PGN - ERROR EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA - Libertad probatoria

ERROR EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA-Libertad

probatoria/IDONEIDAD DEL MEDIO DE PRUEBA-Contratación con extranjeros/IDONEIDAD DEL MEDIO DE PRUEBA-Descuento del IVA En cuanto al referido error en la motivación de la sentencia por aplicar el a quo el Decreto 1165 de 1996, en lugar del artículo 771-2 del Estatuto Tributario, considera esta agencia del Ministerio Público que no es de recibo el cargo, por cuanto en el presente asunto ni la Administración, ni el Tribunal desconocen el IVA descontable porque no aparezca discriminado en el contrato, el valor del IVA generado que será objeto de retención. En cuanto al alegado error de motivación de la sentencia por limitar el principio de libertad probatoria, al establecer que el único medio de prueba es el contrato, pretende el apelante que se aplique la regla general de la consensualidad para el perfeccionamiento del contrato de prestación de servicios con el extranjero no domiciliado en el país, cuando existe legislación especial al respecto, que exige la existencia del contrato escrito, para efectos tributarios. Respecto al mencionado error de motivación en la sentencia al pronunciarse en forma contradictoria sobre el documento equivalente a la factura, que sirve de prueba, en los casos de contratación con extranjeros, es un cargo que tampoco está llamado a prosperar por cuanto en el presente asunto se allegaron las facturas que no reúnen los requisitos para ser tenidas como prueba, razón por la cual no dan cuenta del negocio objeto de retención y ésta es la razón por la cual el Tribunal exige el documento contentivo del contrato con el extranjero.

Como quiera que los términos del referido contrato no están probados en el expediente, no prospera el reparo de la recurrente, pues al no existir la traducción de las facturas se debe aportar el contrato escrito, no puede omitir el juez la exigencia de esta prueba que le permita determinar el origen y la naturaleza de la operación, para tomar decisión favorable al actor. En cuanto al error de la motivación de la sentencia al interpretar de manera errada el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, reitera el Ministerio Público que, en el caso que nos ocupa, el demandante omitió allegar los contratos suscritos con los proveedores extranjeros, luego no se reprocha la no discriminación del IVA, sino la inexistencia misma del contrato suscrito, para determinar el origen y la naturaleza de la operación que genera la retención en la fuente de la cual surge el derecho a descontar el IVA. Por tal razón, partiendo de la mencionada sentencia del Consejo de Estado, no se puede fallar a favor las pretensiones del recurrente. Considera esta Procuraduría Delegada que no puede predicarse la diferencia de criterios porque la Administración, para el reconocimiento del descuento del IVA retenido, está exigiendo la presentación del contrato de acuerdo con los términos de los artículos 771-2 del Estatuto Tributario y 5° del Decreto 3050 de 1997, mientras que el recurrente se refiere a la discriminación del IVA en el contrato, cuando este documento ni siquiera ha sido aportado como prueba, habiendo sido requerido por la Administración desde la vía gubernativa. Concepto 212 2010-339888

Bogotá D.C., 2 de noviembre de 2010 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 17007 2 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 25000232700020060135701

Radicado: 17007

Asunto: IMPUESTO VENTAS

Actor: DRUMMOND LTD.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, dentro del trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad DRUMMOND LTD., presentó el 14 de enero del 2004, la declaración del impuesto sobre las ventas, correspondiente al sexto bimestre del 2003, en la cual liquidó un saldo a favor de $11.168’586.000. 2.- El 1° de marzo de 2004, la sociedad presentó solicitud de devolución del

mencionado saldo a favor y mediante Resolución 608 - 0414 del 12 de abril de 2004, la Administración ordenó la correspondiente devolución. 3.- El 28 de noviembre de 2005, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Grandes Contribuyentes de Bogotá, profirió el Requerimiento 3 Expediente 17007 Especial 310632005000157, por el cual propuso el rechazo del IVA descontable por la suma de $331’431.000 y la sanción por inexactitud por el valor de $530’290.000. 4.- El 7 de julio de 2006, la Administración de Impuestos profirió la Liquidación Oficial de Revisión 310642006000062, rechazando la suma de $331.431.000 por concepto de IVA descontable e imponiendo la sanción por inexactitud. 5.- La sociedad DRUMMOND LTD., actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la liquidación oficial por medio de la cual se liquidó oficialmente el impuesto a las ventas, correspondiente al sexto bimestre de 2003 y elevó las siguientes pretensiones: 5.1.- Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 310642006000062 del 7 de julio de 2006, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C., mediante la cual le rechazó a la sociedad Drummond Ltda., un IVA descontable y le impuso sanción por inexactitud.

5.2.- Que como consecuencia de lo anterior, se declare que el valor total del IVA descontable determinado por la sociedad en su liquidación privada de IVA, correspondiente al sexto bimestre de 2003, se ajusta en su integridad a la normatividad tributaria vigente. 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 24 de octubre de 2007, negó las suplicas de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 6.1.- Frente al cargo relacionado con el DESCONOCIMIENTO DE IMPUESTOS DESCONTABLES por $8’901.211, por considerar la Administración que se derivan de bienes y servicios sin relación de causalidad con la actividad generadora de Expediente 17007 4 renta, la Sala advierte que -de acuerdo con los artículos 488 y 489 del Estatuto Tributarioson requisitos de fondo para otorgar el derecho al descuento, que el impuesto se haya pagado sobre bienes o servicios que resulten computables como costos o gastos de la empresa y que estos sean destinados a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas o exentas del mismo. Observa la Sala que el IVA pagado y solicitado como descontable por la demandante, corresponde a los siguientes conceptos, entre otros: póliza de hospitalización, argumentos financieros, compra de chocolates, arbitramento Ferrovías, asesoría jurídica, honorarios profesionales y cuota de sostenimiento y servicios ejecutivos prestados por hoteles. Si bien, en materia del impuesto de renta son deducibles las expensas necesarias que reúnen las condiciones del artículo 107 del Estatuto Tributario, lo cierto es que en el sub-judice no se encuentra demostrado que las relacionadas por el

accionante estén destinadas directamente a las operaciones gravadas ni a las exentas que desarrolla la sociedad; además, ello no le da derecho al descuento del impuesto pagado en materia de impuesto sobre las ventas. Por tal razón, procede el rechazo de IVA descontable por los conceptos mencionados. 6.2.- Respecto al impuesto descontable, originado en retenciones practicadas a no domiciliados o no residentes en Colombia, la Sala observa que en los términos de los artículos 375, 376, 437-1, 437-2 y 485 del Estatuto Tributario y teniendo en cuenta los documentos que obran en el expediente, el demandante es agente de retención del impuesto a las ventas. Así mismo, encuentra la Sala que es descontable el impuesto sobre las ventas facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios, hasta el límite que resulte de aplicar al valor de la operación que conste en las respectivas facturas o documentos equivalentes, lo que significa que, además de encontrarse acreditadas dichas retenciones, deben estar soportadas, ya sea con la factura o el documento equivalente. 5 Expediente 17007 La carencia de facturas con el lleno de los requisitos legales no es causal para que exista un desconocimiento del descuento de IVA, ya que no se puede obligar a entidades extranjeras a cumplir con exigencias establecidas en la legislación nacional. Pero, a falta de dichas facturas, debe buscarse una forma de demostrar la existencia del contrato entre la sociedad actora y la firma extranjera con la cual se desarrolló el negocio, para la procedencia del IVA. El artículo 771-2 del Estatuto Tributario, exige para la procedencia del impuesto

descontable, la factura o documento equivalente. Sin embargo, cuando se realizan operaciones con no obligados a facturar, quien debe expedir el documento es el vendedor o adquirente del bien o servicio, según lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 3050 de 1997. Además, de acuerdo con el artículo 5° del mencionado decreto, dentro de los documentos equivalentes están los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, en cuyo caso, para la procedencia del IVA descontable se deberá acreditar, adicionalmente, que se ha practicado la retención en la fuente. Así las cosas, cuando no exista la obligación de expedir factura, el documento equivalente debe reunir los requisitos que establezca el Gobierno Nacional, que puede ser el contrato celebrado con extranjeros sin residencia o domicilio en el país. El artículo 12 del Decreto 1165 de 1996, sobre los contratos celebrados con extranjeros sin domicilio en el país, dispuso que en el contrato debe discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado, que será objeto de retención por parte del contratante. Por lo anterior, el contrato de servicios es el documento equivalente a la factura, que hace procedente los impuestos descontables, como lo expuso la Administración en los actos demandados. La sociedad solicitó impuestos descontables por $138’663.000, aportando facturas en idioma extranjero, las cuales no constituyen un soporte que permita determinar Expediente 17007 6 claramente y sin lugar a duda el origen y la naturaleza de la operación, ya que al corresponder a documentos que se encuentran en idioma extranjero, deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 260 del C. de P. Civil.

Además, en ellas no consta un acuerdo de voluntades que permita equipararlas a un contrato de servicios (documento equivalente). De esta manera, no es procedente el descuento del IVA, por cuanto las facturas están en idioma extranjero, no corresponden al período en discusión y no constituyen un contrato de servicios, es decir, no reúnen los requisitos establecidos por el Gobierno Nacional para el caso. 6.3.- En cuanto a la sanción por inexactitud, la Sala considera que en el presente caso procede su imposición, por la inclusión de descuentos improcedentes, de los cuales se derivó un menor impuesto a pagar. 7.- DRUMMOND LTD., mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: 7.1.- Error en la motivación de la sentencia al dar aplicación al Decreto 1165 de 1996, ante un caso que implica la aplicación del artículo 771-2 del Estatuto Tributario. Si se acepta que el Decreto 1165 de 1996 reglamenta el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, se incurriría en una imprecisión jurídica de enormes proporciones, demostrada con el uso de una lógica muy simple: el Decreto 1165 de 1996 no puede reglamentar el artículo 771-2 del Estatuto Tributario porque es anterior a la expedición de la norma legal. Adicionalmente, es el artículo 3° del Decreto 3050 de 1997 el que, expresamente, reglamenta el artículo 771-2 del Estatuto Tributario. 7 Expediente 17007 Acreditar los requisitos mínimos del artículo 3° del Decreto 3050 de 1997 a través

de un contrato solemne, es una posibilidad que tiene el contribuyente, siguiendo lo previsto por el artículo 5° del Decreto 3050. Por lo anterior, aplicar el Decreto 1165 de 1996, implica una violación de los artículos 6° y 150 de la Constitución Nacional; por tal motivo, debe revocarse la sentencia apelada. 7.2.- Error de motivación de la sentencia al establecer un requisito extralegal de conducencia probatoria, limitando así el principio de libertad probatoria (artículo 175 del C. de P. Civil). El Tribunal, como consecuencia de la indebida aplicación del artículo 12 del Decreto 1165 de 1996, concluye – sin motivo alguno – que para efectos de demostrar el derecho a que se descuente el impuesto relativo, el único medio de prueba es un contrato escrito. Con esta posición, el Tribunal está fijando un requisito de conducencia probatoria, al limitar a un solo medio de prueba específico, la demostración del hecho del impuesto descontable. La conducencia de la prueba es una excepción al principio general de la libertad probatoria, consagrado en el artículo 175 del C. de P. Civil, pues implica que cuando una norma jurídica lo indique un hecho solo podrá probarse a través de un exclusivo medio de prueba. Viendo conjuntamente los artículos 3° y 5° del Decreto 3050 de 1997, es claro que tal reglamento no establece un deber relativo a que el hecho de los impuestos descontables, sólo pueda probarse mediante la suscripción de un contrato solemne. 7.3.- Error de motivación en la sentencia, al pronunciarse en forma contradictoria sobre el documento que sirve de prueba “como documento equivalente a la

factura” en los casos de contratación con extranjeros. Expediente 17007 8 El Tribunal ha señalado dos argumentos determinantes que conducen a darle la razón a la demandante. En primer lugar, resulta claro que por encima de un requisito meramente formal, se busca acreditarle al Estado que la relación jurídica en la que procede el IVA, que luego se toma como descontable, efectivamente se produjo. Y en segundo lugar, se aclara que esa relación puede demostrarse mediante cualquier documento que cumpla con los requisitos mínimos que establezca el Gobierno Nacional, incluyendo al propio contrato. Cuando la línea argumentativa conducía a señalar que la prueba en materia de IVA descontable puede ser cualquier documento, termina el Tribunal concluyendo, sin razón, precisamente lo contrario. 7.4.- Error de motivación de la sentencia al interpretar de manera errada el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. Tal y como lo aclara el Consejo de Estado, en sentencia de 7 de diciembre de 20051, las personas sin residencia ni domicilio en el país, no están obligadas a expedir factura o documento equivalente, en los términos prescritos por el ordenamiento jurídico nacional. En el proceso referenciado, y en palabras del Consejo de Estado, “la controversia se concreta en establecer si la discriminación del IVA generado en los contratos de prestación de servicios suscritos con sociedades extranjeras, sin domicilio en el país constituye un requisito esencial para la procedencia del impuesto descontable, cuyo incumplimiento genera la pérdida del “descuento” como lo sostiene la administración , o si por el contrario , por tratarse de un impuesto que debe ser retenido por el contratante, su

discriminación en el contrato resulta irrelevante , cuando se acredita que las retenciones efectuadas fueron declaradas y consignadas oportunamente como lo argumenta el demandante.” Como podrá observarlo el Consejo de Estado, no existe diferencia alguna de fondo entre la discusión allí planteada y aquella de la cual debe ocuparse en estos momentos. Por ello, como se ha venido sosteniendo, es de vital importancia citar los apartes de la sentencia mencionada, por virtud de la cual se le dio la razón al administrado y se rechazó la tesis de la DIAN, de pretender la exigencia de la discriminación del IVA en todos y cada uno de los contratos que se celebren con 1 C.P. Dra. Ligia López días, Expediente 14342 9 Expediente 17007 sociedades extranjeras, como requisito para descontar el impuesto. Exigencia que, para la DIAN, es la razón de ser de exigir que todos los contratos tengan que ser solemnes, so pena de inexistencia. Finalmente, en la mencionada providencia, el Consejo de Estado afirmó que “la discriminación del IVA en los contratos de prestación de servicios suscritos con personas sin domicilio en el país, no es un requisito ad sustantiam actus, cuya omisión implique la pérdida del derecho al descuento de dicho impuesto, por parte del contratante, en su condición de agente retenedor, dado que la ley no condiciona el derecho al descuento a la exigencia pretendida por la autoridad fiscal. Cosa distinta es que pueda llegar a aducirse la discriminación del IVA en el contrato, como requisito ad probationem, cuando la controversia verse sobre el valor que debió retenerse por la respectiva operación, que no

es el caso ” (S ubrayado no es del texto). Como se ve, las razones que a lo largo de los actos acusados propuso la DIAN – y que adoptó el Tribunal en su sentencia - para sostener la glosa que ahora se debate en segunda instancia, ya fueron discutidas anteriormente ante el Consejo de Estado, dándole la razón al contribuyente. Por ello, solicito que al resolver sobre este asunto, esta Honorable Corporación, confirme la línea jurisprudencial ya expresada, pues solo un fallo que concede la razón a mi representada garantiza que se mantenga “(…) el valor normativo de la jurisprudencia y la importancia de su consistencia en orden a la preservación de la unidad del orden jurídico, la seguridad jurídica y los derechos fundamentales como el acceso igualitario a la administración de justicia”2 7.5.- La conducta de la DIAN, plasmada en la sentencia impugnada, implica un enriquecimiento sin causa por parte del Estado y a costa de DRUMMOND, al hacer que prevalezca la forma sobre la esencia. Habiendo pagado al Estado, por parte de la demandante, las retenciones en la fuente a título de IVA, por concepto de las operaciones celebradas con extranjeros no domiciliados o no residentes en Colombia que se discuten en este pleito, la demandada se ha enriquecido sin causa a costa de mi representada. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-1023 de 2006, M.P. Dr. Jaime Córdoba Treviño. Expediente 17007 10 Hay que aclarar que la DIAN ha aceptado la existencia de las operaciones que se celebraron – pero cuestiona que no se allegó el contrato solemne así como la

práctica de las retenciones en la fuente a título de IVA -, por lo que estos hechos, a estas alturas, escapan a la carga de la prueba de DRUMMOND, teniendo en cuenta que ya se encuentran demostrados. 7.6.- Falta de motivación de la sentencia que genera una violación al principio de congruencia. De acuerdo con el inciso primero del artículo 304 del C.P.C., y el artículo 170 del C.C.A., se garantiza el principio procesal de la congruencia que se debe observar al proferir la sentencia. La jurisprudencia ha llamado congruencia interna, a la perfecta armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la providencia, lo que implica que para que el fallador pueda llegar a una conclusión sobre el caso, se requiere que la misma esté debida y coherentemente motivada. Vista así la imponencia de la motivación de la sentencia y de su relación con el principio procesal de la congruencia, procede la demandante a sustentar por qué razones el fallo impugnado no tiene la motivación suficiente: a.- Existe falta de motivación al analizar lo referente a la cuestionada falta de relación de causalidad y necesidad con la actividad generadora de renta de los gastos de DRUMMOND. El Tribunal llega a conclusiones sin fundamento, que generan una situación de incertidumbre para quien accede a la administración de justicia, que, para el caso, es DRUMMOND. Así las cosas, no se desvirtúa, ni se toma, ni se estudia, alguno de los argumentos de la demanda para concluir que los gastos cumplían con los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad, siendo entonces

descontables. 11 Expediente 17007 b.- Existe falta de motivación al analizar el cargo de la no procedencia de la sanción por inexactitud. El Tribunal llega a la conclusión de considerar que sí es procedente la sanción por inexactitud, de conformidad con lo expuesto, pero jamás argumenta por qué razón no existe una diferencia de criterios, como se expuso por DRUMMOND, en la demanda y en los alegatos de conclusión. Del IVA tratado por DRUMMOND como descontable, no puede predicarse la calidad de inexistente, falso, equivocado, incompleto, ni desfigurado, como pretende darlo a entender el Tribunal. Los impuestos descontables incluidos en la declaración de IVA, se originaron en la retención en la fuente auto-liquidada y debidamente consignada por DRUMMOND, derivada de la adquisición de servicios a extranjeros sin domicilio o residencia en Colombia. De tal forma, no se configura el hecho sancionable descrito en el artículo 647 del E.T. Existe una diferencia de criterios por cuanto la DIAN ha considerado que los contratos escritos con los extranjeros son indispensables para la procedencia del descuento del IVA retenido, conforme lo dispuesto en los artículos 771-2 del E.T., 5° del Decreto 3050 de 1997 y 12 del Decreto 1165 de 1996, al tiempo que DRUMMOND considera que estas normas no pueden interpretarse, ni aplicarse como pretende la DIAN y que el contrato, con la discriminación del IVA, no es indispensable para la procedencia del IVA descontable originado en los servicios referidos, por lo que la ausencia del mismo no impide el ejercicio del derecho al descuento, como lo ha sostenido el Consejo de Estado en sentencia proferida en

el expediente 14342.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Expediente 17007 12

Es motivo de análisis en esta oportunidad, la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 310642006000062 del 7 de julio de 2006, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C., mediante la cual la Administración determinó oficialmente a Drummond Ltda., el IVA correspondiente al sexto bimestre del año 2003, con ocasión del rechazó de un IVA descontable y la imposición de la sanción por inexactitud. El IVA descontable que rechazó la Administración de Impuestos corresponde a los siguientes conceptos y valores:  $192’767.591 – IVA pagado por compra de bienes y servicios, que considera la DIAN no tienen relación de causalidad con la actividad generadora de renta y no reúnen los requisitos exigidos por los artículos 488 y 489 del Estatuto Tributario.  $138’663.000 – Retenciones practicadas a no domiciliados o no residentes en Colombia, rechazadas porque las facturas allegadas están en idioma extranjero y no permiten establecer de qué negocio se tratan para lo cual el contribuyente no allegó el documento equivalente. Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a conceptuar sobre la procedencia del rechazo del IVA descontable validada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, refiriéndose a los puntos materia de inconformidad expuestos por la sociedad apelante, en los siguientes términos: 1.- En cuanto al referido error en la motivación de la sentencia por aplicar el a quo

el Decreto 1165 de 1996, en lugar del artículo 771-2 del Estatuto Tributario, considera esta agencia del Ministerio Público que no es de recibo el cargo, por cuanto en el presente asunto ni la Administración, ni el Tribunal desconocen el IVA descontable porque no aparezca discriminado en el contrato, el valor del IVA generado que será objeto de retención. Se observa en el texto de la jurisprudencia de Consejo de Estado3, transcrita por el a quo, fundamento de la sentencia que se recurre, que “Según el numeral 2 del 3 Sentencia de 7 de diciembre de 2005, Magistrada Ponente doctora Ligia López Díaz, Exp. 14342. 13 Expediente 17007 artículo 5 del Decreto 3050 de 1997, que reglamentó el artículo 771-2, adicionado por la Ley 383 de 1997, artículo 3, los contratos celebrados con extranjeros constituyen documentos equivalentes a la factura “…en cuyo caso, para la procedencia del IVA descontable se deberá acreditar adicionalmente que se ha practicado la respectiva retención en la fuente”. Luego debe entenderse, que los contratos celebrados con extranjeros, para los cuales el reglamento (Dto. 3050/97) no establece requisitos específicos, constituyen el documento idóneo para la procedencia del impuesto descontable,…”. Por lo anterior, el fundamento legal del Tribunal fueron los referidos artículos del Decreto 3050 de 1997 y el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, cuya aplicación proclama la demandante. Además, con fundamento en estas normas, la Sala de primera instancia consideró que no es procedente el descuento del IVA porque el

contribuyente aportó facturas expedidas por las entidades prestadoras de los servicios, en idioma extranjero, que no corresponden al período en discusión y que no constituyen un contrato de servicios. Así las cosas, la demandante no aportó los documentos equivalentes a la factura que exige la norma tributaria para la procedencia del descuento del IVA, por tal razón no quedan desvirtuados los fundamentos del a quo para negar las pretensiones de la demanda. 2.- En cuanto al alegado error de motivación de la sentencia por limitar el principio de libertad probatoria, al establecer que el único medio de prueba es el contrato, pretende el apelante que se aplique la regla general de la consensualidad para el perfeccionamiento del contrato de prestación de servicios con el extranjero no domiciliado en el país, cuando existe legislación especial al respecto, que exige la existencia del contrato escrito, para efectos tributarios. Así las cosas, al establecer el artículo 5° del Decreto 3050 de 1997, que los contratos celebrados con los extranjeros no domiciliados en el país son documentos equivalentes a la factura, conlleva la existencia de un documento, Expediente 17007 14 razón por la cual se descarta el contrato consensual y por ende la libertad probatoria aducida por el demandante para demostrar su existencia. Al respecto, el Consejo de Estado4, en la sentencia referida en el punto anterior, consignó: “… los contratos celebrados con extranjeros, para los cuales el reglamento (Dto. 3050/97) no establece requisitos específicos, constituyen el documento idóneo para la procedencia del impuesto descontable” En este estado, el Ministerio Público considera importante traer a colación apartes

de la sentencia del Consejo de Estado en la que consignó: “(…) Ahora bien, analizados en conjunto los artículos 485 [9], 771-2 y 5 del Decreto 3050 de 1997 y la jurisprudencia reseñada, la Sala concluyó que el contrato celebrado con extranjeros es una de las pruebas para la procedencia de los impuestos descontables, puesto que es el documento equivalente a la factura en tales operaciones y sirve de sustento para respaldar los impuestos descontables en IVA. De manera que la realidad negocial puede ser demostrada a través de otros medios probatorios que le permitan a la Administración tener certeza de la operación y su cuantía5. Es decir, que estos medios probatorios, en conjunto, contengan todos los elementos de un contrato. En efecto, si bien el contrato es el medio legal idóneo para probar las operaciones con proveedores de servicios extranjeros, ello no le resta valor probatorio a otros documentos, como la factura, dado que la norma reglamentaria equiparó el contrato a aquella6. Por lo tanto, tampoco prospera el cargo contra la sentencia recurrida. 3.- Respecto al mencionado error de motivación en la sentencia al pronunciarse en forma contradictoria sobre el documento equivalente a la factura, que sirve de prueba, en los casos de contratación con extranjeros, es un cargo que tampoco está llamado a prosperar por cuanto en el presente asunto se allegaron las facturas que no reúnen los requisitos para ser tenidas como prueba, razón por la cual no dan cuenta del negocio objeto de retención y ésta es la razón por la cual el Tribunal exige el documento contentivo del contrato con el extranjero.

4 Sentencia de 7 de diciembre de 2005, C.P. Dra. Ligia López Díaz, Expediente 14342. 5 Sentencia de 7 de mayo de 2009 (exp. 16846), C. P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia 6 Ibídem. 15 Expediente 17007 Como quiera que los términos del referido contrato no están probados en el expediente, no prospera el reparo de la recurrente, pues al no existir la traducción de las facturas se debe aportar el contrato escrito, no puede omitir el juez la exigencia de esta prueba que le permita determinar el origen y la naturaleza de la operación, para tomar decisión favorable al actor. 4.- En cuanto al error de la motivación de la sentencia al interpretar de manera errada el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, reitera el Ministerio Público que, en el caso que nos ocupa, el demandante omitió allegar los contratos suscritos con los proveedores extranjeros, luego no se reprocha la no discriminación del IVA, sino la inexistencia misma del contrato suscrito, para determinar el origen y la naturaleza de la operación que genera la retención en la fuente de la cual surge el derecho a descontar el IVA. Por tal razón, partiendo de la mencionada sentencia del Consejo de Estado, no se puede fallar a favor las pretensiones del recurrente. 5.- Expon