un sistema procesal penal “acusatorio mixto”, el Juez Constitucional dijo que las normas que integran el capítulo dedicado a regular las funciones de la Fiscalía General de la Nación, no conforman una parcela aislada del resto de la Constitución, sino que deben ser interpretadas de acuerdo con los fines, principios y valores que impregnan su propio contenido e informan todo el ordenamiento jurídico, como la prevalencia del derecho sustancial y la colaboración que deben prestar los funcionarios que adelantan las dos fases del proceso penal “para el cumplimiento de los fines de la administración de justicia, pese a tener funciones separadas”. Esta línea de interpretación la ha mantenido la Corte Constitucional, entre

otras, en las sentencias C-491 de 1.9965, que declaró exequible la expresión “provisional” contenida en el numeral 3° del artículo 442 del derogado Código de Procedimiento Penal; y en la C-551 de 1.9986, que declaró exequible la causal segunda de casación prevista en el artículo 220 del mismo Código, “cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación”. 4 M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. 5 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 6 M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 9 Cas. Nº 17.597 Pablo Emilio Quintana Pérez El nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2.000), en el artículo 404, expresamente consagró la facultad del juez para decretar la nulidad de la resolución de acusación, cuando quiera que el fiscal persistiera en la calificación jurídica, no obstante la advertencia del juez sobre la necesidad de variarla. El aparte que consagraba esta autorización en el inciso segundo del numeral 2° del citado artículo 404, “si persiste en la calificación jurídica, el juez podrá decretar la nulidad de la resolución de acusación”, fue declarado inconstitucional por vicios de trámite en la formación de la ley, mediante sentencia C-760 de 2.0017. Sin embargo, con anterioridad, ya había sido declarado ajustado a la Carta Política, en sentencia C-620 de 2.0018, en la que, entre otras cosas, se dijo: “La Corte no comparte entonces el criterio de la demandante y del

Procurador, cuando afirman que al facultar al juez para declarar la nulidad de la resolución de acusación se estaría violando el ámbito de competencia del fiscal, pues de sostenerse que la decisión del fiscal debe quedar incólume, es decir, que sea inmodificable por el juez, se caería en el absurdo de avalar la permanencia en el error con la excusa de estar protegiendo los ámbitos de competencia del juez y del fiscal. “Por el contrario, esta Corporación encuentra perfectamente lógico y ajustado a derecho que el juez, como director del proceso, pueda corregir los errores que se cometan en el transcurso del mismo, de modo que se proteja el fin del proceso penal, esto es, el esclarecimiento de los hechos, la búsqueda de la verdad y la justicia material, así como los derechos fundamentales de quien está siendo 7 M.P. Drs. Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda Espinosa. 8 M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. 10 Cas. Nº 17.597 Pablo Emilio Quintana Pérez procesado por la comisión de un hecho punible. Esto responde también al principio varias veces mencionado de la colaboración funcional, según el cual los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines (art. 113 de la C.P.). En este orden de ideas, se declarará la constitucionalidad del numeral 2 inciso 2° del artículo 404 de la ley 600 de 2000, ya que no vulnera el artículo 250 numeral 2 de la Carta”. De modo pues que, pese a que la facultad expresa para declarar la nulidad fue retirada del ordenamiento jurídico exclusivamente por vicios de forma en

el trámite de la ley, lo cierto es que materialmente fue encontrada ajustada a la Constitución, con lo cual se advierte la legitimidad que amparaba al legislador de 2.000 en el propósito de allanar el problema de interpretación que se venía presentando en la legislación anterior por falta de la aludida consagración. Sin embargo, el que hubiese desaparecido la autorización no significa que materialmente se hubieran cerrado las puertas al juez para modificar la acusación, pues tal como se dijo en la Sentencia C-199 de 2.0029, es claro que en todo caso prevalece el criterio del juzgador, con fundamento en el principio de la prevalencia del derecho material sobre el instrumental, sin que ello signifique un desconocimiento del derecho de defensa, ni tampoco una actitud de prejuzgamiento de su parte. Como puede verse, los fundamentos constitucionales que han permitido al juez modificar la calificación jurídica del delito, tanto en la legislación de 1.991 como en la actual, han sido los mismos, esto es, garantizar la legalidad del proceso con apego a la verdad real, asegurar la congruencia 9 M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra 11 Cas. Nº 17.597 Pablo Emilio Quintana Pérez que debe existir entre la acusación y la sentencia, con el fin de evitar fallos absolutorios, y proteger el valor superior de la justicia. La Corte Suprema de Justicia, por su parte, también ha aceptado de tiempo atrás la vigencia de la nulidad por error en la denominación jurídica del hecho punible. Por ejemplo, en Sentencia de Casación de febrero 9 de 1.99410, señaló que: “.... El error en la denominación jurídica de la infracción debe invocarse

al amparo de la causal tercera de casación, porque en el evento de prosperar conllevaría la nulidad del proceso”. Posteriormente, en Sentencia de junio 14 de 199411, dijo: “...En tratándose de un yerro en rededor del proceso de adecuación típica al momento de calificar el mérito del sumario -error in procedendo que lesiona o quebranta la estructura formal del procesola vía para corregir el entuerto en sede de casación es la tercera, dado que aquí se tiene la oportunidad de dejar sin vigencia la actuación procesal posterior al tropiezo judicial, haciéndose posible una nueva calificación que recoja con acierto la conducta comportamental imputada”. En Sentencia de 4 de febrero de 1.99912, la Corte precisó que la nulidad de la resolución acusatoria por falta al debido proceso, solo la justifican los vicios que impedirían proveer de fondo y dictar sentencia. En este sentido, las discrepancias respecto de las circunstancias de agravación o atenuación, de las formas de participación en el delito, o de la culpabilidad, 10 M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel. 11 M.P. Dr. Jorge Enrique Valencia Martínez. 12 M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 12 Cas. Nº 17.597 Pablo Emilio Quintana Pérez no podrían ser consideradas como motivo de nulidad, por cuanto no obstaculizan la decisión de fondo. Pero en cambio, si en la acusación falta la motivación, o la misma es ambigua o contradictoria, o se suponen pruebas que no existen o que lógicamente no pueden inferirse dentro del proceso, la sentencia no puede

dictarse porque “carecería del apoyo acusatorio necesario para su congruencia”.

También se dijo que: “La Corte ha sostenido reiteradamente que solamente el error en la denominación jurídica de la infracción constituye causal de nulidad, como vulneración del debido proceso, porque en tal evento el fiscal se aparta drásticamente de las reglas de la lógica y comprensión jurídica que rigen el proceso de adecuación típica del comportamiento, dado que trasciende el capítulo o el título correspondiente, pues en tal evento la calificación jurídica ignorada por el fiscal y vista por el juez, se soporta sobre los mismos hechos que el instructor declaró probados, con lo cual el juzgador que decreta la invalidez no invade la órbita de las funciones propias del acusador”. (Resalta la Delegada).

Este criterio fue reafirmado recientemente en Auto de la Sala de Casación Penal del 14 de febrero del año en curso13, en el que se hace un interesante estudio comparativo de las legislaciones de 1991 y de 2000 en punto de la “variación de la calificación jurídica provisional”, a partir del principio de la congruencia o consonancia que debe existir entre el pliego de cargos y la sentencia, como requisito ineludible para que una persona pueda ser legalmente condenada o absuelta. 13 M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda 13 Cas. Nº 17.597 Pablo Emilio Quintana Pérez Se indicó que la congruencia es la garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico–jurídico que le sirve de marco y límite de desenvolvimiento y no como atadura irreductible, por lo que en la

sentencia se podría, dentro de ciertos límites, degradar la responsabilidad, pero jamás agravarla. Ese límite en el Código de 1991 era el correspondiente capítulo del Código Penal. Así entonces, si el juez al condenar, lo hacía por fuera del respectivo capítulo, es decir cambiando la denominación jurídica, “así fuera a favor del procesado” quebraba el principio de la congruencia, como cuando se acusaba por tentativa de homicidio y se condenaba por lesiones personales. En tal caso, “la única solución posible era anular lo actuado a partir de la resolución de acusación, para que ésta se profiriera por el delito correspondiente, para poder dictar la sentencia por él y así conservar la armonía entre las dos decisiones”. En la ley procesal anterior, la resolución de acusación era intangible, en el sentido de que, una vez fijado el nomen iuris de los hechos al calificar el mérito probatorio del sumario, no era posible variarlo en el curso del juicio. De ahí que, cuando los hechos declarados probados en la instrucción diáfanamente indicaban un delito distinto del asignado por el fiscal, la solución que se imponía no era otra que la declaratoria de nulidad porque, de no hacerlo así, la intangibilidad y el principio de congruencia no permitían dictar sentencia por el delito verdaderamente cometido, lo cual resultaba ilógico, injurídico e injusto. La misma solución se imponía, por lo demás, cuando el error en la calificación afectaba la competencia14. Por manera que, de acuerdo con el criterio reiterado de la jurisprudencia

tanto de la Corte Constitucional como de la Sala Penal de la Corte Suprema 14 En el mismo sentido pueden verse las sentencias de casación de noviembre 18 de 1992, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz; de agosto 2 de 1995, Rad. No. 9117, M..P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; y de mayo 16 de 2002, Rad. No. 11923, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. 14 Cas. Nº 17.597 Pablo Emilio Quintana Pérez de Justicia, fundamentado, como se ha visto, en los principios y valores que informan nuestro sistema procesal de tendencia acusatoria, la Procuraduría encuentra que en este caso no le asiste razón a la demandante, por lo siguiente: Es evidente que el núcleo central de la imputación fáctica o la conducta básica atribuida a PABLO EMILIO QUINTANA PEREZ, nunca ha estado en discusión. En el sumario quedó suficientemente probado que la noche del 27 de enero de 1999 QUINTANA PEREZ y su compañero de aventura criminal, ingresaron a la “Miscelánea Ramayá”, que en ese momento era atendida por la señora Edilma Botero y su hija Angélica María, y, después de amenazarlas con armas de fuego y dispararles a los pies, se apoderaron de una cadena y de treinta y dos mil pesos en efectivo. Consumado el hurto, emprendieron la huida, pero a su paso se encontraron con Eduardo Cecilio Garzón, quien prontamente había acudido a auxiliar a su esposa e hija. Este acto de natural reacción hizo que los asaltantes le

disparan en región vital de su cuerpo (el hipocondrio izquierdo), con el claro propósito de cubrir la fuga y asegurar el producto del atraco y su impunidad. De no haber sido por la inmediata intervención quirúrgica que se le practicó a don Cecilio en la Clínica de los Seguros Sociales, muy seguramente otro hubiera sido el resultado. Así, es indudable que la conducta del procesado y su compañero, consistente en disparar a corta distancia al cuerpo de quien en ese momento obstaculizaba la huida, sin importarles su suerte, constituye, en el peor de los casos, dolo eventual de matar, pues, tal como lo dijeron en su oportunidad el Tribunal y la Fiscalía de segunda instancia, la decisión de llevar armas de fuego en esta clase de empresas criminales, conlleva la representación anticipada de eliminar los obstáculos que se opongan a la consumación del crimen. 15 Cas. Nº 17.597 Pablo Emilio Quintana Pérez En este orden de ideas, la Delegada estima que hizo bien el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas al declarar la nulidad de la resolución acusatoria, de fecha 14 de mayo 1999, pues de los hechos probados por la Fiscalía emerge sin dificultad que la conducta de QUINTANA PEREZ constituye tentativa de homicidio y no simples lesiones personales. Lo contrario habría significado convalidar un acto procesal ilegal y opuesto al valor superior de la justicia material, el cual de todas formas no hubiera permitido dictar sentencia por ser contrario a la realidad de los hechos. De manera inversa a lo afirmado por la casacionista, lo que hizo el juzgador

de primera instancia fue corregir oportunamente el vicio de estructura que se había presentado al momento de calificar el mérito probatorio del sumario, en beneficio de la recta administración de justicia. Así las cosas, no hubo quebranto del debido proceso, y, por tanto, el cargo no puede prosperar. CASACION OFICIOSA PABLO EMILIO QUINTANA PEREZ y José Arley Chiguachí Orrego fueron condenados a la pena accesoria de suspensión de la patria potestad por un término de quince años, porque, según el Juez de primera instancia, “los dos procesados son padres de dos menores de edad y hurtando e intentando matar no van a ser el mejor ejemplo para sus hijos”. En vigencia del Decreto 100 de 1980 la jurisprudencia dejó establecido que si bien era cierto las penas accesorias podían ser impuestas discrecionalmente por el juez, de acuerdo con lo previsto en el artículo 61, 16 Cas. Nº 17.597 Pablo Emilio Quintana Pérez también lo era que debían “respaldarse con apropiada fundamentación, teniendo en cuenta los fines y funciones de la punibilidad, considerando en cada caso concreto la relación, la procedencia y la pertinencia con el comportamiento imputado”.15 El nuevo Código Penal acogió estas directrices, en cuanto que en el inciso primero del artículo 52 señaló que las penas privativas de otros derechos “las impondrá el juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena”. Además, en el artículo 59 se exige

el deber de fundamentar explícitamente la imposición de la pena, tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo. Así entonces, el Ministerio Público considera que en este caso no resulta adecuado el argumento expuesto por el Juez A quo, porque de aceptarse tal razonamiento, tendríamos que concluir que en todos los casos forzosamente se tiene que imponer la pena accesoria de la suspensión de la patria potestad, pues es indudable que ningún delito es un buen ejemplo para nadie y mucho menos para los hijos menores de edad, y, siendo ello así, entonces sobrarían las exigencias legales previstas en los citados artículos 61 del Código Penal de 1.980 y 52 y 59 de la Ley 599 de 2.000 que, como se ha dicho, imponen el deber de fundamentar apropiadamente la imposición de la pena. La suspensión de la patria potestad no es inherente a la pena principal de prisión, y en este caso no se observa que exista una relación directa entre las conductas punibles atribuidas a los acusados y la determinación de suspenderles la patria potestad de sus menores hijos, pues, pese a que la 15 Casación No. 11405 de may