PGN - ERROR IN IUDICANDO - Desconocimiento de normas sustanciales

Nota de Relatoría: Por solicitud de los interesados fue autorizado reemplazar sus datos personales para proteger su intimidad.

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación PenalM. P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón Ref. Demandas de Casación presentadas por los defensores de XX,YY y ZZ contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que los condenó por estafa y captación masiva y habitual de fondos. Rad. 24.333.

Honorables Magistrados: En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal procedo a rendir concepto sobre las demandas de casación presentadas contra el fallo de segunda instancia que profirió el 7 de septiembre de 2004 el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó con algunas modificaciones la sentencia emitida el 30 de enero del mismo año, por el Juzgado 29 Penal del Circuito de esta ciudad, a través de la cual condenó a los hermanos XX,YY y ZZ a la pena principal de 72 meses de prisión y multa de $50.000, como coautores de los delitos de estafa y captación masiva y habitual de fondos.

1. HECHOS La familia XX, mediante escritura pública número 235 del 3 de marzo de 1972 de la Notaría 13 de Bogotá, constituyó la sociedad AA dedicada al

Cas. Nº 24.333 ZZ y otros negocio de la finca raíz, la cual, con el paso del tiempo, quedó bajo el control de los hermanos XX,YY y ZZ, quienes, aprovechando el buen nombre de la empresa, adquirido a través de los años, se dedicaron a recolectar dinero

de muchas personas, con la promesa de un rendimiento anticipado del 4% mensual. La devolución de las sumas de dinero así recibidas, se garantizaban con títulos valores, como cheques, letras de cambio o pagarés. Durante los primeros meses se cumplió con el pago de los intereses, pero a partir de octubre de 1997 se presentó un incumplimiento general por la insolvencia de la empresa y de los socios, y, además, los títulos valores entregados como garantía no fueron pagados por carencia de fondos.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Adelantada la investigación, la Fiscalía 137 de la Unidad Quinta de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, con resolución del 22 de enero de 2002, acusó a XX,YY, y ZZ, como presuntos autores responsables del concurso de delitos de estafa, captación masiva y habitual de dineros y concierto para delinquir.

La Fiscalía de segunda instancia, en proveído del 24 de septiembre de 2002, confirmó la anterior acusación, en cuanto a los punibles de estafa y captación masiva y habitual de dineros, y la revocó en relación con el delito de concierto para delinquir. El Juzgado 29 Penal del Circuito adelantó la etapa del juicio, y en sentencia del 30 de enero de 2004 condenó a los acusados a la pena principal de 72 meses de prisión y multa de $50.000,oo, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período igual al de la pena principal, y al pago solidario de los perjuicios causados, con derecho al

beneficio de la prisión domiciliaria, al hallarlos penalmente responsables de los delitos imputados por la fiscalía de segunda instancia. 2 Cas. Nº 24.333 ZZ y otros Los defensores de los procesados y el representante del Ministerio Público apelaron la anterior decisión, y el Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 7 de septiembre de 2004, revocó el beneficio de la prisión domiciliaria y el pago de los perjuicios a favor de Carlos Martínez Landazábal, y en lo demás la confirmó. El fallo del Tribunal, a su turno, fue recurrido en casación por los defensores de los condenados, pero la Honorable Corte, mediante auto del 23 de febrero de 2006, inadmitió la demanda presentada a nombre de XX, y admitió los cargos primero y segundo de la presentada a nombre de YY, y los seis primeros de la presentada a nombre de ZZ

3. LAS DEMANDAS En este acápite la Procuraduría transcribirá el resumen de los cargos admitidos por la Honorable Corte, como sigue: 3.1. Demanda presentada a nombre de YY 3.1.1. Primero y Segundo Cargos Por la vía de la Causal Tercera de Casación, el demandante, en el primer cargo, aduce falta de motivación en cuanto a la dosificación punitiva realizada por el juez de primera instancia, y confirmada después por el

Tribunal. En el segundo, afirma que ante la falta de motivación, la defensa no pudo controvertir con mayores elementos de juicio la decisión, razón por la cual se limitó a expresar su inconformidad. No obstante, el Ad quem nada dijo sobre el punto y se redujo a confirmar la providencia en los demás aspectos

impugnados. Por esta razón, el fallo de segunda instancia vulneró, además, la garantía fundamental del debido proceso, pues cercenó la doble instancia. 3 Cas. Nº 24.333 ZZ y otros 3.2. Demanda presentada a nombre de ZZ 3.2.1. Primer Cargo Con fundamento en la Causal Tercera de Casación, el censor alega nulidad de lo actuado desde la resolución del 2 de abril de 2002, mediante la cual la Fiscalía concedió el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación, sólo a dos de los tres procesados, a pesar de que el recurso se presentó y sustentó dentro de los términos legales. Al no haberse concedido el recurso al procesado ZZ, se vulneró el debido proceso. 3.2.2. Segundo Cargo También por la vía de la Causal Tercera de Casación, el demandante solicita la declaratoria de nulidad desde la resolución a través de la cual la Fiscalía de segunda instancia confirmó la resolución acusatoria, porque pese a que los procesados fueron apelantes únicos, se les agravó su situación, en razón a que atribuyó la agravante de la cuantía para el delito contra el patrimonio económico. Además, de un solo delito de estafa, se pasó a un concurso homogéneo de estafas, agravadas cada una por la cuantía. Así, se lesionó el artículo 31 de la Carta Política, desarrollado en los artículos 18 y 204 del Código de Procedimiento Penal. De la lectura de las providencias se desprende que la Fiscalía de primera instancia profirió resolución de acusación solamente por un delito de estafa,

en concurso heterogéneo con los delitos de captación masiva y habitual de fondos y concierto para delinquir. Sin embargo, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal dedujo un concurso homogéneo de estafas, agravadas cada una por la cuantía, con lo cual hizo más gravosa la situación de los procesados, incluyendo a ZZ. 4 Cas. Nº 24.333 ZZ y otros 3.2.3. Tercer Cargo El recurrente considera que se produjo una violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 64, numeral 1º, y 67 del Decreto Ley 100 de 1980, lo cual condujo a imponer equivocadamente la pena privativa de la libertad. En los fallos de instancia se desconocieron tales preceptos, pues en el acápite de la punibilidad nada se dijo sobre la inexistencia de antecedentes penales de ZZ, lo cual equivale a una buena conducta anterior, para efectos de la determinación de la pena a cada uno de los imputados. Esta circunstancia llevó a que se dejara de aplicar el artículo 67 del Código Penal, que obligaba a la imposición de la pena mínima, porque no se imputó a los procesados ninguna circunstancia de agravación. 3.2.4. Cuarto Cargo Estima el casacionista que de igual manera los jueces incurrieron en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 3, 4, 59, 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, lo cual originó la imposición equivocada de la pena privativa de la libertad. Considera acertada la decisión del fallador, en el sentido de tener en cuenta

la pena principal contenida en las normas vigentes al momento de la comisión del hecho, esto es, el Decreto 663 de 1993 y el Decreto Ley 100 de 1980, en aplicación del principio de favorabilidad. Pero erró el sentenciador al aplicar las normas relacionadas con la determinación de la pena, pues estas ya habían dejado de tener operancia y no reportaban ningún beneficio para el implicado. 5 Cas. Nº 24.333 ZZ y otros Los artículos que debían ser aplicados eran los contenidos en la Ley 599 de 2000, porque consagraban con mayor claridad la forma en que se debe proceder para fijar la pena. 3.2.5. Quinto Cargo También por la vía de la violación directa de la ley sustancial, el demandante aduce que el fallador interpretó erróneamente los artículos 106 y 107 del Código Penal anterior, lo que dio lugar a la imposición de condena al pago de prejuicios en suma mayor a la legalmente permitida. Previo al desarrollo del cargo, manifiesta que aún cuando la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte tiene establecido que para que un cargo pueda ser formulado en sede de casación, es requisito que tal aspecto haya sido alegado en la segunda instancia, lo cual no ocurrió en este caso, resulta que la estrategia de la defensa se encaminaba a obtener la absolución del procesado, lo que incluía el pago de perjuicios. El punto no fue objeto de pronunciamiento por el sentenciador de segunda instancia, pero se considera que los dos fallos se integran como si fuera uno solo y se complementan. Agrega el actor que en 1997 regían los artículos 106 y 107 del Código Penal,

y aunque el juez de primera instancia estableció que tendría en cuenta esos artículos, no lo hizo así, porque realizó una operación matemática para cada uno de los presuntos ofendidos, estipuló el monto individual de los daños y perjuicios y fijó una cifra muy superior a la que correspondía. 3.2.6. Sexto Cargo El casacionista finalmente argumenta violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del inciso 2º del numeral 1º del artículo 1617 del 6 Cas. Nº 24.333 ZZ y otros Código Civil, que generó imposición de condena al pago de perjuicios en suma mayor de la legalmente permitida. El artículo citado consigna el interés anual que debe ser tenido en cuenta para efectos indemnizatorios. Y aunque el juez anunció la aplicación de las normas correspondientes del Código Civil, dejó por fuera el artículo 1617, y determinó un interés mensual superior al previsto en la norma, motivo por el cual, en cada uno de los casos, se produjo una condena muy superior a la que correspondía.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 4.1. De la Demanda de YY 4.1.1. Primero y Segundo Cargos: falta de motivación En ambos cargos el demandante alega falta de motivación del proceso de dosificación punitiva, con lo cual se habría vulnerado el debido proceso, porque tal circunstancia impidió a la defensa controvertir este aspecto.

Los reproches así presentados, a juicio de la Delegada, carecen de vocación de éxito, pues el censor no precisa si la falta de motivación se refiere a la ausencia absoluta de motivación, motivación incompleta o deficiente,

motivación ambivalente o dilógica, o motivación sofística o falsa. Las tres primeras modalidades son errores in procedendo atacables por la vía de la causal tercera, y la última, constituye vicio in iudicando, enjuiciable a través del cuerpo segundo de la causal primera. El casacionista tampoco demuestra la trascendencia del yerro que denuncia. Contrariamente a lo que afirma la demanda, se observa que el fallo impugnado, en armonía con el de primera instancia, expresa las razones de orden fáctico y jurídico en qué se fundamenta el proceso de dosificación punitiva. Si bien el capítulo referido a la cuantificación de la pena es conciso, 7 Cas. Nº 24.333 ZZ y otros la verdad es que la lectura completa de la providencia de primer grado perfectamente permite conocer las razones de tal cuantificación. En efecto, tras fijar los hechos que resultaron probados, el A quo se detuvo en el análisis de la culpabilidad de los encartados, para finalmente concluir que ellos debían responder como coautores de los delitos de captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada, en los términos de la acusación proferida por la Fiscalía1. En virtud a que estas conductas se encuentran descritas tanto en el Decreto 663 de 1993 (artículo 208-3), en el Código Penal de 1980 (artículos 356 y 372-1), vigentes para la época de los hechos, y en Ley 599 de 2000 (artículos 316 y 246 y 247, respectivamente), vigente para cuando se profirieron los fallos de instancia, el juzgador, con buen criterio, procedió a

cotejar el monto de la sanción señalada en estas disposiciones, a objeto de aplicar las que resultaran más favorables a los procesados, luego de lo cual anotó: “En estas condiciones para el Juzgado es claro que en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en los artículos 29 Constitucional y 6º del Código Penal vigente, debe aplicarse la normatividad anterior como quiera que resulta más favorable para los procesados, máxime que los hechos ocurrieron en su vigencia. Ahora bien, con arreglo y sujeción a los criterios de que trata el artículo 61 ibídem y, dentro de los límites de la sanción más grave, conforme los parámetros del artículo 26 del DL 100 de 1980, ha de partirse la cuantificación de la pena del delito más grave, esto es, el de CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL que preveía sanción mínima de veinticuatro (24) meses de prisión, guarismo que ha de incrementarse en treinta y seis (36) meses, teniendo en cuenta que en más de veinte personas se cometió dicho punible; por razón del concurso con el delito de ESTAFA AGRAVADA por la cuantía, realizado en igual número de oportunidades, se incrementan treinta y seis (36) meses más; de lo anterior se obtiene un total de SETENTA Y DOS (72) MESES DE PRISIÓN, y multa de CINCUENTA MIL ($50.000) PESOS, como pena principal a imponer a XX,YY,ZZ, por haber sido hallados coautores responsables de los delitos relacionados. Como pena accesoria se les impondrá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual a la sanción principal”2.

Paso seguido el juez procedió a individualizar el monto de la indemnización de los perjuicios materiales y morales derivados de las anteriores conductas 1 Fs. 146 a 166 c. o. Juzgado de primera instancia. 2 F. 166 ib. 8 Cas. Nº 24.333 ZZ y otros delictivas, con base en el monto depositado por cada una de las personas que resultaron perjudicadas, incrementado en un 2% mensual, y multiplicado por el número de meses que los procesados han dejado de pagar los réditos prometidos. En capítulo independiente, el Juzgador también explicó las razones por las cuales los condenados no tenían derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero sí a la prisión domiciliaria. Ahora bien, aún cuando el Juez A quo no confrontó este procedimiento con el señalado en los artículos 60 y 61 del actual Código Penal, para la individualización de la pena, a fin de determinar si estos parámetros resultaban más benévolos a los intereses de los procesados, lo cierto es que esta omisión ninguna trascendencia tiene, por cuanto al realizar este ejercicio, se arriba a idéntica conclusión. En efecto, establecido que las sanciones aplicables por favorabilidad eran las previstas en las normas vigentes al momento de los hechos (Decreto 663 de 1993 y Código Penal de 1980), se tiene entonces que la sanción señalada para el delito de captación masiva y habitual oscilaba entre 2 y 6 años, lo cual significa que al dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuatro cuartos, éstos quedarían así: el mínimo de 24 a 36, los medios de 36 a 60 y

el máximo de 60 a 72 meses. La sanción para el delito de estafa agravada fluctuaba entre 16 y 180 meses de prisión, y multa de mil trescientos treinta y tres a setecientos cincuenta mil pesos, es decir, que el cuarto mínimo de la pena privativa de la libertad va de 16 a 57, los medios de 57 a 139 y el máximo de 139 a 180 meses de prisión; y la multa, de 1.333 a 188.499,75 pesos el cuarto mínimo, de 188.499,75 a 562.833, 25 pesos los cuartos medios, y de 562.833,25 a 750.000 pesos el cuarto máximo. 9 Cas. Nº 24.333 ZZ y otros Como no se imputaron agravantes ni atenuantes genéricos, el fallador sólo podía moverse dentro del cuarto mínimo del delito más grave, esto es, de 24 a 36 meses. Establecido este cuarto, el sentenciador debía proceder a fijar la pena atendiendo los criterios señalados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal de 1980, esto es, “la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”. Fijada la pena en estas condiciones, el fallador podía aumentar la del delito más grave hasta en otro tanto, por razón del concurso de conductas punibles. Aplicando estos criterios de ponderación, la pena máxima a imponer sería

entonces de 72 meses de prisión y multa hasta de 188.499 pesos, quantum dentro del cual está el que impuso el juzgador de primer grado, con base en los criterios de ponderación señalados en los artículos 61 y 26 del Decreto 100 de 1980, es decir, la gravedad, modalidades, grado de culpabilidad y concurso de los hechos punibles. Tales parámetros, en esencia, son iguales a los establecidos en el la ley 599 de 2000, y, por ende, es intrascendente que en este caso específico se hubiera aplicado uno u otro procedimiento para fijar la pena, pues el artículo 61 del estatuto de 1980 señalaba que: “Dentro de los límites señalados por la ley, el juez aplicará la pena según la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente…”. El fallador de primer grado en el caso que se estudia, partió de la pena mínima señalada para el delito más grave, y tras considerar que esta conducta era grave por haberse cometido “en más de 20 personas”, y porque “aprovechando sus conocimientos en la materia”, los procesados 10 Cas. Nº 24.333 ZZ y otros desde el principio diseñaron un bien elaborado plan delictivo para engañar a su victimas3, la aumentó a 36 meses4, los cuales a su turno fueron incrementados en otro tanto por razón del concurso, de conformidad con el artículo 26 del anterior estatuto penal. Lo anterior indica que los fallos de instancia, en unidad jurídica inescindible, aún cuando no cotejaron los procedimientos señalados en las dos

legislaciones para la individualización de la pena, sí expresaron las razones fácticas y jurídicas que permiten saber a ciencia cierta la razón por la cual se impuso la pena a los procesados, y ello, a su turno, impide afirmar que aquellos carecen de motivación. Los cargos, en consecuencia, no pueden prosperar. 4.2. De la Demanda de ZZ 4.2.1. Primer Cargo: nulidad El demandante considera que se violó el debido proceso por no haberse concedido al procesado ZZ el recurso de apelación contra la resolución acusatoria, a pesar de haberse presentado y sustentado dentro de los términos legales. En opinión de esta Delegada, la censura no puede prosperar, en cuanto no es cierto que el aludido recurso se hubiese interpuesto dentro del término legal. En efecto, el artículo 186 del Código de Procedimiento Penal de 2000, vigente para la época en que se calificó el mérito probatorio del sumario, señala que los recursos podían interponerse: “desde la fecha en que se haya 3 Cfr. f. 164 ib. 4 Este tope de todas formas estaría dentro del cuarto mínimo, de haberse aplicado el procedimiento previsto en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000. 11 Cas. Nº 24.333 ZZ y otros proferido la providencia, hasta cuando hayan transcurrido tres (3) días, contados a partir de la última notificación”. En armonía con lo anterior, el artículo 187 ibídem indica que “Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes”.

Aún cuando la ley no exige fórmulas sacramentales para interponer el recurso, lo cierto es que la voluntad de impugnar una providencia debe ser expresa y clara, de tal manera que no quede ninguna duda sobre el propósito específico que se persigue, pues si esto no ocurre, “no puede darse inicio al trámite del recurso por ser el acto condición del que dependen las demás fases procesales que lo componen, tales como la sustentación, el traslado a los sujetos procesales no recurrentes y la definición por parte de la autoridad competente. “De modo que si la expresión no es concreta de una oposición al acto procesal que se pretende recurrir, los Funcionarios Judiciales no pueden entrar en ejercicio de adivinación para dar trámite a recursos no interpuestos o para habilitar impugnaciones no formuladas” 5. La resolución de acusación de fecha 22 de enero de 2002, en este caso se notificó por estado el 6 de marzo de 20026, lo cual significa que hasta el 11 de marzo siguiente podían los sujetos procesales impugnarla. El doctor BB, defensor de XX y YY, se notificó personalmente el 25 de enero7, y mediante memorial del 30 de enero siguiente, interpuso recurso de apelación contra la citada providencia8. El doctor Gabriel Vicente López Pinilla, defensor de ZZ se notificó personalmente el 5 de marzo de 20029, pero guardó silencio hasta el 14 de marzo de 2002, fecha en la cual presentó un memorial 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de Segunda Instancia, proceso 17576, M.

P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas.

6 F. 156 vto. c. o. 3. 7 F. 156 ib. 8 F. 161 ib. 9 F. f. 156 vto. ib. 12 Cas. Nº 24.333 ZZ y otros manifestando que “interpongo el recurso de APELACIÓN contra la providencia que calificó el mérito del sumario” 10. De manera que si el término para impugnar esta decisión venció el 11 de marzo de 2002, es evidente que la interposición del recurso por parte del defensor de ZZ fue extemporánea, y ello explica la razón por la cual la fiscal instructora, mediante auto del 13 de marzo de 2002, dispuso dar trámite únicamente “al recurso de apelación interpuesto por el BB (sic), por lo que se remitirán las diligencias a la secretaría para lo de su cargo11”, luego de lo cual12, lo concedió, a través de la resolución del 2 de abril de 2002, por haber sido interpuesto y sustentado en “legal forma”13. Si lo anterior es así, ninguna irregularidad puede existir en el trámite de este recurso. El cargo, por tanto, no puede prosperar. 4.2.2. Segundo Cargo: nulidad El censor estima que la Fiscalía de segunda instancia agravó la situación del apelante único ZZ, al haber confirmado la acusación por un concurso de estafas, agravadas cada una de ellas por la cuantía, a pesar de que la primera instancia sólo imputó un delito de estafa, en concurso heterogéneo con los delitos de captación masiva y habitual de fondos y concierto para delinquir. La prohibición de la reformatio in pejus técnicamente debe ser planteada por

la vía de la causal primera, cuerpo primero, por violación directa de la ley sustancial, y no por la tercera o de nulidad, toda vez que se trata del desconocimiento de los artículos 31 de la Carta Política y 18 y 204 del Código de Procedimiento Penal. El desconocimiento de estas normas 10 F. f. 170 ib. 11 F. 168 ib. 12 F. 169 ib. 13 F. 192 ib. 13 Cas. Nº 24.333 ZZ y otros sustanciales implica un error in iudicando, que nada tiene que ver con la estructura del proceso, ni con la valoración de los hechos o las pruebas, y por consiguiente, tal error afecta únicamente la legalidad de la sentencia en todos aquellos aspectos que tengan relación con la pena, cuando el condenado es apelante único. También debe recordarse que esta garantía constitucional sólo opera respecto de la sentencia, pues en relación con la resolución de acusación, el principio que opera es el de limitación funcional, consagrado en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, el cual impide al superior revisar aspectos que no fueron materia de impugnación, o que no resulten inescindiblemente vinculados a ella. En tal evento, la pretensión del recurrente, a través de la sustentación del recurso de apelación, se convierte en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000. Este criterio restringido de la competencia del superior se fundamenta en el interés del impugnante, y en la potestad que tienen los sujetos procesales

para impugnar todos aquellos aspectos que le sean desfavorables, a diferencia de lo que ocurre con el grado jurisdiccional de consulta, en el cual, por estar basado en el interés general y tener carácter imperativo, la competencia del superior es plena e ilimitada. En lo que tiene que ver con la segunda instancia de la resolución de acusación, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: “En el antecedente arriba citado14, válido para resolver este caso, indicó la Corte, que con respecto a la resolución de acusación si bien es cierto el superior no está sujeto a la prohibición de la reformatio in pejus, pues este principio rige sólo para la sentencia, también lo es que tiene una limitación funcional en el sentido de que solamente puede revisar los aspectos impugnados u otros sustancialmente 14 Se refiere al Auto de Segunda Instancia del 18 de diciembre de 2001, radicado No. 18.290, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 14 Cas. Nº 24.333 ZZ y otros vinculados a éstos (artículo 217 Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón o artículo 204 de la ley 600 de 2000). De pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o respecto de aquellos no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda el disentimiento, tendría que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa al respecto en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante, y entonces los mismos carecerían de la doble instancia constitucionalmente

garantizada”15. La Fiscalía de primera instancia en este caso, en el acápite de los hechos, describió la manera como los procesados, a través de la sociedad “AA”, haciendo gala de una gran solvencia económica y luego de granjearse la confianza de los futuros “acreedores”, les solicitaba préstamos de dinero con la promesa de pagarles intereses hasta del 5% mensual, garantizados con cheques personales o de la empresa, los cuales a la postre resultaron impagados por cuenta cancelada o embargada. Tales “acreedores” están relacionados en el numeral 5º del capítulo de las pruebas allegadas al proceso, así: Clara Isabel Cubillos, Jaime Eliécer Sotelo, Francisco Antonio Jiménez Angarita, Jorge Enrique Ardila Gaona, Neila Isabel Alfaro Vargas, Luz Mery Rico Rodríguez, María Soledad Sotelo Forero, Ana Lilia Alfaro Vargas, Luz Mery Rico Rodríguez, María Judith Vega de Alba, Mónica Judith Alba Vega, Alfonso Pinilla Rodríguez, María Teresa Hernández, William Enrique Alba Vega, Ana María Cecilia Díaz Leal, Carlos Eduardo Martínez Landazábal, María Soledad Martín, Ana Nury Jordán de Pulido, Myriam Segura Acero, Luz Angélica María Mendoza Acero, Cecilia Pinilla de Villa y Elena Pinilla Navarrete. Todas estas personas, dice la Fiscalía de primera instancia, “coinciden en afirmar el haber sido víctimas de los engaños de los hermanos XX YY ZZ quienes se dedican a investigar a aquellas personas, preferencialmente mayores de edad… habiéndoles cubierto algunos meses de intereses, luego

se declaran insolventes, y así se apropiaron de sumas cuantiosas que superan los quinientos millones de pesos, los que se han negado a cancelar16”. 15 Sentencia de casación de 25 de marzo de 2004, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 16 Fs. 150 y 151 c. o. 3. 15 Cas. Nº 24.333 ZZ y otros En la parte considerativa, el ente acusador afirma que todas estas personas, es decir, los citados “acreedores”, fueron víctimas del delito de estafa previsto en el artículo 356 del anterior Código Penal, porque mediante artificios o engaños se les hizo creer que los procesados eran personas de mucha solvencia económica, y así fueron despojados “algunos en forma paulatina y a otros de tajo de su patrimonio”17. Y en el numeral primero de la parte resolutiva acusó a los procesados como presuntos autores responsables de “los punibles de estafa” en concurso heterogéneo con captación masiva y habitual y concierto para delinquir18. Así pues, no hay duda de que ZZ fue acusado en primera instancia por “los punibles de estafa” de que fueron víctima los “acreedores” relacionados en el cuerpo de la providencia, en cuantía superior a los “quinientos millones de pesos”, es decir, agravada al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 372 del anterior Código Penal. El recurso de apelación que el defensor de ZZ presentó contra esta decisión, tal como se indicó en el cargo anterior, fue extemporáneo, y por ello, la Fiscalía de segunda instancia sólo se refirió a la apelación presentada por el

defensor de XX y YY, la cual, en relación con el delito de estafa, se fundamentó en la falta de demostración del monto de la defraudación y de las personas afectadas con ella, del dolo y de la configuración de los elementos que estructuran la estafa, en tanto que, para el impugnante, no existió “voluntad colectiva para estafar a terceros”. La Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal de Bogotá respondió en forma detallada los argumentos planteados por el impugnante, individualizando la cuantía de la defraudación de cada una de las personas relacionadas por la Fiscalía de primera instancia, la cual supera en cada caso particular el monto 17 F. 153 ib. 18 F. 155 ib. 16 Cas. Nº 24.333 ZZ y otros previsto en el artículo 372 del anterior Código Penal19, y en la parte resolutiva, confirmó la acusación por “los delitos de estafa respecto de cada uno de los ofendidos que comparecieron a declarar en este proceso”20. El anterior cotejo nos permite colegir que el superior sí respetó el principio de limitación funcional establecido en el artículo 204 de la ley 600 de 2000. En consecuencia, el cargo no puede prosperar. 4.2.3. Tercer Cargo: violación directa Según el recurrente, el Tribunal habría violado en forma directa la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 64, numeral 1º, y 67 del Decreto Ley 100 de 1980, normas que lo obligaban a imponer la pena mínima a ZZ, por no habér