PGN - ERROR - In iudicando

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. Jorge Luís Quintero Milanes

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 21.596) El Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá declaró responsable a María Consuelo Rojas Martínez de los delitos de Secuestro Agravado y Hurto

Calificado Agravado. Tanto el defensor como el Ministerio Público apelaron y el Tribunal Superior de la misma ciudad solamente eliminó la agravante del ilícito contra la libertad personal. La Procuraduría Judicial ante la Corporación interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya demanda el Magistrado sustanciador de la Corte Suprema de Justicia la declaró ajustada a los requisitos de forma y sobre su viabilidad el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación procede a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- SITUACIÓN DE HECHO.

El 23 de diciembre de 2000 Luís Alberto Zárate Ávila por un mensaje de su compañera sentimental María Consuelo Rojas Martínez al beeper, llegó a su casa de habitación sita en la Calle 32 Sur No. 7-A 65 de la nomenclatura urbana de Bogotá, donde departió con ella y otros amigos durante varios días hasta cuando se presentó en horas de la noche un altercado, fue golpeado y amarrado se le sacó del inmueble, desconociéndose hasta la fecha su paradero.

El agredido fue despojado de su dinero, e igualmente del campero de su propiedad, de Placas GDH-491 marca Mitsubishi. 2

2.- SINOPSIS PROCESAL.

El denuncio del hijo por la desaparición de la víctima y el hurto del vehículo facilitó la captura de Giovanny Najar Villamarin y Maria Consuelo Rojas Martínez el 28 de diciembre del mismo año, cuando se disponían a retirar el automotor de un parqueadero de un sector del barrio Córdoba. Se los escuchó en indagatoria y posteriormente tanto la situación jurídica provisional se definió en contra de ellos con detención preventiva, como el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 23 de abril de 2001, por el concurso de delitos de Secuestro Simple y Hurto Calificado Agravado, conforme a los artículos 269 (modificado por el Art. 2° de la Ley 40 de 1993) y 349, 350 numerales 1 y 2, 351 numerales 6, 9 y 10, del anterior Código Penal. La acusación adquirió firmeza el 27 de junio siguiente en la misma primera instancia por no haber sido objeto de impugnación. La fase procesal del juzgamiento la adelantó normalmente el Juzgado 45 Penal del Circuito, que luego de superar las incidencias del cambio de competencia a raíz de la expedición de la Ley 733 de 2000, mediante la sentencia del 19 de diciembre de la misma anualidad absolvió a Giovanny Najar Villamarin y condenó a María Consuelo Rojas Martínez en relación con el delito de Secuestro Simple

Agravado. Expresamente se anotó cómo por el simple hecho de que “…esta agravante no se les hubiera precisado jurídicamente, no es razón para que se afirme su no deducción en este estadio procesal y conocimiento por parte de los acusados y defensores, ni para que se pregone, que simplemente se imputó un hecho y que ello es insuficiente para la adecuada defensa, pues no se trata de un hecho que modifique la adecuación típica de la conducta investigada y juzgada, sino uno de los denominados por la jurisprudencia y la doctrina como evidentes con la sola narración del aspecto fáctico del proceso, como ocurre con la prolongación del secuestro por más de quince (15) días”. También declaró responsable a la mujer por la coautoría del punible de Hurto Calificado y Agravado, y en calidad de cómplice a Giovanny Najar. En consecuencia, impuso a la primera la pena de quince años, en tanto al segundo treinta (30) meses de prisión, y a ambos la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la sanción privativa de la libertad. 3 El defensor de la procesada apeló procurando la absolución por falta de certeza respecto del delito de Secuestro, y también el Ministerio Público en solicitud de la nulidad a partir de la intervención de los sujetos procesales en la Audiencia Pública para que se procediera correctamente a la variación de la calificación jurídica de la infracción, pero el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 19 de mayo de 2003 negó ambas solicitudes y optó simplemente por la eliminación de la circunstancia agravante del Secuestro, que

aparejó la reducción de las penas de prisión a siete años y multa equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales. En investigación separada a la par se dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra los partícipes Freddy Omar González Díaz y Franklin Alberto López, por los mismos delitos, luego el primero manifestó su voluntad de acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada, y tras la repetición de la diligencia de formulación y aceptación de cargos para corregir la ausencia que dio lugar a su nulidad de la imputación en torno a la circunstancia especifica de agravación punitiva del delito contra la libertad personal consistente en la retención de la víctima por más de 15 días, el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito dictó en disfavor suyo el fallo de conformidad del 28 de enero de 2002 mediante el cual se lo condenó por los delitos de Secuestro Agravado y Hurto Calificado Agravado, a las penas principales de 10 años de prisión y 100 salarios mínimos legales mensuales de multa, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, y la de carácter civil de pagar el equivalente a 800 gramos oro por concepto de perjuicios.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia del Tribunal Superior la Procuraduría Novena Judicial Penal, en calidad de sujeto procesal, interpone el recurso extraordinario de casación, y con fundamento en la causal tercera postula un sólo cargo. Sostiene que la sentencia se profirió dentro de un juicio viciado de nulidad porque

las normas que consagran la variación de la calificación jurídica en el actual Código de Procedimiento Penal no fueron observadas a cabalidad por el Fiscal y de esa manera se omitió la imputación en debida forma de la circunstancia especifica de agravación punitiva prevista para el injusto contra la libertad individual cuando la privación de la libertad del secuestrado supera los quince días, cuando los medios probatorios incorporados al expediente ponen en evidencia su concurrencia. 4 Aclara que la Fiscalía en su alegato de conclusión propio del juicio oral público se limitó a señalar que se procedía por el delito de Secuestro Simple Agravado y en relación con el mismo solicitó la condena, pero que el Juez de primera instancia concluyó equivocadamente que tales manifestaciones validamente podían considerarse como una solicitud de variación de la calificación, dado que no se siguió el procedimiento legalmente establecido y tampoco proporcionó el soporte fáctico-jurídico. Añade que en esa forma el fallo de primera instancia representó una situación más gravosa para la procesada cuando reconoció indebidamente la variación de la calificación porque implicó el irrespeto al principio de congruencia como quiera que en la Resolución de Acusación se imputó un delito de Secuestro Simple, pero que si bien el Tribunal reestableció la consonancia entre esta providencia y la sentencia, dejó de lado la posibilidad de variar los cargos el Fiscal en la fase del juicio. En su concepto, la corporación judicial con el fin de reestablecer la legalidad de la actuación debió decretar la nulidad que pretendía el Ministerio Público y como no se procedió así en la sentencia objeto de impugnación extraordinaria subyace un

error de juicio respecto de un aspecto sustancial. Apela en su apoyo a la decisión del 14 de febrero de 2002 originaria de la Corte Suprema de Justicia, conforme a la cual destaca los aspectos sobre los cuales en el nuevo Estatuto Procesal procede la variación de la calificación jurídica de la infracción y el procedimiento que se debe obligatoriamente seguir, para concluir que el cumplimiento estricto de las normas que orientan el debido proceso constituye presupuesto ineludible para el ejercicio del poder punitivo. En consecuencia, reclama que se decrete la nulidad y se ajuste la actuación a las normas que rigen el debido proceso.

4.- ALEGATO APRECIATORIO DE OPOSICIÓN.

En su condición de sujeto procesal no recurrente, el defensor de la sentenciada en cuanto a los requisitos de forma de la demanda subraya algunos defectos de técnica, a los cuales no ha menester referirse por entenderse superados con su admisión por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En lo sustancial, sostiene que el cargo único de nulidad contra la sentencia de segunda instancia carece de fundamento legal y pide que sea rechazado. 5 Le niega toda razón a la casacionista porque a su juicio el procedimiento que contempla el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal no se puede entender transgredido por la única razón de que el Fiscal no advirtió la necesidad de variar la calificación, porque en contra del planteamiento de la demanda tampoco hacerlo saber al Juez de la causa era una obligación, y sería determinante apenas de una investigación administrativa al funcionario judicial. Explica que después de haber adquirido la Resolución de Acusación la condición

de definitiva e intangible, echar mano de una supuesta causal de nulidad por violación de la estructura básica del proceso, para repetir una audiencia ya precluida y variar la imputación jurídica de la conducta punible para hacer más gravosa la situación de la acusada, es una estrategia jurídicamente insensata porque no se observa que garantía se le pudo quebrantar. Enseña el desacierto del Juzgado cuando consideró validamente como una variación de la calificación jurídica la solicitud del Fiscal de condena por Secuestro Agravado (porque infringió los principios de imparcialidad, preclusión de las etapas procesales y separación funcional) para resaltar que la decisión de segunda instancia del Tribunal objeto de impugnación con sobrada razón jurídica sin acoger el pedimento de nulidad reestableció la garantía del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia conforme la sustentación del recurso de apelación del Ministerio Público. Subsidiariamente señala que de tener razón la demandante se debería analizar por el Órgano jurisdiccional de la casación si la nulidad procede a partir de la Resolución de Acusación, inclusive, que omitió la circunstancia especifica de agravación, no pedida así por la Procuraduría por entender que esa determinación conllevaría a la libertad provisional de la procesada.

5.- CONCEPTO.

La protesta de la recurrente primero contra el fallo de primera instancia surge merced a que imputó la circunstancia específica de intensificación punitiva, y luego en relación con el de segundo grado en razón de que la eliminó dejándola impune, pero en uno y otro caso por idéntico motivo, esto es, porque no se anuló el

proceso para dar paso al rito procesal de la variación de la calificación jurídica de la conducta punible. Sin perjuicio de atribuir al Fiscal acusador la creencia de que su petición en tal sentido se ajustaba a lo previsto en la norma que permite modificar la acusación, como lo hace la Procuradora Judicial, no es cierta de ninguna manera su afirmación atinente a que el juzgador de primera instancia condenó incluso por la 6 agravante porque consideró equivocadamente que la solicitud de aquel por un delito agravado en su intervención de la Audiencia Pública se podía estimar validamente como una variación de la calificación. Si bien en el resumen de las intervenciones de las partes el fallo de primer grado relaciona la petición del Fiscal de condena por Secuestro Simple Agravado y también las objeciones de la defensa a esa propuesta de última hora, según las motivaciones de la determinación de la circunstancia específica de intensificación punitiva queda claro que obedeció no a esos motivos sino porque de la sola narración del aspecto fáctico y del contexto de la Resolución de Acusación surgía inequívoca su imputación, no obstante que omitió toda referencia expresa a la norma legal descriptiva de la misma. En lugar, la razón le asiste a la demandante cuando destaca que la mera y simple solicitud por el Fiscal de condena por Secuestro Simple Agravado no constituyó una variación de la calificación jurídica de la conducta punible, porque no se aludió expresamente a esta intención y tampoco se proporcionó el soporte fáctico y jurídico de la agravante. Efectivamente, si bien es pertinente anotar que a la solicitud del funcionario

acusador en la Audiencia Pública el defensor de la procesada no fue del todo pasivo y respondió cómo no era cierto que la conducta atribuida en la Resolución de Acusación a Maria Consuelo Rojas fuera la de Secuestro Simple Agravado, a lo cual añadió que tampoco el Fiscal había procedido a la variación de la calificación en la forma establecida en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, tampoco se puede desconocer la imposibilidad de refutar el nuevo cargo a cabalidad, sencillamente porque no se determinó en que consistió el supuesto fáctico de la agravante, ni siquiera su nomenclatura legal. Esta situación justamente la reconoció el Tribunal, cuando resaltó que el Fiscal “durante su intervención solicitó proferimiento de sentencia de condena en contra de Maria Consuelo Rojas Martínez como responsable de los delitos de hurto calificado agravado y secuestro simple agravado, sin que respecto de la circunstancia especifica de agravación del injusto contra la libertad individual hubiese presentado sustento fáctico-jurídico”. Es de justicia reconocer que nunca estuvo presente en el pensamiento de la Procuradora Judicial que la sentenciada fuera declarada responsable del delito de Secuestro Simple sin ninguna agravante, porque si bien destacó que el Fiscal en su alegato de conclusión mencionó que se procedía y pidió la condena por el delito de Secuestro Simple Agravado, consideró que lo sucedido en el curso de la audiencia pública no podía tenerse como una variación de la calificación jurídica de la conducta punible, y propugnó por la solución de retrotraer la actuación con el 7 propósito de que se ajustara la acusación “a los reales términos que informa el

material probatorio incorporado al expediente”. Su pretensión era acorde con la decisión del 27 de abril de 2005 originaria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que consideró como única forma de reestablecer la garantía fundamental del derecho de defensa lesionado por la condena por el delito de Interés Ilícito en la Celebración de Contratos que no se había imputado en lugar del otro de Celebración de Contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, acudir a la variación de la calificación prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 para que el acusado tuviera oportunidad de conocerla y de debatirla jurídica y probatoriamente. El Tribunal procedió de manera diferente; en lugar, denegó la nulidad porque en este caso la variación de la calificación no implicaba un cambio de competencia y optó simplemente por la eliminación de la circunstancia específica de agravación punitiva que sin haber sido deducida en la acusación impuso la sentencia de primera instancia. En esa forma reestableció el principio de congruencia o consonancia que debe existir entre la acusación y el fallo definitivo, pero no obstante la recurrente insiste en la nulidad, porque según expone el Fiscal e incluso el propio Juez no tenían excusa valida para no obedecer lo que manda la ley. En puridad de verdad, no es cierto que sólo procede la invalidez de la actuación cuando la corrección del error en la denominación jurídica de la infracción determina cambio de competencia, porque la máxima sanción procesal la justifican los vicios que impedirían proveer de fondo y dictar sentencia, pero pese a la falsa

motivación del Tribunal para no obrar acorde con el antecedente jurisprudencial es preciso distinguir que frente a la propuesta del Ministerio Público en este concreto particular no se trataba de un yerro en la selección de la norma llamada a regular el caso que impidiera la condena, por la ubicación de la conducta en otro tipo penal, o en términos técnicos, de un error «in iudicando» o de mérito por errada denominación jurídica de la infracción que para su corrección deba proponerse como error «in procedendo» o de actividad que impone invalidar el proceso y su reposición con la debida calificación. La sentencia de segunda instancia contra la cual se dirige la censura se limitó a la condena de la procesada en relación con el delito de Secuestro Simple por el cual había sido llamada a responder en juicio, y el problema jurídico llamado a resolver finca en considerar si cuando la sentencia de segunda instancia reestablece el principio de congruencia porque elimina por falta de imputación en la acusación una agravante plenamente probada que impuso la de primer grado, procede la nulidad para que se observe el trámite legal previsto por la ley para la variación de 8 la calificación jurídica de la conducta de modo tal que opere la posibilidad de que no quede impune. Por mandato constitucional el monopolio de la acusación se halla en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y sus delegados, y cuando un motivo de intensificación punitiva plenamente acreditado en la investigación por equivocación o descuido no se imputó en la Resolución de Acusación y tampoco en la oportunidad de la variación de la calificación jurídica de la conducta punible, no se

puede legitimar el ejercicio jurisdiccional de retrotraer el proceso, porque también constitucionalmente la calificación es preclusiva y debe ser definitiva en algún momento para que sirva de base al juzgamiento. En el Derecho comparado, las garantías constitucionales de uno de los sujetos procesales, el acusado, adquieren un especial relieve, mientras que, como tal la potestad pública de imponer penas que se ventila en él no deja de suscitar discusión su amparo en sede constitucional, y así se ha puesto en duda que la posición acusadora, pueda basar su impugnación en la vulneración de derechos fundamentales cuando la sentencia es de absolución. Según la cita de la jurisprudencia constitucional del profesor titular de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia (España), José Bonet Navarro, “la parte acusadora, aunque por disposición legal puede ejercitar la acción penal y, por tanto, obtener una respuesta jurídicamente fundada, carece, desde la perspectiva constitucional, de interés legitimo en la imposición del castigo”1. A fortiori, por la sola ausencia de imputación de una circunstancia agravante cuando la acusación a pesar de la posibilidad que ofrece la ley si sobrevienen nuevas pruebas para variar la calificación jurídica o imputar agravantes se la mantiene inmodificable, se dirá que es dable soslayar el defecto que deja por fuera la agravación de la pena en relación con la conducta delictiva, porque al fin y al cabo se decidió el conflicto y el principio de preclusión de los actos procesales impide que se vuelva de nuevo al debate de la cuestión.

El Ministerio Público, como representante de la sociedad y en defensa del orden jurídico o de los derechos y garantías fundamentales, en virtud de su doble función de ejercer el control para el fiel cumplimiento de la ley y calidad de parte está autorizado para impugnar todas las resoluciones del proceso ya sea a favor o en contra del imputado, pero el cumplimiento de su deber no puede llevar a ir más allá de la función acusadora que como es bien sabido le pertenece a la Fiscalía. 6.- PETICIÓN. 1 Casación Penal e Infracción de Precepto Constitucional, Ed. Aranzadi pag. 45 9 Son suficientes las consideraciones que anteceden para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia que desestime el cargo y NO CASE la sentencia objeto de impugnación. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá D. C., 31 de julio de 2006