PGN - ERROR IN IUDICANDO - Definición

Honorables Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés Ref. Demandas de Casación presentadas por los defensores de NESTOR JAIRO DÍAZ ORTIZ y JOAN STEVE UMAÑA GARCÍA contra la Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que los condenó por homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Rad. 21559.

Señores Magistrados: La Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal rinde concepto sobre las demandas de casación presentadas contra la Sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de noviembre de 2002, a través de la cual confirmó con modificaciones la condena impuesta el 26 de junio de 2001 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de esta ciudad, contra JOAN STEVE UMAÑA GARCÍA y NÉSTOR JAIRO DÍAZ BARRETO, el primero como coautor penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte legal de armas de fuego de defensa personal, y el segundo como coautor de homicidio agravado.

1. HECHOS A eso de las 6:50 de la tarde del 3 de noviembre de 1997, NÉSTOR

JAIRO DÍAZ ORTIZ y JOAN STEVE UMAÑA GARCÍA ingresaron con

armas de fuego a la tienda de videos BETATONIO, ubicada en la calle 34, número 25-51 de esta ciudad, con la cooperación de César Hernando

Casación Nº 21559 Néstor Jairo Díaz Ortiz y otro Contreras Lizarazo, empleado de ese establecimiento, y con el objeto de hurtar el dinero y los bienes allí existentes. Una vez dentro del establecimiento, amenazaron con las armas a los empleados, obligando a José Alejandro Becerra a abrir la caja fuerte, a quien luego de propinarle fuertes golpes, le dispararon en la cabeza causándole la muerte de manera inmediata. En seguida, tomaron la suma de $651.750,oo en efectivo y material de video por valor de $8’745.000,oo, y salieron del lugar para emprender la huida en el taxi que los esperaba en la esquina, el cual era conducido por Gustavo Adolfo Londoño Barreto.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Adelantada la investigación, la Fiscalía 61 Seccional de Bogotá acusó a

JOAN ESTEVE UMAÑA GARCÍA, NÉSTOR JAIRO DÍAZ ORTIZ, Gustavo Adolfo Londoño Barreto y César Hernando Londoño Barreto (sic), como coautores de homicidio agravado, porte ilegal de armas y hurto agravado y calificado, con resolución del 13 de julio de 1998, la cual, al haber sido apelada por los defensores de los procesados DIAZ ORTIZ y CONTRERAS LIZARAZO, fue confirmada por la Fiscalía de segunda instancia, mediante proveído del 26 de agosto de 1998. La etapa del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Octavo Penal del Circuito de esta ciudad, despacho que, ante la aceptación de cargos de

NÉSTOR JAIRO DÍAZ ORTIZ por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, ordenó la ruptura de la unidad procesal para proferir la sentencia anticipada por estos delitos, y dispuso proseguir el juicio contra el referido procesado únicamente por el delito de homicidio, mediante auto del 17 de noviembre de 1998. 2 Casación Nº 21559 Néstor Jairo Díaz Ortiz y otro Igualmente, el 31 de julio de 1998 dictó sentencia anticipada contra Gustavo Adolfo Londoño Barreto por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego. El 6 de octubre de 1998, el mismo Juzgado dictó sentencia anticipada contra JOAN STEVE UMAÑA GARCÍA por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego. Esta decisión, sin embargo, fue apelada por su defensora, y el Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 10 de diciembre siguiente, la revocó, y, en su lugar, dispuso continuar con la etapa del juicio, respecto de este procesado, por todos los punibles imputados en la resolución de acusación. Celebrada la audiencia pública, el 26 de junio de 2001 dictó sentencia de primera instancia, mediante la cual condenó a NÉSTOR JAIRO DÍAZ ORTIZ y Gustavo Adolfo Londoño Barreto como coautores de homicidio agravado a la pena de 40 años de prisión, y a JOAN STEVE UMAÑA

GARCÍA y César Hernando Contreras Lizarazo como coautores de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a la pena de 45 años de prisión. A todos los procesados los condenó a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años y al pago en concreto de los daños y perjuicios causados con sus conductas punibles. Esta decisión fue apelada, entre otros, por los defensores de DÍAZ ORTIZ y UMAÑA GARCÍA, y el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 13 de noviembre de 2002, confirmó la condena, pero modificándola por favorabilidad, en el sentido de imponer a DIAZ ORTIZ la pena principal de 25 años y a UMAÑA GARCÍA 26 años de prisión. Asimismo, revocó la condena por homicidio agravado proferida contra César Hernando Contreras Lizarazo, y la confirmó como autor de hurto calificado y agravado, condenándolo a 43 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. A 3 Casación Nº 21559 Néstor Jairo Díaz Ortiz y otro Gustavo Adolfo Londoño Barreto le impuso la pena de 12 años y 6 meses como cómplice del delito de homicidio agravado. El fallo del Tribunal, a su turno, fue recurrido en casación por los mismos defensores de DIÁZ ORTIZ y UMAÑA GARCÍA, y la Corte, mediante auto del 2 de diciembre de 2005, declaró las demandas formalmente ajustadas

a derecho.

3. LAS DEMANDAS 3.1. Demanda presentada a nombre de Néstor Jairo Díaz Ortiz 3.1.1. Primer Cargo El censor acusa la sentencia del Tribunal por considerar que violó en forma directa, por aplicación indebida, los artículos 1º, 5º, 23, 24, 35, 37, 323 y 324 del Decreto 100 de 1980.

El demandante afirma que los hechos declarados por el Tribunal encuentran adecuación típica en el artículo 329 del Código Penal, que describe el homicidio culposo, y no en la hipótesis delictiva que sancionan el homicidio doloso agravado. Agrega que de acuerdo con la manera como ocurrieron los hechos, el acusado no tuvo tiempo para representarse la muerte del empleado del establecimiento, en razón a que esto ocurrió de manera circunstancial. De acuerdo con el plan criminal, había acuerdo para cometer el hurto, pero no el homicidio, el cual ocurrió por una excesiva imprudencia de JOAN STEVE UMAÑANA, quien por su escasa edad y por una errada 4 Casación Nº 21559 Néstor Jairo Díaz Ortiz y otro valoración de las circunstancias, confiaba en que el resultado no se concretaría, pues el plan inicial estaba orientado a hurtar y no a matar. El error del Tribunal consistió entonces en haber escogido el tipo penal del homicidio doloso, cuando ha debido subsumir los hechos en el homicidio culposo, por haber actuado JOAN STEVE con máxima imprudencia. Si el Tribunal consideraba que los copartícipes no podían responder por el exceso, tal conclusión también debe cobijar a NESTOR JAIRO DÍAZ, pues

la responsabilidad no puede ser igual para quien accionó el arma en forma culposa, y para quien actuó como simple espectador de los hechos, más aún cuando DÍAZ ORTIZ increpó a su compañero de andanzas por haber accionado su arma. En razón de lo anterior, el impugnante solicita casar la sentencia, para que se absuelva a NESTOR JAIRO DÍAZ, o, en su defecto, que sea condenado por homicidio culposo. 3.1.2. Segundo Cargo De manera subsidiaria, el demandante formula violación directa por interpretación errónea del artículo 324-2 del Código Penal de 1980, en razón a que se el dio un alcance que no tiene, al haberse aplicado un agravante que no correspondía. A juicio del casacionista, tal agravante es inexistente porque el hurto de las mercancías fue lo que originó la muerte de José Alejandro Becerra, y no al revés, que es lo que permite aplicar la causal 2ª. Del artículo 324 del Código Penal. Es decir, si la finalidad orientada a facilitar, consumar, u ocultar otro hecho punible no existe al momento del homicidio, éste no puede agravarse, y en este caso, el homicidio no fue planeado inicialmente como medio para consumar u ocultar otro hecho punible, sino 5 Casación Nº 21559 Néstor Jairo Díaz Ortiz y otro que fue el resultado del hurto. La finalidad entonces no debe confundirse con el móvil, que fue lo que hizo el Tribunal en este caso. Por tanto, el actor solicita que se case la sentencia impugnada para excluir, en fallo de reemplazo, la causal segunda de agravación del

homicidio. 3.2. Demanda Presentada a nombre de Joan Steve Umaña García 3.2.1. Primer Cargo Con fundamento en el numeral tercero del artículo 207 del Código de Procedimiento penal, el demandante acusa la sentencia de segunda instancia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por violación al derecho de defensa del señor JOAN STEVE UMAÑA

GARCÍA.

Dice que el sentenciador desconoció simultáneamente el derecho de defensa, el debido proceso, el derecho de contradicción y la investigación integral. Es decir, se presentaron tanto errores de estructura como de garantía. El A quo negó la práctica de pruebas conducentes, pertinentes, imprescindibles y necesarias para demostrar la inocencia de JOAN STIVE frente al delito de homicidio agravado por el cual se le condenó, no obstante que fueron solicitadas en la oportunidad que señalaba el artículo 446 del Decreto 2700 de 1991.

Tales pruebas fueron: una nueva confrontación técnica pericial del proyectil recuperado en el lóbulo occipital derecho del interfecto; la recuperación e incautación del arma con la cual se disparó el proyectil que acabó con la vida de José Alejandro Becerra, la cual portaba NÉSTOR

6 Casación Nº 21559 Néstor Jairo Díaz Ortiz y otro JAIRO DÍAZ ORTIZ; inspección judicial al lugar de los acontecimientos, con asistencia de los protagonistas, testigos y sindicados; y reconocimiento en fila de personas. De haberse practicado estas pruebas, el fallador habría concluido que quien disparó el arma de fuego no fue

JOAN STIVE UMAÑA, sino NÉSTOR JAIRO DÍAZ.

Además, la falta de estas pruebas impedía al Juez a quo plantear la existencia del dolo eventual, porque el propósito de los asaltantes era única y exclusivamente el apoderamiento de los dineros y mercancías de la tienda de videos, y no el atentado contra la vida de uno de sus empleados. 3.2.2. Segundo Cargo Por la vía de la Causal Primera de Casación, el actor subsidiariamente acusa la sentencia del Tribunal de haber incurrido en un “error in procedendo” que incidió en la condena de JOAN STEVE como autor material de homicidio. Agrega que el Tribunal violó indirectamente la ley sustancial por error de hecho, ya que consideró demostrada la responsabilidad del procesado sin que en el proceso obre plena prueba al respecto. En seguida advierte que el error consiste en falso juicio de identidad, derivado de la apreciación errónea del testimonio de Andrés Alejandro Gil Sierra, en tanto que el ad quem tergiversó su contenido, pues este testigo en ningún momento dijo que hubiera presenciado la acción de alguno de los asaltantes consistente en apuntar contra la humanidad de la víctima y dispararle el arma de fuego. Tampoco se puede afirmar que el revólver incautado días después en la casa de JOAN STEVE UMAÑA coincide con el proyectil encontrado en el 7 Casación Nº 21559 Néstor Jairo Díaz Ortiz y otro cuerpo de la víctima, porque el dictamen de balística no es contundente y, además, brilla por su ausencia la ampliación solicitada por el procesado. La apreciación conjunta de estos elementos de juicio indica que no hay

certeza de la imputación, y, por tanto, debió aplicarse, a su juicio, el “in dubio pro reo”. 3.2.3. Tercer Cargo (Segundo de la demanda por vía de la Causal Primera) El demandante postula falso juicio de existencia por omisión de prueba, por considerar que el Tribunal excluyó de su análisis varias pruebas decretadas y recibidas en forma legal. Tales pruebas son: la ampliación de indagatoria de JOAN STEVE UMAÑA, rendida el 9 de enero de 1997, en donde sindica bajo la gravedad del juramento a NÉSTOR JAIRO DÍAZ como el autor material del homicidio, lo cual fue reiterado en la sesión de la audiencia pública del 26 de febrero de 2001; y la declaración injurada rendida por el conductor Gustavo Adolfo Londoño Barreto, el 21 de noviembre de 1997. Si el Ad quem hubiera valorado estas pruebas, indudablemente UMAÑA GARCÍA no habría sido condenado como autor material de homicidio agravado, ni siquiera en aplicación de la teoría del dolo eventual, pues atribuirle responsabilidad por este delito, equivale a dar aplicación a la proscrita responsabilidad objetiva. En tales condiciones, el censor solicita casar la sentencia impugnada, y, en su lugar, decretar la nulidad de lo actuado, “en aras de que se otorgue a los hechos una calificación jurídica acorde con la realidad fáctica y probatoria”. 8 Casación Nº 21559 Néstor Jairo Díaz Ortiz y otro

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

PARA LA CASACIÓN PENAL

4.1. De la Demanda presentada a nombre de Néstor Jairo Díaz Ortiz 4.1.1. Primer Cargo: violación directa por aplicación indebida de la ley sustancial. El Ministerio Público considera que ni formal ni materialmente le asiste razón al demandante, por lo siguiente: La violación directa, como tantas veces lo ha señalado la jurisprudencia, presupone la aceptación de los hechos y la forma como el fallador los declaró probados. La impugnación en estos casos es estrictamente de orden jurídico sobre la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación errónea de la norma sustancial llamada a regular el caso. La falta de aplicación se presenta cuando el fallador deja de aplicar la disposición que rige el caso; la aplicación indebida cuando invoca una norma equivocada; y la interpretación errónea cuando, habiendo seleccionado adecuadamente la norma, decide aplicarla, pero asignándole unos efectos jurídicos que no le corresponden. De este modo, cuando se alega una cualquiera de estas modalidades, la premisa a partir de la cual el casacionista debe proceder a fundamentar el reproche, es el respeto absoluto de las conclusiones probatorias y la reproducción de los hechos contenida en la sentencia, para a partir de esa realidad declarada, poner en evidencia la equivocada adecuación jurídica. Así las cosas, el planteamiento del casacionista en este caso resulta desacertado, pues a pesar de que inicialmente advierte que respeta los hechos declarados por el Tribunal, es palmario que en desarrollo del 9 Casación Nº 21559 Néstor Jairo Díaz Ortiz y otro cargo asigna a ellos una connotación diversa de la expresada en la

sentencia.

Así ocurre, por ejemplo, cuando el demandante considera que NÉSTOR JAIRO DÍAZ no tuvo tiempo de representarse la muerte del empleado del establecimiento asaltado, por haber ocurrido este hecho de manera circunstancial; que el acuerdo criminal se fraguó únicamente para hurtar y no para matar; que el homicidio ocurrió por la excesiva imprudencia de JOAN STEVE UMAÑA, dada su corta edad; que la responsabilidad no puede ser igual para quien accionó el arma de manera culposa y para quien actuó como simple espectador de los hechos; y que, por consiguiente, a NÉSTOR JAIRO DÍAZ ORTIZ se le debe absolver o, en su defecto, condenar por homicidio culposo. Estas reflexiones del defensor bien podrían ser objeto de alguna discusión en las instancias del proceso, pero en sede de casación no resultan idóneas para fundamentar un reproche por violación directa, puesto que se apartan ostensiblemente de la realidad fáctica declarada en la sentencia impugnada. En efecto, lo que el Tribunal concluyó fue que el 3 de noviembre de 1997 a eso de las 6:50 de la tarde, los señores NÉSTOR JAIRO DÍAZ ORTIZ y JOAN STEVE UMAÑA GARCÍA, ingresaron con armas de fuego a la tienda de videos BETATONIO, con la cooperación de César Hernando Contreras Lizarazo, empleado de ese establecimiento, con el firme propósito de hurtar el dinero y los bienes allí existentes. Una vez dentro del establecimiento, amenazaron a los empleados, obligando a José Alejandro Becerra a abrir la caja fuerte, a quien luego de propinarle

fuertes golpes, le dispararon en la cabeza causándole la muerte de manera inmediata. En seguida, tomaron la suma de $651.750,oo en efectivo y material de video por valor de $8’745.000,oo, y salieron del lugar para emprender la huida en el taxi que los esperaba en la esquina, el cual era conducido por Gustavo Adolfo Londoño. 10 Casación Nº 21559 Néstor Jairo Díaz Ortiz y otro En referencia específica a la conducta desarrollada por el señor DÍAZ ORTIZ, el Tribunal indicó que éste entró a la tienda portando un arma de fuego con el objeto de hurtar el dinero, y que, por tanto, era consciente de que su conducta temeraria ponía en riesgo no solo el bien jurídico del patrimonio económico, sino también el de la vida. El hecho de haber entrado armado al establecimiento comercial, amenazando y golpeando a sus empleados con el propósito de hurtar, a juicio del Juez colegiado, pone de presente la figura del dolo eventual respecto del atentado contra la vida, pues resulta evidente que en tales circunstancias, la realización de esta última infracción penal ha sido prevista por lo menos como probable y su no producción se deja librada al azar. Para respaldar su tesis, el Ad quem cita el siguiente pronunciamiento de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “… En los casos en que varias personas proceden en una empresa criminal, con consciente y voluntaria división de trabajo para la producción del resultado típico, todos los participantes tienen la calidad de autores, así su conducta vista en forma aislada no

permita una subsunción en el tipo, porque todos están unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos aceptado como probable…” (Sentencia del 21 de febrero de 1996). Esta postura jurisprudencial, varias veces reiterada1, hoy día se encuentra expresamente consagrada en el artículo 29, inciso 2º, de la Ley 599 de 2000, de la siguiente manera: “Son coautores los que, mediante un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”. 1 Cfr., por ejemplo, Sentencia de febrero 28 de 1985, M. P. Dr. Luis Enrique Aldana Rozo; Sentencia del 4 de agosto de 2004, M. P. Dr. Alfredo Gómez Quintero; y Sentencia del 26 de abril de 2006, entre muchas otras. 11 Casación Nº 21559 Néstor Jairo Díaz Ortiz y otro El demandante entonces debió partir de la premisa fáctica declarada en la sentencia, según la cual NÉSTOR JAIRO DÍAZ ORTIZ y JOAN STEVE UMAÑANA GARCÍA, en previo acuerdo con otras personas, decidieron asaltar la tienda de videos BETATONIO el 3 de noviembre de 1997, para lo cual ingresaron armados al establecimiento, amenazaron a los empleados, dispararon contra uno de ellos, causándole la muerte en el acto, se apoderaron del botín y luego huyeron en el taxi que a la sazón los esperaba en la esquina. Admitida esta conclusión en su integridad, en seguida debió proceder -con argumentos estrictamente de orden jurídicoa demostrar las razones por

las cuales considera que es equivocada la asignación de responsabilidad penal a NÉSTOR JAIRO DÍAZ ORTIZ como coautor del delito de homicidio agravado a título de dolo eventual por el que fue condenado en este proceso, pues recuérdese que ya había sido condenado en sentencia anticipada por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego. Es evidente que los hechos así presentados por el Tribunal por ninguna parte indican imprudencia, negligencia, impericia o violación al deber objetivo de cuidado; mucho menos que NÉSTOR JAIRO DÍAZ hubiera actuado como simple “espectador”, como equivocadamente lo infiere el defensor. Por el contrario, lo que claramente se indica en la susodicha descripción fáctica, es que existió acuerdo previo entre los miembros de esta empresa criminal, perfecta división de trabajo, y que cada una de las tareas por ellos desempeñadas fue definitiva para la ejecución y consumación del plan delictivo, y, por consiguiente, es correcta la consecuencia jurídica asignada a la conducta desarrollada por el señor DÍAZ ORTIZ como coautor de la totalidad de delitos cometidos, como en efecto ocurrió. Como el demandante se apartó de la técnica que rige el ataque por violación directa de la ley sustancial, y, además, no desvirtuó la 12 Casación Nº 21559 Néstor Jairo Díaz Ortiz y otro adecuación jurídica efectuada por el sentenciador a la conducta del señor DÍAZ ORTIZ, la sentencia de segunda instancia, a juicio de la Procuraduría, debe permanecer incólume.

En consecuencia, el cargo no puede prosperar. 4.1.2. Segundo Cargo (subsidiario): violación directa por interpretación errónea de la ley sustancial. El ataque por interpretación errónea, como se ha venido señalando, presupone la aceptación integral de los hechos declarados en la sentencia, y asimismo que es correcta la selección de la norma sustancial llamada a regular el caso. Lo que se cuestiona a través de esta modalidad es el efecto jurídico que el fallador le hace producir a dicha norma, por considerar que no es el que se desprende de su contenido material. En este caso, el Tribunal aplicó el artículo 324-2 del Código Penal de 1980 por considerar que tanto el señor DIAZ ORTIZ como el joven JOAN STEVE entraron armados al establecimiento, y mancomunadamente golpearon y amenazaron al empleado José Alejandro Becerra con la inequívoca intención de intimidarlo para que éste abriera la caja fuerte y así poder retirar el dinero que pretendían hurtar. Después de abrir la caja fuerte, uno de ellos (JOAN STEVE) disparó contra José Alejandro Becerra causándole la muerte, en seguida tomaron el dinero y el material de video y rápidamente huyeron del lugar. En este orden de cosas, el homicidio fue cometido con el ánimo de “facilitar” la consumación del referido delito de hurto. El artículo 324-2 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 30 de la Ley 40 de 1993, dispone que la pena será de 40 a 60 años de prisión si el homicidio se cometiere: “Para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible; para ocultarlo, asegurar su producto o la impunidad,

para sí o para los partícipes”. 13 Casación Nº 21559 Néstor Jairo Díaz Ortiz y otro Así las cosas, resulta equivocado el reproche que plantea el demandante, cuando afirma que lo que originó la muerte de José Alejandro fue el hurto y no al revés, que el homicidio no fue planeado inicialmente como medio para consumar o ocultar el hurto, sino que fue el resultado de éste, y que el Tribunal confundió la “finalidad” con el “móvil”, razón por la cual, en su opinión, no es posible agravar el homicidio. La discusión así presentada resulta insustancial, pues es indiscutible que en este caso el homicidio es el delito medio y el hurto el delito fin (homicidio ideológicamente conexo), y, por ende, el incremento punitivo previsto por el legislador para el atentado contra la vida opera por el simple hecho de presentarse el elemento subjetivo allí previsto, esto es, cometer el homicidio “para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible…”. Dicho incremento se aplica con independencia de la pena que corresponda por la ejecución o, incluso, por la tentativa de la otra conducta punible, es decir que, en casos como éste, las dos infracciones penales concurren materialmente. Así lo ha señalado la jurisprudencia al precisar las condiciones de aplicabilidad del artículo 324-2 del Código Penal de 1980: “Concretando las condiciones de su aplicabilidad, en la primera parte de la descripción legal alude el precepto al homicidio que se comete “para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible”,

contemplando dentro de esta fórmula la llamada conexidad ideológica, porque existiendo un delito inicial de homicidio, este se ha previsto como simple medio comisivo para la perpetración de otra u otras infracciones, haciéndose operante el mayor rigor de la pena por la solo presencia del elemento subjetivo (propósito de preparar, facilitar o cometer otra infracción), así la segunda conducta, cualquiera sea la circunstancia que lo impida, no logre su realización. Si el segundo resultado se alcanza, o cuando menos los delitos pretendidos quedan en el estadio de la tentativa, no habrá duda en cuanto el homicidio cometido -agravado ya por la presencia del 14 Casación Nº 21559 Néstor Jairo Díaz Ortiz y otro móvil señalado en la norma-, se dará en concurso con la infracción fin ejecutada. La segunda hipótesis de agravación contenida en el comentado numeral 2º incrementa también la pena al homicidio cuando éste se comete “después” de realizado otro delito (consumado o cuando menos en grado de tentativa) y con la específica finalidad de “ocultarlo”, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los partícipes. Tratase aquí de la llamada “conexidad consecuencial”, pues para este caso el nexo entre el primer hecho punible y el homicidio persiste en la medida en que la muerte que se causa busca asegurar al delincuente que el provecho alcanzado no lo perderá, o que su acción o la de sus partícipes permanecerá encubierta y al margen de sus represión penal, así, en este caso, esa finalidad específica no logre su perfeccionamiento”2.

La “conexidad ocasional”, en cambio, se presenta cuando el sujeto agente al realizar un hecho punible sin ninguna clase de programación o acuerdo previo, aprovecha la oportunidad para hacer más gravosa la situación de la víctima vulnerándole otros bienes jurídicamente tutelados, o simplemente por un motivo personal, y sin ninguna clase de concatenación con la primera acción delictiva, comete un nuevo delito. En este orden de ideas, la única posibilidad de impedir la aplicación del numeral 2º del artículo 324 del Decreto 100 de 1980, sería que el expediente revelara que la muerte del señor José Alejandro Becerra ocurrió por un motivo distinto del hurto, por ejemplo, porque el autor material aprovechó la oportunidad o las facilidades del asalto para saldar una vieja rencilla o enemistad personal, o bien porque tenía cualquier otra clase de intereses personalísimos. Lo anterior, sin embargo, no ocurrió en este caso, pues así el demandante insista en afirmar que la muerte del señor Becerra no fue planeada inicialmente como medio para consumar u ocultar el hurto, lo cierto es que el expediente demuestra que NÉSTOR JAIRO DIAZ entró armado a la 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 7 de junio de 1994, M. P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda, reiterada en Sentencia del 13 de junio de 2002, Proceso 11324, M.

P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.

15 Casación Nº 21559 Néstor Jairo Díaz Ortiz y otro tienda de videos, amenazó y golpeó a los empleados, intimidó a la víctima

para que abriera la caja fuerte, y luego de que JOAN STEVE UMAÑA le disparó en la cabeza, juntos consumaron el hurto y emprendieron la huida. Así entonces, es claro que el haber ingresado con armas de fuego, sin lugar a dudas significa que DÍAZ ORTIZ, por lo menos, previó como probable la realización del homicidio del empleado del establecimiento asaltado, no obstante lo cual, su no producción la dejó librada al azar, con tal de “facilitar” la consumación el delito de hurto, como en efecto ocurrió. Por esta razón, la Procuraduría considera que es correcta la aplicación del agravante previsto en el numeral 2º del artículo 324 del Código Penal de 1980. Finalmente, ninguna importancia tiene la diferencia que el casacionista hace entre “finalidad” y “móvil”, en tanto que gramaticalmente ambos términos para el caso significan lo mismo: “Fin con que o por que se hace una cosa”, o “Impulso, causa que actúa en el ánimo y mueve a hacer algo”, respectivamente. (Diccionario Moderno del Español Usual, Ed. SADER, Madrid, 1975). Este cargo, en consecuencia, tampoco puede prosperar. 4.2. De la Demanda presentada a nombre de Joan Steve Umaña García 4.2.1. Primer Cargo: nulidad El demandante simultáneamente alega violación del derecho de defensa, debido proceso, derecho de contradicción, investigación integral y omisión 16 Casación Nº 21559 Néstor Jairo Díaz Ortiz y otro de pruebas, todo lo cual, en su opinión, condujo al fallador a condenar

equivocadamente a JOAN STEVE UMAÑA por homicidio agravado. Al respecto conviene recordar que la Causal Tercera, a pesar de permitir cierta movilidad para su formulación y desarrollo, no escapa al cumplimiento de las exigencias básicas que permitan abordar su estudio y corregir los eventuales vicios que afecten la estructura del proceso o las garantías de los sujetos procesales, por parte del Alto Tribunal de Casación. Entre estos requisitos se incluye el deber de concretar la clase de nulidad que se invoca, sus fundamentos, las normas que se estime infringidas, la manera como la irregularidad afectó la estructura esencial del proceso o las garantías constitucionales y, lo más importante, la trascendencia del error, vista desde la perspectiva de los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, expresamente consagrados en el artículos 308 y 310 de los Códigos de Procedimiento Penal de 1991 y 2000, respectivamente. En este caso el demandante denuncia indistintamente vicios de estructura y de garantía, investigación integral y omisión de pruebas, por considerar que el Juez a quo negó la práctica de algunas pruebas que a su juicio eran necesarias para demostrar la inocencia del señor UMAÑA, frente al delito de homicidio agravado por el cual se le condenó, no obstante que fueron solicitadas en la oportunidad señalada en el artículo 446 del Decreto 2700 de 1991. Tal planteamiento resulta equivocado, porque los vicios de estructura o de rito se refieren a la transgresión de las fases sucesivas de la actuación procesal que ha sido previamente definida por el legislador, las cuales son

preclusivas, constituyen prerrequisito de la etapa subsiguiente y se van superando gradualmente hasta arribar a la sentencia; Verbi G