PGN - ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA - Regulación bajo el decreto 2700 de 1991

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P. Dr.: Alfredo Gómez Quintero

E. S. D.

Ref: Demanda de Casación interpuesta por el Procurador 20

Judicial Penal II. Rdo.23883.

Honorables Magistrados: Corresponde a esta representación del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 2 de diciembre de 2003, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo del Juzgado 31 Penal del Circuito de esta ciudad, que impuso a Jairo Reinel Monroy Cuadrado 78 meses de prisión, las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de 10 años, y la prohibición en el ejercicio de la profesión de conductor por un lapso de cinco (5) años, como autor responsable de homicidio en el grado de tentativa.

Recurrida en casación la sentencia de segundo grado por el Procurador 20 Judicial II y la defensora del procesado, y como quiera que se declaró ajustada a derecho la demanda presentada por el representante del Ministerio Público, se procede de conformidad con lo previsto en el artículo 213 del C. de P. Penal. La apoderada del acusado no presentó demanda, y en consecuencia el recurso fue declarado desierto (Auto de 23/05/2005).

I. HECHOS Tuvieron ocurrencia el día 05 de enero de 1998, siendo aproximadamente las 7:30

de la noche, a la altura de la carrera 13 con calle 49 de esta ciudad, cuando los conductores de dos buses afiliados a las Empresas de transporte de servicio

Cas. 23883 Jairo R. Monroy Cuadrado público Nuevo Horizonte y Cootransniza, en el recorrido del trayecto que les lleva al mismo barrio, se trenzaron en disputas por recoger pasajeros en lo que comúnmente se denomina “guerra del centavo”. Desde el mismo momento en que los dos vehículos se encontraron en el sector de Unicentro, avanzaron a gran velocidad, encontrándose en la calle 57 con carrera 13, lugar donde el señor Jairo Reinel Monroy Cuadrado, conductor del bus señalado como Nro. 1, se ubicó detrás del automotor conducido por Pedro Antonio Reyes, vehículo Nro. 2, y procedió a empujarlo. Siguieron avanzando, y mas adelante en la calle 52 con 13, estando estacionado el señor Pedro Reyes, pasó Monroy Cuadrado y le rompió el espejo de la parte izquierda de carro. Ante esta situación el señor Pedro Antonio Reyes Ríos lo alcanzó en la cra 13 con calle 50 aproximadamente, y tras descender del bus que manejaba, y reclamar airadamente a Jairo Reinel Monroy Cuadrado, resultó agredido por éste, quien puso en marcha el rodante aprisionándolo con el otro bus, lo que le causó lesiones personales con una incapacidad definitiva de cuarenta (40) días, y con secuelas de deformidad física que afectan su cuerpo con carácter permanente, esto es, perturbación funcional del órgano de la excreción urinaria.

II. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los hechos antes relatados, la Fiscalía 253 de la Unidad

Segunda de lesiones personales, el 3 de abril de 1998 ordenó la apertura de la instrucción, y entre otras diligencias dispuso la vinculación de Jairo Monroy Cuadrado y la práctica de algunas pruebas. El sindicado rindió indagatoria por el delito de lesiones personales el 11 de junio de 1998. En razón a que la mencionada Unidad de Fiscalía se declaró incompetente para continuar con la investigación, remitió las diligencias a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito – Reparto de esta ciudad, al considerar que la conducta ejecutada por Monroy Cuadrado se debe calificar como homicidio en grado de tentativa. Por competencia, a la Fiscalía 36 de la Unidad Tercera de Vida le correspondió continuar con la investigación, y al resolver la situación jurídica del indagado Monroy Cuadrado le impuso medida de aseguramiento por el delito de homicidio en grado de tentativa, y ordenó su captura (23/08/1999). La determinación fue apelada por la defensa, y una de las Fiscalías Delegadas ante el Tribunal, al resolver el recurso, modificó la adecuación típica de la conducta, y la calificó nuevamente como lesiones personales dolosas (16/11/1999) en perjuicio de la integridad física de Pedro Antonio Reyes Ríos, al considerar que no es posible concluir, a partir del instrumento utilizado y las lesiones sufridas por la víctima, que la intención y el querer del sindicado se orientó a ocasionar la muerte a Reyes Ríos, resultado que no se produjo por circunstancias ajenas a la voluntad del

sindicado. 2 Cas. 23883 Jairo R. Monroy Cuadrado En estas condiciones nuevamente las diligencias fueron radicadas en la Fiscalía 253 Delegada ante los Jueces Municipales, despacho que ordenó el cierre de investigación el 10 de febrero de 2000, porque si bien procuró adelantar la audiencia de sentencia anticipada que solicitó el procesado, la diligencia resultó frustrada por inasistencia del señor Monroy. Posteriormente, el 3 de mayo de 2000, calificó el mérito sumarial con resolución de acusación contra Monroy Cuadrado por el delito de lesiones personales dolosas. Ejecutoriada la resolución acusatoria, la actuación procesal se remitió al Juzgado 65 Penal Municipal, despacho que luego de adelantar la audiencia correspondiente, el 7 de febrero de 2001 profirió sentencia condenatoria contra el acusado Monroy Cuadrado por el delito de lesiones personales, decisión que fue adicionada en el término de ejecutoria de la misma, en el sentido de condenar en forma solidaria al procesado y al tercero civilmente responsable, por los perjuicios ocasionados a la víctima. La sentencia fue apelada por la defensora de Monroy Cuadrado – como recurrente única, ya que el representante del tercero allegó un escrito pero en calidad de no recurrente. La defensora pretendía que las lesiones personales se calificaran como culposas, y consecuencialmente se le otorgara a Jairo Monroy el subrogado de la condena de ejecución condicional. El Juzgado 31 Penal del Circuito, al resolver la apelación, por medio de providencia del 8 de marzo de 2002, declaró la nulidad de lo actuado a partir de la

resolución mediante la cual la Fiscalía 253 ante los Jueces Municipales, calificó el mérito del sumario, al considerar errónea la adecuación de la conducta como lesiones personales dolosas. Así, el mencionado despacho ordenó remitir la actuación a la Fiscalía Seccional 36 de Unidad Tercera de Vida, pero debido a reformas administrativas, y a la desaparición de dicha Fiscalía, se reasignó el proceso a la Fiscalía Seccional 32, despacho que al calificar de nuevo el comportamiento del procesado, lo acusó como presunto autor responsable de delito de homicidio en la modalidad de tentativa, por medio de resolución del 10 de octubre de 2002. Este pronunciamiento fue objeto de apelación por parte de la defensora de Monroy Cuadrado, y al resolver tal recurso, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, mediante resolución del 6 de febrero de 2003, confirmó la acusación proferida contra Monroy Cuadrado por el delito de homicidio en el grado de tentativa. En el juicio la defensa instauró- sin éxitoacción de tutela contra el Juzgado 31 Penal del Circuito, tendiente a que se decretara la nulidad de lo actuado a partir del auto que ese mismo despacho profirió el 8 de marzo de 2002, cuando resolvió el recurso de apelación que la misma defensora interpuso contra el fallo por medio 3 Cas. 23883 Jairo R. Monroy Cuadrado del cual el Juzgado 65 Penal Municipal había sentenciado a Monroy Cuadrado por el delito de lesiones personales.

La accionante sostuvo que al decretar la nulidad, el Juez 31 Penal del Circuito creó las condiciones para que se modificara en forma desfavorable la imputación al procesado, pues se varió de lesiones personales a tentativa de homicidio, lo cual vulnera el artículo 31 de la Carta Política, donde se prohíbe la reformatio in pejus. Dice que tal disposición constitucional prohíbe, en los casos de apelante único, reformar los efectos de la decisión atacada, en forma que termine por perjudicar la situación del imputado. Esa reclamada prevalencia de la prohibición de reformatio in pejus, sobre el principio de legalidad de los delitos, que en su momento esgrimió el juzgado, fue rechazada por el Juez de tutela (una de las Salas del Tribunal Superior de Bogotá), con el argumento de que existía el mecanismo judicial pertinente para lograr el reconocimiento del derecho presuntamente violentado, es decir, dentro del mismo proceso a que se encuentra sujeto Monroy Cuadrado, dando preponderancia al principio de legalidad de los delitos sobre aquélla garantía1. El Juzgado 31 Penal del Circuito adelantó la etapa del juicio, y agotada la diligencia de audiencia pública, profirió sentencia condenatoria contra Reynel Monroy Cuadrado, en los términos y condiciones que se han dejado expuestos al comienzo del presente concepto, decisión que al ser apelada por la defensa y el Ministerio Público resultó confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio del fallo que es ahora objeto de casación.

DEMANDA Según el Procurador 20 Judicial II, la sentencia de segundo grado fue proferida en un proceso viciado de nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa (art.207 de la Ley 600 de 2000), por lo cual formula tres cargos a través de la causal tercera de casación. Primer Cargo Violación al debido proceso por desconocimiento del principio de la reforma peyorativa. Considera el recurrente que el Juzgado 31 Penal del Circuito de esta ciudad, al resolver la apelación interpuesta por la defensora de Jairo Reynel Monroy Cuadrado y el representante del Ministerio Público contra la sentencia proferida por el Juzgado 65 Penal Municipal, desconoció la garantía de orden constitucional de prohibición de la reforma peyorativa contenida en el artículo 31 de la 1 Fl. 7 de la Demanda. 4 Cas. 23883 Jairo R. Monroy Cuadrado Constitución Nacional y 204 del C. de P. Penal de 2000, porque so pretexto de constituirse en el garante de la legalidad del delito investigado, intensificó la imputación atribuida contra Monroy Cuadrado, al declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación, pues para el juzgador se había incurrido en una errónea calificación, y la conducta del procesado se debía adecuar no como lesiones personales, sino como homicidio en grado de tentativa, con lo que propició así la acusación y desarrollo de un juicio viciado por desconocimiento del derecho a un debido proceso a que se refiere el artículo 29 de la misma Carta. Señala el casacionista que la defensora de Reynel Monroy Cuadrado, como

apelante única recurrió el fallo del 7 de febrero de 2001, donde el Juzgado 65 Penal Municipal lo condenó como responsable de lesiones personales dolosas. Lo anterior, con el fin de obtener una modificación típica y de los efectos punitivos de la conducta, que pretendía se valorara como culposa. En subsidio, procuraba que a su patrocinado se le reconociera el subrogado de la condena de ejecución condicional. Pero como se ha dejado expuesto, el Juez 31 Penal del Circuito, con el respaldo ulterior del H. Tribunal Superior, decidió desbordar el límite funcional que le imponía el artículo 204 del C. de P. Penal (Ley 600 de 2000), para erigirse en guardián de la legalidad de unos hechos que se han calificado como tentativa de homicidio, agravando de manera inmediata la situación del recurrente, al intensificar en su contra los alcances incriminativos de la imputación, y ya de manera más mediata la sanción que en últimas se ha impuesto a Monroy Cuadrado, la que pasó de 30 meses de prisión por las lesiones, a los 78 meses que efectivamente soporta en la actualidad en virtud del homicidio tentado (fls.17 y 18). Aduce el recurrente que a partir del 8 de marzo de 2002, cuando el Juzgado 31 Penal del Circuito decidió decretar la nulidad por desconocimiento del debido proceso, remitido a la violación del principio de legalidad en que -se dicevenían incurrido la Fiscalía Local y el Juzgado Penal Municipal que en un comienzo habían investigado y efectivamente juzgado a Jairo Reynel Monroy Cuadrado

como responsable de un delito de lesiones personales dolosas, constituye un agravio aún mayor al orden jurídico, como quiera que el desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus, que limitaba a dicho funcionario, encargado de solventar un recurso que fue resuelto con aquélla declaratoria de invalidez, lesionó de manera importante, tanto el derecho fundamental a un debido proceso, como el de defensa del que era y sigue siendo titular Jairo Monroy Cuadrado2. Para el demandante, la prevalencia del principio de la no reformatio in pejus, lo ha determinado la Corte Constitucional al definir el ajuste de las leyes a la Constitución, como el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el derecho interno y en los Pactos Internacionales. Advierte luego que de la aplicación de los precedentes jurisprudenciales constitutivos de doctrina constitucional surgió la tensión entre los principios de legalidad y reforma peyorativa, a partir de la contradicción que se presentó en el 2 Fl. 8 Dda. 5 Cas. 23883 Jairo R. Monroy Cuadrado otorgamiento de prevalencias en determinaciones anteriores, lo que llevó a la Corte Constitucional a propender por la unificación de su criterio, y en sentencias de unificación como la SU1553 y la SU1722 de 2000, se decidió por la preponderancia de la prohibición de reformatio in pejus. Aunque la Corte, precisa el censor, no desconoce en modo alguno la importancia de que las imputaciones y las penas se ajusten a taxativas definiciones legales previas, también determinó que sólo en los eventos de apelante único, entiende

que la carga del control que de ello deriva no puede asumirla ese recurrente, que persigue la atenuación de los efectos de una decisión que lo perjudica, bajo la garantía de que su situación permanecerá igual –como máximoen virtud de un recurso de apelación que interponga. En su reiterativa y confusa demanda insiste una y otra vez en que el Tribunal desconoció los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, y su obligatoriedad al amparo de la ratio decidendi allí contenidas, a través de las cuales se estableció la prevalencia del principio de no reformatio in pejus sobre el de legalidad. El Ad-quem, a contrario, y sin mayor argumentación, consideró la primacía de este último principio, sin entrar a contradecir los postulados jurisprudenciales constitucionales, y opta por el principio de legalidad, para declarar la invalidez de lo actuado a partir de la resolución de acusación proferida por la Fiscalía Local. Más adelante explica que en su particular criterio la prohibición de la reformatio in pejus no sólo se circunscribe a la agravación directa e inmediata, en un fallo que resuelve una apelación, de una sanción concreta, y ante la circunstancia de que la misma no se ajustaba a la vigencia de una determinada norma. La garantía, en su personal concepción, debe ser entendida de un modo general en donde el evento que la socava pueda comprender aún situaciones de acrecentamiento (sic) de la incriminación sujetas a discusión que de todas formas, como en el caso examinado, conduzcan mediata e inevitablemente a la agravación de la sanción. Y

ello es así, por cuanto desde un punto de vista formal (legal) el apelante cuenta con la seguridad de que el ad-quem no va a ir más allá del objeto de la controversia a que se refiere la impugnación, para en cambio asumir un control de legalidad, tanto de la pena como del supuesto de hecho que la genera, que nadie le está reclamando. Menos, cuando conforme al mandato constitucional, se trata de un apelante único que acudió a él, no para que termine perjudicándolo, sino para que por lo menos le mantenga los términos de la decisión que sometió a su buen juicio, con el fin exclusivo de que le atemperara sus efectos. En estas condiciones concluye que no solamente en forma directa e inmediata se puede vulnerar el principio de la prohibición de la reforma peyorativa mediante la intensificación perniciosa de los efectos, a través de un fallo de segundo grado, sino también por medio de la denominada reformatio in pejus indirecta y mediata, tal y como lo definió el Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón en un salvamento 6 Cas. 23883 Jairo R. Monroy Cuadrado de voto (Sentencia 11 de diciembre de 2003, Rdo.18585.MM. Ponentes. Dres. Álvaro Orlando Pérez Pinzón y Marina Pulido de Barón)3. Bajo estos presupuestos solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, “que replantee su postura actual en torno al tema, que case el fallo impugnado y proceda a decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del

8 de marzo de 2002 mediante el cual el Juzgado 31 Penal del Circuito, so pretexto de constituirse en el garante de la legalidad del delito investigado quebrantó el mandato del artículo 204 del C. de P. Penal de 2000, y al intensificar la imputación que se venía formulando contra Jairo Reynel Monroy Cuadrado, desconoció la garantía de orden constitucional de prohibición de la reforma peyorativa contenida en la misma disposición y en el artículo 31 de la C. Política…”. Segundo Cargo (Subsidiario). Para el casacionista, se profirió sentencia en un proceso viciado de nulidad por violación al debido proceso, por cuanto el Juzgado 31 Penal del Circuito declaró la invalidez de la actuación a partir del calificatorio del 3 de mayo de 2000 proferido por la Fiscalía Local, por medio del cual acusó a Jairo Reynel Monroy Cuadrado como posible responsable de lesiones personales, cuando debió disponer la nulidad desde el cierre de investigación del 10 de febrero de 2000(fl.143,C.O N° 1), dada la condición de acto complejo de la calificación sumarial. Sostiene que la calificación es un acto complejo, integrado por tres momentos y espacios claramente individualizables: El cierre del ciclo instructivo, el traslado a los sujetos procesales para propiciar el ejercicio del derecho de defensa , y por último, la calificación propiamente dicha. Por consiguiente, cuando el Juez 31 Penal del Circuito decretó la nulidad a partir del primer calificatorio desconoció la naturaleza de acto jurídico complejo de la calificación, que le imponía declararla a partir de la resolución de la misma

autoridad por la cual se había ordenado el cierre del ciclo instructivo, que para el caso sería la Fiscalía Seccional. No proceder así, aboca a pregonar la existencia de un procedimiento donde, de manera irregular, se socava las bases de un debido proceso, por identificarse además un factor de incompetencia frente a un acto trascendental como es la declaratoria de cierre. Así, esta última decisión se mantiene vigente, pero afectada con un vicio de tanta trascendencia4. Con tal proceder, a juicio del recurrente también se afectó el derecho de defensa, porque la declaratoria de nulidad “obligaba al juez de instancia a retrotraer la actuación comprendiendo al cierre del mismo, y no a quedarse simplemente en el 3 “ (...) Se trata de la denominada prohibición de la reformatio in pejus indirecta, que se presenta cuando el juez de 2ª. Instancia o el de casación optan por anular el fallo, por ejemplo, por indebida calificación y, al recomponer el proceso, la nueva calificación conduce a la imposición de una pena mayor a la fijada inicialmente, en la primera instancia”. 4 Fl. 23 Dda. 7 Cas. 23883 Jairo R. Monroy Cuadrado momento de la calificación. Dice que con ello actualizaba y radicaba la competencia para cerrar la fase investigativa, en el fiscal realmente competente para hacerlo (Seccional); y de paso, daba lugar a la posibilidad de que en el traslado precalificatorio sobreviviente (sic), los sujetos procesales con interés para ello, hubieran podido controvertir el postulado en el que se apoyó para decretar la nulidad” (fl. 23 Dda).

Concluye el casacionista que de admitirse la validez del argumento que propone que en el caso se estructura una tentativa de homicidio, y no unas lesiones personales dolosas, resultaría necesario casar el fallo apelado y declarar la nulidad de la actuación, a partir inclusive del primer cierre investigativo decretado por la Fiscalía 253 delegada ante Jueces Penales Municipales el 10 de febrero de 2000, en aras de que la misma determinación se adopte nuevamente por la Fiscalía realmente competente para decretar un acto de tanta trascendencia, y se brinde también la posibilidad a los sujetos procesales de poder controvertir, dentro del traslado subsiguiente. Tercer Cargo (Segundo Subsidiario). Violación al derecho de defensa, porque el procesado fue enjuiciado y condenado por un juzgador que se encontraba impedido para adelantar tales actuaciones, cuando él tiene derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, exigido por normas que integran el denominado “bloque de constitucionalidad”, y para el caso, las del artículo 29 de la C. Política, el artículo 8°-1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14-1 del Pacto de Derechos y Civiles y Políticos. Construye su singular argumento afirmando que los funcionarios judiciales no sólo se deben separar del conocimiento de determinados procesos por razones de orden familiar, contractual, profesional o personal, sino por otras razones, como las de haber conocido y haber proferido un consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, puesto a su conocimiento y que le obligan a considerarse impedido.

En el caso bajo examen, a su juicio, resulta evidente que la manifestación expresada por el señor Juez 31 Penal del Circuito en el auto del 8 de marzo de 2002, por el cual decretó la nulidad de lo actuado a partir del inicial calificatorio, bajo la consideración de que el proceso debía ventilarse a la luz del criterio de imputación de tentativa de homicidio y no de lesiones personales, como equivocadamente se venía desarrollando, implicaba ni más ni menos que la adquisición de un compromiso conceptual que viciaba seriamente su posición imparcial de cara a la ulterior resolución del caso. Por todo lo anterior, concluye el recurrente que el Juez 31 Penal del Circuito jamás debió avocar el conocimiento que asumió mediante interlocutorio del 12 de mayo de 2003 (fol.39 y ss. 2do Cdno. Orig. Juicio), sino reconocer que en él concurría la 8 Cas. 23883 Jairo R. Monroy Cuadrado precitada causal de impedimento (art. 99-4 del C. de P. Penal de 2000)5, para no procurar el inútil ejercicio posterior de los sujetos procesales, determinado por un preconcepto jurídico. En estas condiciones, solicita que se case el fallo impugnado y se decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto del 12 de mayo de 2003, por medio del cual el Juzgado 31 Penal del Circuito asumió definitivamente el conocimiento del proceso en fase de juzgamiento, en aras de que el mismo se reinicie nuevamente a cargo de un juez no impedido para conocer del asunto.

CONCEPTO

Primer Cargo

Desconocimiento de la garantía de no reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Nacional y artículo 204 de la Ley 600 de 2000. Sostiene el recurrente que se profirió sentencia en un proceso viciado de nulidad por violación al debido proceso, ya que el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, al resolver sobre la apelación interpuesta por la defensora de Monroy Cuadrado, y por la representación del Ministerio Público, en condición de únicos apelantes contra la sentencia proferida por el Juzgado 60 Penal Municipal contra Monroy Cuadrado por el delito de lesiones personales, vulneró el principio de no reformatio in pejus, al decretar la nulidad de lo actuado a partir del calificatorio (inclusive), para que la conducta se adecuara como homicidio en grado de tentativa. En la formulación y desarrollo del reproche, el demandante incurre en desacierto técnico conceptual, que torna la censura en un alegato desprovisto de cualquier vocación de éxito. En primer término, debió formular la posible violación al principio de la no reformatio in pejus a través de la causal primera, por violación directa de la ley sustancial, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y con la observancia mínima de los aspectos técnicos que ella exige. Al respecto ha señalado la Corte: “Este cargo, como acertadamente lo advierte la Delegada en su concepto, debió ser propuesto al amparo de la causal primera cuerpo primero, por violación directa de la ley, pues lo que realmente se plantea es el desconocimiento por parte del

5 En el Nuevo Código de Procedimiento Penal, el artículo 56-13 de la Ley 906 de 2004 dispone que el juez que haya ejercicio el control de garantías quedará impedido para conocer el juicio en su fondo. 9 Cas. 23883 Jairo R. Monroy Cuadrado Tribunal del principio de prohibición de la reformatio in pejus, consagrado en el artículo 31 de la Constitución Nacional , garantía sobre cuyo contenido la Corte ha sostenido que es de carácter esencialmente sustancial, y que su violación, por consiguiente, implica un error in iudicando 6. “En primer lugar, equivocó la vía del ataque, pues, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, “Cuando el ataque en casación tiene que ver con la vulneración del principio contenido en el artículo 31 de la Carta Política, desarrollado por el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, esto es, el de la no reforma en perjuicio cuando se trate de apelante único, se impone acudir a la causal primera, vía directa de violación del derecho sustancial, y no la tercera o de nulidad, pues se trata de un error in iudicando que nada tiene que ver con el procedimiento, ni con la valoración de los hechos o de las pruebas, y que afectaría únicamente la legalidad de la sentencia en lo que tienen que ver con todos aquellos aspectos que implican pena7[1]”. Pero no obstante las falencias técnicas que se advierten, considera esta representación del Ministerio Público, que igualmente, en lo sustancial, la censura debe ser desestimada por las siguientes razones:

A pesar del esfuerzo que realiza el casacionista, la confusión que exhibe su planteamiento revela una patente ausencia de claridad en torno al concepto constitucionalmente adecuado de la no reformatio in pejus, y sobre el alcance y sentido que en forma razonable se ha de conferir a la garantía reconocida en el artículo 31 de la Constitución Política. Frente a la tensión entre los principios de no reformatio in pejus y el de legalidad, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia había optado por otorgar prevalencia a este último, aunque en otros pronunciamientos, desde el segundo trimestre de 2005, la Corporación alternativamente ha modificado su postura, para finalmente admitir la prevalencia del principio de la no reformatio in pejus. Veamos: “Lo anterior es así, como en efecto lo es, dado que si bien la Sala durante un largo tiempo sostuvo que la tensión entre el principio de legalidad de la pena y la prohibición de reforma peyorativa debía resolverse dando prelación al primero, dicha tesis fue recogida con fundamentos en las siguientes consideraciones: “No cabe duda, el criterio es pacífico al respecto, que la legalidad de la pena y la prohibición de la reforma peyorativa son expresiones del debido proceso”. “Si ello es así, su diferencia no es de género sino de especie, el primero (la legalidad) es la regla y el segundo (la reformatio in pejus) la excepción a ésta, a ambos les son comunes los postulados esenciales del debido proceso, de los que se apropian, siendo las premisas en las que se estructura su existencia las que 6 C.S.J.Sala de Casación Penal. Sent. 26/10/2005.M.P.Dr. Mauro Solarte

Portilla. Rdo. 21872. 7 10 Cas. 23883 Jairo R. Monroy Cuadrado marcan sus diferencias y justifican las soluciones a las que conducen, así formalmente – que no sustancialmente – presenten una contradicción. En estas condiciones, dada la naturaleza y relación señalada para los citados mecanismos, ambos pertenecen al mismo valor y principio, al debido proceso, por tanto no es propio asignarles prevalencia o carácter absoluto, porque ello implica desconocer los supuestos en los que los fundamentó no solamente el legislador sino también el constituyente” 8. La Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-583 de 1997 sobre la exequibilidad del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, y en ella indicó que cuando el procesado es apelante único su situación no puede ser desmejorada. Posteriormente, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-1722 de 2000, reiteró su línea jurisprudencial en torno a la prohibición de la reformatio in pejus, para sostener que en ningún caso al apelante único se le puede agravar la pena impuesta. En estos términos se expresó la citada Corporación: Entre las garantías que consagra la Constitución (art. 31) y desarrolla la norma procesal penal (art. 217), esta la prohibición de la no “reformatio in pejus”, que es al tiempo una garantía constitucional y un principio procesal, que se inserta dentro de la noción del debido proceso. Según este principio, cuando la apelación de una sentencia de condena sea

interpuesta exclusivamente por el procesado o su defensor, el “ad quem” no podrá agravar la situación del recurrente aumentando la pena impuesta por el “a quo”. Eso significa que la situación del apelante podría mejorarse pero jamás hacerse más gravosa, porque se considera, en virtud del principio en cuestión, que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable de la providencia que se recurre. No se puede desconocer que la apelación es un medio procesal mediante el cual, el sujeto afectado con una medida judicial se propone justamente controvertir los fundamentos en que se apoya la decisión para lograr que se mejore, al menos su situación jurídica, sino consigue que la medida se revoque en su integridad. Cuando el procesado es el apelante único de una sentencia de condena, es claro que su objetivo es lograr que se mejore su situación disminuyendo la pena, porque resulta contrario a toda lógica, que lo hiciera