PGN - ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA - Es un error de juicio que bajo la ley actual no

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal M.P. Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Ref: Casación interpuesta por el defensor de Diego Salgado Rodríguez, procesado por homicidio, porte ilegal de armas de defensa personal y homicidio en modalidad de tentativa.

Rdo.: 19.840.

Honorables Magistrados: Corresponde a esta representación del Ministerio Público conceptuar sobre la validez de la sentencia del 18 de marzo de 2.002 del Tribunal Superior de Cundinamarca por medio de la cual confirmó el fallo del Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá proferido contra Diego Salgado Rodríguez a quien impuso 16 años y 9 meses de prisión y las sanciones accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad como autor de homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas.

Recurrida en casación la sentencia y declarada ajustada a derecho la demanda presentada por el defensor del acusado, la Delegada descorre el traslado correspondiente de conformidad con lo preceptuado en el artículo 213 del C. de P. Penal. 2 CASACIÓN 19.840 Diego Salgado Rodríguez

1. HECHOS El día 27 de agosto de 2.000 aproximadamente a las 10:30 p.m. en la plaza del municipio de Tabio, la señora Beatriz Rodríguez Castro conducía vehículo familiar en compañía de su esposo Diego Salgado Rodríguez (copiloto) y Eduardo Arcadio Rodríguez Castro, Marleny Orjuela, Raúl Pulido Peña y unos menores de

edad, quienes se encontraban ubicados en la parte trasera. En el desplazamiento, el automotor pasó muy cerca de Fredy Rodríguez Murcia y Luis Alberto Gutiérrez Amaya, quienes golpearon el vehículo y profirieron improperios “madrazos” contra sus ocupantes, lo que motivo la detención del mismo metros más adelante, para luego retroceder hasta donde se encontraban aquellos y surgió un enfrentamiento entre Salgado Rodríguez y Fredy Rodríguez Murcia, quien le propinó varios golpes con un machete a Diego Salgado y este respondió disparando contra ellos dos, causándole la muerte a Fredy Rodríguez y lesionando a Luis Alberto Gutiérrez.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos anteriores la Fiscalía 07 Seccional Delegada de Zipaquirá vinculó inicialmente a la investigación mediante indagatoria a los ocupantes del vehículo Diego Salgado Rodríguez, su esposa Beatriz Rodríguez Castro,

Marleny Orjuela, Edward Arcadio Rodríguez Castro y Raúl Pulido Peña. La Fiscalía instructora por medio de proveído del 1° de septiembre de 2.000, resolvió la situación jurídica de los indagados con detención preventiva contra Diego Salgado Rodríguez por homicidio, porte ilegal de armas y homicidio en grado de tentativa de Luis Alberto Gutiérrez Amaya, y además, precluyó la investigación a favor de los otros indagados. 3 CASACIÓN 19.840 Diego Salgado Rodríguez Mediante resolución del 11 de enero de 2.001, se calificó el mérito sumarial con resolución de acusación contra Diego Salgado Rodríguez por el homicidio

de Fredy Rodríguez Murcia, en concurso con los punibles de homicidio en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas. El Juzgado Único Penal del Circuito de Zipaquirá adelantó la etapa del juicio y el 2 de febrero de 2.001 avocó conocimiento y dio aplicación a lo previsto en el art. 446 del C. de P. Penal. El 18 de abril de 2.001, el Juez Penal del Circuito decretó las pruebas solicitadas por las partes y negó las nulidades impetradas. Llevada a cabo la diligencia de audiencia pública que se realizó en varias sesiones, el juez del conocimiento profirió sentencia contra Diego Salgado Rodríguez a quien impuso 16 años y 9 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, decisión que al ser apelada por la defensa y el apoderado de la parte civil fue confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante el fallo que es ahora objeto de casación.

3. DEMANDA Con fundamento en las Causales Primera y Tercera de casación se acusa la sentencia de segundo grado y para ello se formulan cargos principales y subsidiarios.

3.1. Causal Tercera. Cargo Único Aduce el recurrente que se profirió sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación a las formas propias del juicio, por cuanto el fallador de 4 CASACIÓN 19.840 Diego Salgado Rodríguez primera instancia “equivocó la adecuación típica de la conducta (homicidio en grado de tentativa), desconociendo el principio de la investigación integral señalado en el Art. 20 del C. de P. P, al no haber tenido en cuenta las citas

que en su defensa hace el procesado en su injurada, la subestimación de la prueba recaudada a favor de –suprohijado, la cual constituye causal supralegal de nulidad por las formas propias del juicio, incurriendo a su vez en la segunda causal de nulidad contenida en los numerales 2° y 3° del art. 306 del C. de P. Penal por afectar el debido proceso y las formas propias del juicio violando el art. 29 de la Carta Constitucional, en concordancia con el art. 307 del C. de P. P…”. A juicio del censor brillan por su ausencia las pruebas de responsabilidad penal de la situación fáctica y sustancial que demuestren la tipicidad de conducta punible de tentativa de homicidio, “lo cual constituye causal supralegal de nulidad por violación a las formas propias del juicio”. Con apoyo jurisprudencial y legal (art. 27 del C. Penal) relacionado con el cumplimiento de los requisitos a tener en cuenta para demostrar la existencia de la tentativa de homicidio “(a) El propósito de cometer un determinado ilícito; b) Principio de Ejecución de ese Hecho Punible. C) La idoneidad y Univocidad de la Conducta; y d) La presencia de factores independientes de la voluntad del Agente que impiden la consumación del hecho punible”1 aduce el recurrente que: Para el caso en estudio, el instructor desconoció en forma ostensible los requisitos indicados … toda vez que la prueba científica y testimonial recaudada permite concluir de manera irrefutable que Diego Salgado, jamás tuvo intención de causar la muerte de otro ser humano, concretamente la de Luis Alberto Gutiérrez.

1 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 4 de julio de 1.984. M. P. Dr. Luis Enrique Aldana Rozo. 5 CASACIÓN 19.840 Diego Salgado Rodríguez Según el demandante a lo largo del proceso se plasmaron afirmaciones gratuitas y sin respaldo probatorio que violan las exigencias sustanciales y formales de la resolución de acusación, de la providencia del juzgado y del Honorable Tribunal pues erigen como “verdad procesal un comportamiento que lejos está de enmarcarse dentro de la tentativa de homicidio” pues de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 27 del C. Penal se presenta tentativa “cuando el sujeto activo inicia la ejecución del hecho punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, la cual no se produce por circunstancias ajenas a la voluntad del agente”. A contrario la prueba científica y testimonial recaudada permite concluir de manera irrefutable que Diego Salgado, jamás tuvo intención de causar la muerte a Luis Alberto Gutiérrez, porque la dirección del disparo que produjo el resultado fatal de la herida, “se dio en forma accidental, pues él aparece en el instante mismo que recibe la lesión Fredy Rodríguez, como persona que aparece fortuitamente en el acto en forma instantánea, quien desafortunadamente recibe el disparo sin estar dirigido hacia él y sin saber siquiera que apareciera en ese instante”. En estas condiciones para el censor la nulidad aludida debe decretarse aún de oficio, porque si la intención del acusado era causarle la muerte a Luis

Alberto Gutiérrez o a persona determinada, cómo explicar, interroga el censor, que el procesado a corta distancia de sus antagonistas y disparando varias veces “a partes no vitales” de la víctima no haya logrado su objetivo. Y que si fuera cierto que repetidamente le disparó al cuerpo, con la misma intención “cómo puede ser posible que sólo una de ellas haya hecho impacto a escasos metros de él”; la respuesta es obvia, que Diego Salgado no quería causar la muerte a persona alguna. Aduce el recurrente que la prueba testimonial incluyendo la declaración del lesionado debe ser desestimada porque incurre en inconsistencias de orden lógico. El mismo Luis Alberto, falta a la verdad y así lo da a entender el 6 CASACIÓN 19.840 Diego Salgado Rodríguez salvamento de voto, porque asevera hechos que no concuerdan con las circunstancias en que ocurrieron estos. En criterio del censor por la ausencia total de intención homicida en Diego Salgado, quien repelió el ataque de Fredy Rodríguez que lo agredía con arma corto punzante con ánimo de causarle la muerte y que intempestivamente aparece Luis Alberto tras el cuerpo de Fredy, el comportamiento de Diego no se puede adecuar definitivamente como homicidio en grado de tentativa, a lo sumo “podría hablarse de un hecho fortuito o máximo de unas lesiones personales en la modalidad de culposas” (fl. 107 de la Demanda). Precisa el recurrente que “El no haber extractado la realidad procesal el Tribunal, conllevó a una nulidad por error en el tipo penal es evidente en el evento concreto que tal actitud conculca las formas propias del juicio,

cambiando el tipo penal, cuando por la verdadera conducta porque debió ser condenado el procesado no se hizo ni por el Juzgado, ni por el Tribunal de segunda instancia, cual era por unas lesiones personales culposas, pues de lo contrario resulta violatorio el debido proceso, la presunción de inocencia el principio de la favorabilidad y en fin todos aquellos supremos principios que integran la noción de un juzgamiento justo e imparcial” (fl. 108 ibídem). En un último aparte relacionado con la procedencia de la nulidad, sostiene el recurrente que desde la vigencia del Decreto 409 de 1.971 hasta el Decreto 2700 de 1.991 se consideró la declaratoria de invalidez de lo actuado para subsanar la irregularidad en que podía incurrir el funcionario judicial en cuanto a la denominación jurídica de la conducta en auto de proceder o la actual resolución de acusación al endilgarle al incriminado tal como ocurre “en el caso sujeto a estudio, un comportamiento que no corresponde a los hechos investigados en el sumario, que constituye violación al debido proceso, en la medida que se estaría permitiendo la condena de una persona por una conducta que no realizó” (fl. 107 de la Demanda). 7 CASACIÓN 19.840 Diego Salgado Rodríguez Por lo anterior solicita a la Corte casar la sentencia atacada por haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad. 3.2. Causal Primera Al amparo de esta égida -violación indirecta de la ley-, el demandante formula cuatro cargos por falso juicio de identidad, que desarrolla en varios aspectos.

3.2.1. Cargos Principales Según el recurrente los juzgadores de instancia “omitieron tener en cuenta apartes importantes de la injurada como de los testimonios de las personas presentes el día de los hechos, incurriendo en una distorsión por supresión, cambiándose totalmente el sentido de la prueba, ignorándola por completo y dejando sin piso la indagatoria la cual está totalmente respaldada por los presenciales, dejándose por ende de aplicar y reconocerle al condenado el Art. 32, Num. 7° del C. P. -la legítima defensa-”. Aduce el censor que el Tribunal “unas veces transmutó, cercenó y otras distorsionó por supresión la prueba, haciendo que el sentido del medio de la prueba experimentara cambios sustanciales, y que, por virtud de este error se llegó a una conclusión probatoria equivocada que determinó, a su vez, una decisión ilegal que contraría las reglas de la persuasión racional (sana crítica), desconociendo la existencia de la legítima defensa como causal de inculpabilidad en que actuó su defendido. Diego Salgado Rodríguez en la confesión vertida en la indagatoria expuso en forma clara, lógica, coherente y aceptable la forma de ocurrencia de los hechos, versión que analizada de conformidad con la sana crítica y las reglas de la experiencia “merece plena credibilidad” máxime que la misma proviene de un individuo que por sus condiciones sociales y personales así lo aconsejan, dada la transparencia y sinceridad que se evidencia en su dicho, el 8 CASACIÓN 19.840 Diego Salgado Rodríguez cual a su vez se encuentra corroborado fuertemente por los testigos

coincidentes, así como por otros elementos de juicio, asevera el demandante. Para el censor, el actuar de Fredy Rodríguez (occiso) y sus contertulios provocó la ocurrencia del lamentable incidente, quienes al estar ingiriendo licor obstaculizaron la vía pública y al no dejar pasar el vehículo de Beatriz Rodríguez, y ante su solicitud, el occiso y sus amigos sin justificación alguna agredieron físicamente el vehículo y de palabra a sus ocupantes. Motivo por el cual Diego Salgado se baja del automotor y al tratar de averiguar por lo sucedido es atacado ferozmente a machetazos por Fredy Rodríguez causándole heridas en la mano izquierda, una pierna y una rodilla, lo que hizo “más que evidente que –supatrocinado tenía que reaccionar ante este ataque, fue él quien primero resultó herido en dos partes, tal como lo describe el proceso a través de las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos, testimonios que el Tribunal no tuvo en cuenta para nada, ni mucho menos tuvo en cuenta apartes importantes de los mismos, omitiendo por ello todo lo que le favorece al procesado, distorsionando totalmente la misma en su sentencia confirmatoria” por lo que el juzgador incurrió en error por falso juicio de identidad. 3.2.1.1. Primer Cargo Falso juicio de existencia por distorsión por transmutación en que incurre el Tribunal En el desarrollo del mismo comienza por transcribir el aparte en que la corporación expuso: “... no resulta razonable admitir que disparó para defender su vida de la agresión de Fredy, pues no es creíble que ante el ataque inminente del que

dijo ser víctima, haya tenido tiempo para sacar de debajo del asiento del 9 CASACIÓN 19.840 Diego Salgado Rodríguez conductor el revólver…”, apreciación de carácter subjetivo, porque este aparte es falso, sostiene el censor. El Tribunal olvidó “leer que el procesado en su indagatoria al preguntársele de dónde sacó el arma corrigió la palabra enseguida lo que equivocadamente dijo. Veamos como a folio 22, renglón 33 y 34 del c.c., Diego Salgado, dice que sacó el revólver de: ‘…debajo de un asiento, del asiento izquierdo, corrige del asiento derecho el del lado del conductor esto es, de debajo de donde Diego, iba sentado… y el tomar el arma del lugar donde señala el encausado y en la posición que Diego Salgado, afirma estaba, es simplemente hacer una maniobra en fracción de segundos con sólo estirar medio brazo y de inmediato disparar contra su agresor… ni tampoco era obstáculo alguno para Diego tratar de esquivar la agresión con el momento mismo de apoderase del arma” (fl. 22 de la Demanda), refiere el casacionista. Por ello, en palabras del recurrente el Tribunal fundamentó la sentencia en una afirmación que no es cierta, porque en verdad el aquí procesado extrajo el revólver de debajo de su asiento de copiloto, no del conductor, con lo que cambió el sentido de la expresión determinada de Diego Salgado y le niega el haber obrado en estado de legítima defensa, porque reitera que, el procesado reaccionó como lo hizo para contrarrestar la agresión eminente e injusta de

Fredy Rodríguez que no se detenía en su ataque y pese a que lo había herido continuaba su agresión a mano armada. 3.2.1.2. Segundo Cargo Aduce el recurrente que en el mismo párrafo del fallo trascrito parcialmente el Tribunal igualmente incurrió en falso juicio de identidad por distorsión por supresión al omitir otro aparte de la injurada, que le favorecía por cuanto su defendido se equivocó en la apreciación de la medida de la distancia desde la que disparó. Al respecto esa Corporación expuso: 10 CASACIÓN 19.840 Diego Salgado Rodríguez “(…) no puede pasarse por alto que el procesado en su inicial indagatoria diga que cuando él le disparó a Fredy, se encontraba a 4 o 5 metros de distancia y que más adelante aduzca que la distancia en que le disparó a Fredy, es la misma que hay entre la puerta de atrás y la puerta de adelante”. En esta última frase, alude el censor que se le olvidó a la Corporación de segunda instancia transcribir toda la respuesta que da el procesado, pues dice Diego, antes de este pedacito de respuesta en la que sólo se basa el Tribunal, que sí que él le disparó a Fredy, a un metro o menos o sea “…sí lo que marque el carrito de largo de la puerta a la parte de atrás” (fl. 24 Dda.).

Y aclara el demandante: “Es cierto que al comienzo de su indagatoria el procesado aduce que la distancia que había entre él y Fredy, era de cuatro a cinco metros, pero cómo es que el Tribunal olvida verificar que la medida que Diego Salgado, da no corresponde a la realidad, tomando como base la

misma medida que este como punto de comparación hace en metros lo que hace Diego, es dar una medida de manera subjetiva, haciendo un muy mal cálculo, pues para él la distancia de cinco metros, como lo aduce, es la misma medida que hay entre la puerta de adelante del copiloto que era donde él se encontraba parado, a la puerta de atrás del mismo vehículo y para cualquier persona que conozca un campero Daihatsu Corto, puede darse cuenta que esta distancia no supera los dos metros” (fl. 25 ibídem). 3.2.1.3. Tercer Cargo Igualmente el Tribunal, según el actor, olvidó incluir en la sentencia los apartes correspondientes a las respuestas de Diego sobre la distancia en que él se encontraba de Fredy al dispararle y que éste contestó que: “…estaba en la parte trasera del vehículo…o sea atrás en la esquinita del carro”. También cuando al repetírsele la pregunta sobre si la distancia era menor a un metro, respondió: “si lo que marque el carrito de largo de la puerta a la parte de atrás”; para consignar sólo lo que le desfavorece a su defendido, cuando tal y como aparece “en autos no supera, dos metros” (fl. 27 ib.). Medida que a su 11 CASACIÓN 19.840 Diego Salgado Rodríguez juicio fue calculada equivocadamente por Diego quien siendo víctima del terror ante un peligro inminente de muerte no fue objetivo al calcularla. Para el recurrente, la distancia entre agresor y víctima en el presente caso no resulta determinante para excluir la legítima defensa en cuestión como lo hiciera el Ad quem, porque si el machete utilizado por Fredy media un metro,

más la medida de su brazo dan los dos metros (2 mts.) referidos por el procesado y además hay que tener en cuenta que el atacante no dejó de lanzar machetazos contra Diego, o sea siempre subsistió el peligro la amenaza y la agresión inminente contra la vida de su defendido, por ello es que cuestiona la distancia como requisito sine qua non para que se reconozca la eximente de responsabilidad. El censor, apoya sus argumentos en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia relacionada con la valoración de las explicaciones del implicado en orden al reconocimiento o no de la legítima defensa, que recomienda tratar de situarse en el momentos de los hechos y en lugar del procesado para poder dilucidar el problema; porque a más de las inferencias lógica y experimental en el manejo de la prueba para tratar de demostrar la causal excluyente de responsabilidad, se cuenta con las manifestaciones del procesado que no se deben desechar por “la torpeza del acusado en la explicación judicial de su conducta, por ser una acto posterior a los hechos, no es argumento suficiente para declarar la inexistencia de la causal de justificación”2. Luego de analizar detalladamente los requisitos legales exigidos para reconocer la configuración de la citada eximente de antijuridicidad (a. Injusta acción actual e inminente; b. Ataque a un derecho personal propio o ajeno; c. Necesidad de la defensa; y d. Proporcionalidad entre la defensa y la agresión en cotejo con la ocurrencia de los hechos, el acervo probatorio y en oposición al análisis y valoración adelantada por Tribunal, concluye el recurrente que: 2 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 23 de

noviembre de 2.000. M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 12 CASACIÓN 19.840 Diego Salgado Rodríguez “… lo que desencadenó la rápida y eficaz reacción de Diego Salgado, al sentirse provocado, y herido y sin ver cesar los ataques con arma blanca contra su cuerpo y al verificar que Fredy, seguía su ataque feroz y se abalanzaba contra su cuerpo para darle otros machetazos, fue su instinto de conservación, muy superior a su pasividad y voluntad de querer evitar problemas. “En atención a las circunstancias personales, espaciales y modales en que el hecho ocurrió, era estrictamente necesario que Diego Salgado, obrara en defensa propia, ya que no podía exigirse otra conducta, cuando quiso evitar cualquier enfrentamiento y fue precisamente Fredy, quien se aprovechó de esa actitud conciliadora y evasiva de –suprohijado para así herirlo, y por ende este optó por defenderse. “Tampoco podía exigírsele a –surepresentado emplear medio distinto del utilizado, porque, en razón de las condiciones en que se hallaba, no tenía otra alternativa que reaccionar como lo hizo o sufrir la agresión, y, entonces, estaríamos ahora lamentando la muerte de Diego Salgado. “Hubo proporcionalidad de la defensa apreciada desde el punto de vista concreto, de acuerdo con las condiciones personales y de momento en que se encontraba agresor y agredido, teniendo en cuenta la dinámica de la acción” (fls.105 y 106 ib.).

3.2.2. Cargos Subsidiarios 3.2.2.1. Primer cargo Falso juicio de identidad, que en criterio del actor llevó al Tribunal a negar la aplicación del principio de In dubio pro reo (art. 7 de la Ley 600 de 2.000) en perjuicio del procesado, al suponer “certeza de la responsabilidad de –sudefendido, cuando en verdad no podía llegar a este grado de convencimiento, 13 CASACIÓN 19.840 Diego Salgado Rodríguez pues del acopio probatorio se deduce claramente que los hechos dejan muchas dudas acerca de lo que sucedió la noche del fatal evento”.

1. En la pretendida demostración del cargo, el censor critica y se aparta de la apreciación del material probatorio efectuada por el Ad quem, calificando de absurda su posición, pues a juicio del Magistrado disidente con el que se muestra de acuerdo “las primeras versiones rendidas por los testigos presénciales y que iban en el automotor son las que merecen total credibilidad, pues son las primeras salidas procesales y fueron las que tuvieron inmediatez con los hechos y por lo tanto tuvieron menos riesgo de haber sido influenciados por terceras personas o por otros factores externos y en cuanto a su inconsistencias y contradicciones entre una y otra narración, aparte de no ser sustanciales, son normales en el contexto de la prueba testimonial, según lo indica la experiencia judicial” (subrayas fuera de texto).

Luego de la trascripción de dos apartes del fallo, aduce el libelista que el Tribunal se contradice porque en el primer párrafo por una parte manifiesta que no se encuentran demostrados los requisitos estructurales de la legítima

defensa, porque todos los testigos afirman que Diego disparó seguidamente y una vez se bajo del vehículo lo hizo contra Luis Alberto. En tanto que en el otro aparte al confirmar el fallo del A quo y compartir el criterio de inexistencia de la causal excluyente de responsabilidad, porque el procesado efectuó un primer disparo y luego otro contra Luis Alberto, no obstante dichas contradicciones el Ad quem confirma la sentencia recurrida y concluye con la culpabilidad en cabeza de Diego Salgado. Cuestiona el casacionista el crédito otorgado por el juzgador a los testimonios de Luis Alberto (lesionado) y a William Pachón, porque en su parecer sus manifestaciones “no son ciertas por ninguna parte que se les mire”. En orden a demostrar su aserto refiere el demandante que la declaración de William Pachón presenta contradicciones, porque en principio expuso: “…yo los vi cuando iban cayendo ambos. Claro que chuzo, cayó primero y después 14 CASACIÓN 19.840 Diego Salgado Rodríguez Fredy”. Luego y al interrogarlo el instructor sobre lo que vio al llegar al sitio de los hechos dijo: “…cuando salí corriendo vi que un carro blanco iba ya en camino y dos muchachos en la calle que caían”. William Pachón falta a la verdad, porque si dice haber visto la caída de las dos personas, por orden lógico debió percatarse de la reacción de Fredy contra Diego Salgado a quien le propinó dos machetazos, porque analiza el actor, que tuvo que haber transcurrido un tiempo prudencial entre la lesión que recibe Luis Alberto (a. chuzo) y luego la reacción de Fredy que desenfunda el

machete y lesiona al aquí procesado, quien a su vez le dispara y Fredy cae al piso. Por esto concluye el libelista que William Pachón “miente”, porque no pudo haber visto caer a nadie, porque de ser esto cierto, debió haberse dado cuenta de la lesión de Luis Alberto, porque entre el disparo y la caída de éste no pudo transcurrir más de un segundo y el testigo en este tiempo no pudo trasladarse al lugar de los hechos, máxime que él corrió después de haber oído los disparos. Igualmente falta a la verdad, agrega el recurrente, cuando el declarante asevera haber visto caer a Fredy y Luis Alberto, porque si ello es así también lo es que debió darse cuenta del ataque de Fredy a Diego Salgado y los disparos que hiciera éste contra el hoy occiso y luego si ver las caídas, como lo asevera. Bajo estas consideraciones, para el libelista gravita “una duda terrible de saber realmente que fue lo que pasó?; sin embargo el Tribunal confirmó la sentencia de primer grado, con base en supuestos, cual es que Diego disparó contra Luis Alberto al bajarse del carro y luego lo hizo contra Fredy, pero este antes de morir, logra lesionarlo en la mano izquierda y una rodilla. Que en conclusión para el juzgador el procesado quiso dar muerte a Luis Alberto y Fredy, lo que va en contravía de la prueba que obra al proceso. Así mismo censura el demandante, que el juzgador arribe a conclusión de condena, fundamentado en el testimonio de Luis Alberto (lesionado con 15 CASACIÓN 19.840 Diego Salgado Rodríguez interés en el proceso), cuando sus atestaciones fueron controvertidas y

desechadas a lo largo del proceso y en la segunda instancia por parte del Magistrado disidente, quien a su vez precisa que su declaración no se le puede dar entera credibilidad por ser contradictoria3. A renglón seguido asevera que el Tribunal le otorga credibilidad a las primeras declaraciones (la injurada y los testimonios) y desecha las segundas intervenciones al considerarlas lecciones aprehendidas. No obstante a la hora de la valoración no tiene en cuenta las primeras y “pasa a dar total credibilidad a una versión totalmente distinta, emitida por el lesionado (Luis Alberto Gutiérrez) en este proceso la cual no tiene respaldo probatorio... y con base en ella confirma la sentencia” (fl. 59). Por consiguiente existe “una duda en la cual incurre el mismo Tribunal” pero que no reconoce a favor del procesado, asevera el censor.

2. En procura de reforzar sus aseveraciones, procede a transcribir apartes de la indagatoria y los testimonios que favorecen los intereses de la defensa y que evidencian la existencia de la duda, según el casacionista.

Diego Salgado, aseveró en su injurada que disparó para defenderse contra Fredy, que no le disparó a Luis Alberto Gutiérrez, los testigos que lo acompañaban en el vehículo incluyendo su esposa Beatriz Rodríguez Castro, concuerdan en afirmar en términos generales que ante la agresión de Fredy, el procesado respondió con una arma de fuego que tomó del automotor en que viajaban. Otro testigo de los hechos Eduard Arcadio Rodríguez aseveró que Fredy atacó a Diego cuando este abrió la puerta del carro con un machete

que lo utilizaba por el lado del filo. Por el contrario Luis Alberto Gutiérrez (lesionado) sostuvo que se encontraba en la parte trasera del vehículo y que al ir a interrogar al “man” se refiere al aquí procesado, éste le disparó “y no le dejó ni hablarle, ni decirle nada, hasta ahí me acuerdo”. (fl. 61 Dda.). 3 Cfr. Fl . 63 de la Demanda. 16 CASACIÓN 19.840 Diego Salgado Rodríguez Entonces advierte el censor que la duda se evidencia, porque se desconoce qué pasó la noche de los hechos, quién dice la verdad. El procesado y los testigos presenciales (4) o por el contrario la dice el lesionado? Duda que debe resolverse a favor de Diego Salgado.

3. Igualmente expone el recurrente que el juzgador incurre en otro falso juicio de identidad al apreciar el testimonio de la cónyuge del procesado (Beatriz Rodríguez), porque en principio no le otorga credibilidad a su dicho porque en razón de que ocupaba el asiento del conductor no pudo ver lo sucedido y además estaba oscuro; pero posteriormente en otro aparte de la decisión consideró: “no puede pasarse de alto que todos (refiriéndose a los testigos presenciales entre los que está la señora Beatriz) se encontraban muy cerca del teatro de los acontecimientos… y en esa medida no resulta lógico admitir que ni siquiera concuerden en el sitio de donde el procesado sacó el arma”.

Yerra el Tribunal en la apreciación de la declaración porque parcialmente le otorga credibilidad para unos casos y en otras no (opinión parcializada) siempre en contravía de lo que favorece a su defendido, por ende se generó

la duda, arguye el defensor.

4. Precisa el censor que también el fallador incurre en otro falso juicio de identidad en la apreciación de los testimonios de Raúl Peña y Eduard Rodríguez, respecto de sus segundas versiones (ampliaciones) “pues distorsiona su contenido fáctico, poniéndolos a decir lo que ellos no dicen, pues convierte sus negaciones en unas afirmaciones” en orden a tratar de demostrar su aserto trascribe los apartes pertinentes de la sentencia atacada

(fls. 66 y 67 de la Demanda). De lo anterior infiere el demandante que el Ad quem en principio