PGN - ERROR IN IUDICANDO - Yerro de juicio

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado ponente: Dr. Yesid Ramírez Bastidas

E. S. D.

Ref: Casación No. 24891

Procesado: Mélida Rosa Vanegas Epiayú Delitos: hurto calificado y agravado homicidio agravado El Juzgado Penal del Circuito de Riohacha, en sentencia de 21 de julio de 2005 condenó a Mélida Rosa Vanegas Epiayú a la pena principal de 360 meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad de derechos y funciones públicas por un término de 20 años.

El defensor de la condenada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia el cual correspondió desatar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, instancia que mediante pronunciamiento de 22 de septiembre de 2005 confirmó en su integridad el fallo de primer grado. Inconforme con la sentencia de segundo grado, el defensor de la procesada presentó demanda de casación, escrito que fue ajustado por la Corte mediante auto de 24 de enero de 2006 por reunir los requisitos legales mínimos establecidos en el artículo 212 del C. de P.P. y sobre el cual emite concepto este Ministerio Público.

1. SITUACIÓN FÁCTICA El 13 de diciembre de 1999 hacia las 5 de la tarde cuando el señor Yosman Sanin Redondo Mendoza conducía el automóvil de servicio público color marrón marca toyota corolla de placas GAA31 G Venezuela y se trasladaba hacia su residencia, tres personas, dos hombres y una mujer le solicitaron sus servicios

para que les hiciera una carrera al barrio Entrerrios. Cuando se disponía a llegar a Casación de Melida Vanegas Epiayu Rad 24.891 dicho lugar lo encañonaron con un revólver y le dijeron que siguiera derecho hacia la salida a Valledupar; al llegar al kilómetro ocho lo amarraron y le dispararon a la altura de la cabeza, abandonándolo en un basurero con el convencimiento de que estaba muerto. Al día siguiente en horas de la mañana fue encontrado y trasladado al hospital Nuestra Señora de los Remedios. Debido a su delicado estado de salud fue remitido al Hospital Universitario en la ciudad de Barranquilla donde falleció el 26 de diciembre de 1999 a causa de una insuficiencia respiratoria, trauma raquimedular cervical producido por proyectil de arma de fuego. El señor Yosman Samin Redondo Mendoza antes de fallecer comentó a su tío Luis Alfonso Redondo Campo que una de las personas autoras de los hechos fue la señora Mélida Rosa Vanegas Epiayú.

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de diciembre de 1999 la Fiscalía Primera de la Unidad de Vida de Riohacha abrió la correspondiente investigación previa (fol 20 y 21 c.o.1). Cuatro días después el 24 de diciembre de ese año se decretó la apertura de instrucción y se ordenó librar orden de captura en contra de Mélida Rosa Vanegas Epiayú.. (fol. 33 c.o.1) la cual se hizo efectiva ese día.

Escuchada en diligencia de injurada el 30 de diciembre de 1999 fue resuelta su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin

beneficio de excarcelación en calidad de probable autora del delito de homicidio y hurto calificado y agravado. (fol. 67 a 70 c.o.1). El 20 de enero de 2000 se admitió la demanda de constitución de parte civil (fol. 107 c.o.1) y el 13 de marzo de ese año se clausuró la instrucción (fol. 149 c.o.1) El defensor de la procesada solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, petición que fue despachada desfavorablemente mediante resolución de 21 de marzo de 2000 (fols. 162 a 163 c.o.1). Esta decisión fue apelada por el defensor instancia que se declaró inhibida para decidir sobre el recurso. (fol. 3 a 8). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Melida Vanegas Epiayu Rad 24.891 El 26 de mayo de 2000 se profirió resolución de acusación en contra de Mélida Rosa Vanegas Epiayú como presunta autora responsable del delito de homicidio agravado en concurso con el de hurto calificado y agravado. (fol. 189 a 194 c.o.1). La etapa del juicio correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha autoridad que el 16 de junio de 2000 avocó el conocimiento de la actuación y corrió traslado a las partes de conformidad con el artículo 446 del C. de P.P. Dentro de ese término la defensa de Mélida Rosa Vanegas solicitó la

nulidad de la actuación respecto del cierre de la investigación en la etapa de instrucción y la solicitud de varias pruebas y el representante del Ministerio público solicitó la práctica de otras. Mediante auto de 4 de octubre de 2000 se declaró la nulidad desde la providencia de 13 de marzo de ese año a través de la cual se clausuró la instrucción y se concedió la libertad provisional a la procesada Vanegas Epieyú previa la cancelación de caución prendaria en cuantía de seis salarios mínimos legales mensuales. Igualmente se ordenó el envío del expediente a la fiscalía de origen.(fol. 207 a 212 c.o.1) El apoderado de Vanegas Epieyú solicitó el cambio de la caución prendaría por juratoria, solicitud que fue despachada favorablemente mediante auto de de 27 de octubre de 2000. El expediente regresó a la Fiscalía Primera de la Unidad de Vida de Riohacha , autoridad que el 14 de febrero de 2001 decretó el cierre de la investigación (fol.225 c.o.1) y el 24 de julio de 2002 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Mélida Rosa Vanegas Epiayú como presunta autora de los delitos de homicidio agravado en concurso con hurto calificado y agravado y revocó la libertad provisional que le fue concedida, librando orden de captura en su contra (fol. 229/234 c.o.1) La actuación correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha, autoridad que corrió traslado a las partes por el término establecido en el artículo 400 del C. de P.P. (fol. 244 c o.1). Mediante auto de 10 de octubre de 2002

remitió el proceso al Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, oficina que a través de auto de 22 de abril de 2003 fijó fecha para llevar cabo audiencia Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Melida Vanegas Epiayu Rad 24.891 preparatoria. (fol. 247 c.o.1). El 1 de octubre de 2004 se llevó cabo diligencia de audiencia preparatoria (fol. 252 c.o.1) El 28 de enero de 2005 se llevó a cabo diligencia de vista pública y el 21 de julio de ese año se profirió sentencia condenatoria en los términos reseñados al inicio. Esta providencia fue apelada por el defensor de la procesada correspondiendo el estudio del recurso al Tribunal Superior Distrito judicial de Riohacha, instancia que el 22 de septiembre de 2005 confirmó en su integridad la decisión de primer grado.

3. LA DEMANDA 3.1. CARGO ÚNICO El censor con fundamento en la causal tercera consagrada en el artículo 207 del C. de P.P. denuncia que la sentencia de segundo grado se dictó en un juicio viciado de nulidad porque se desconoció el procedimiento establecido para recaudar pruebas validas como sucedió con el reconocimiento fotográfico.

En el desarrollo del cargo sostiene que los miembros del Cuerpo técnico de Investigación realizaron el reconocimiento fotográfico desconociendo el procedimiento establecido para tal fin, lo que conduce a la invalidación de la

prueba. Así mismo aunque Luis Alfonso Redondo Campo y Emiro Segundo Herrera Mendoza, declararon que les constaba ese reconocimiento fotográfico no fueron testigos presenciales de la comisión del delito investigado. La Fiscalía general de la Nación acogió como prueba ese reconocimiento fotográfico pese a que no hubo acta de este como lo exige la norma, ni se comunicó al Ministerio público para acompañar y convalidar el procedimiento. Es evidente que al apreciarse tal prueba se vulneraron garantías fundamentales a su defendida. El propio Juez penal de Circuito reconoció que las pruebas recaudadas en esas circunstancias son irregulares pues así lo expresó en la parte motiva de su decisión al señalar” si bien es cierto, como lo señala el agente de la defensa, la forma en que se le puso de presente al hoy difunto JOHSMAN REDONDO Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Melida Vanegas Epiayu Rad 24.891 MENDOZA, la fotografía de la procesada, no se corresponde con lo preceptuado en el C.P.P., nótese que este servidor público, al ser llamado a declarar ante el ente fiscal, dijo bajo gravedad del juramento lo que había acontecido en cuanto respecta a la foto de la procesada que él le mostrara a la ya tantas veces mencionada víctima, JHOSMAN REDONDO”. Sostiene que los funcionarios a cargo de la actuación vulneraron los artículos 304

que contiene los requisitos para realizar el reconocimiento a través de fotografías y el artículo 318 del C. de P.P. que refiere que las pruebas y actuaciones que realice la policía judicial deben ser efectuadas con acatamiento estricto de las garantías constitucionales y legales. Se está frente a un juicio viciado de nulidad porque las pruebas que lo fundamentan fueron practicadas con violación al debido proceso, con desconocimiento de los requisitos legales para su plena validez. Culmina el cargo solicitando a la Honorable Corte Suprema de Justicia casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Riohacha el 22 de septiembre de 2005.

4. CONCEPTO 4.1. Cargo único El censor con fundamento en la causal tercera consagrada en el artículo 207 del C. de P.P. denuncia que la sentencia de segundo grado fue dictada en un juicio viciado de nulidad porque se desconoció el procedimiento para recaudar pruebas válidas ente ellas el reconocimiento fotográfico situación que condujo al quebrantamiento de los artículos 304 y 318 del C. de P.P.

De la lectura del cargo se desprende que el censor escogió una vía de ataque equivocada por cuanto si lo que denuncia es que una prueba fue irregularmente allegada al proceso el sendero adecuado era la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial por un error de hecho por falso de legalidad y no la tercera pues de ser cierta la denuncia se estaría frente a un error in iudicando o yerro de juicio y no frente a un error in procedendo o yerro de actividad. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 5

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Melida Vanegas Epiayu Rad 24.891 El error de derecho por falso juicio de legalidad surge cuando el juzgador en el proceso de apreciación de la prueba la acoge pese a que no cumple con los requisitos y formalidades previstas en la ley para su formación y validez o cuando erradamente la excluye porque asume que no cumple con todas las formalidades que establece la ley, en su práctica, formación o aducción cuando la realidad enseña que si. De lo anterior se concluye que cuando se presenta este tipo de error la solución es el retiro de la prueba del proceso en virtud de la regla de exclusión consagrada en el artículo 29 de la carta política según el cual es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso y no la nulidad de la actuación como erradamente lo pretende el censor. Sobre este punto resulta pertinente traer a colación la decisión de 20 de abril de 2005 M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas en la que se dijo que la presencia de una prueba legalmente allegada a la actuación no genera la nulidad de la actuación, sino la exclusión o no consideración de dicha prueba. Así se expuso: “Cuando se alega que una prueba fue ilegalmente practicada o incorporada a la actuación y pese a ello apreciada por los jueces de instancia, no es atinado solicitar la nulidad de la actuación, porque la sanción correspondiente a las irregularidades sustanciales en el proceso de formación de las pruebas es la inexistencia jurídica de las mismas, y no la nulidad de las diligencias. Esto porque la invalidación

del trámite es excepcional y podría tener lugar exclusivamente cuando la irregularidad recae sobre un presupuesto de la estructura procesal (por ejemplo, vinculación del imputado, definición de situación jurídica si procediere, cierre de investigación, calificación, audiencia, etc.), o cuando se evidencia la afectación en materia grave del derecho a la defensa.” Pese a que esta falencia de suyo sería suficiente para solicitar la improsperidad del cargo resulta pertinente hacer algunas acotaciones respecto de la censura. El casacionista refiere que los miembros del cuerpo técnico de investigación realizaron un reconocimiento fotográfico sin atender al procedimiento legal por cuanto no hubo acta de tal reconocimiento ni se comunicó al Ministerio público para que estuviese presente, no obstante dicha prueba fue acogida por la fiscalía. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Melida Vanegas Epiayu Rad 24.891 De un estudio de la foliatura se desprende que en este caso no se llevó a cabo el reconocimiento fotográfico que se contempla en el artículo 304 del C. de P.P., por eso resulta desatinado que el actor eche de menos los requisitos legales de esta diligencia. En efecto lo que obra en la actuación son las declaraciones de Luis Alfonso Redondo Campo tío de la víctima Yosman Redondo Mendoza quien refirió que en el hospital su sobrino le manifestó que le habían quitado el carro y que el había

conocido a la gente, el que le quitó las llaves fue un muchacho de pelo liso, que también había participado una muchacha de nombre MELIDA VANEGAS EPIAYU ella fue quien le pegó el tiro, después un amigo de la fiscalía le llevó fotos y el apenas la vio se puso a llorar y dijo “esa fue la…que me pegó el tiro”. (fol 61 c.o.1). A su turno el señor Wilfredo Osuna López investigador del C.T.I al interrogársele acerca de cómo obtuvo información de que la señora Mélida Rosa Vanegas Epiayú participó en los delitos de homicidio y hurto en los que resultó víctima el señor Yosman Redondo Mendoza respondió que recuperaron el vehículo toyota corolla que fue objeto de hurto en la investigación abandonado en una trocha ubicada a mano izquierda de la vía Riohacha Valledupar y que al llegar al perímetro urbano se encontraron que el vehículo había sido hurtado un día anterior de la fecha de su recuperación por tres personas: dos hombres y una mujer y el conductor del vehículo se encontraba herido y en delicado estado de salud en la ciudad de Barranquilla. Agrega que realizaron labores investigativas utilizando informantes quienes le dijeron que una de las autoras materiales de estos hechos fue la indígena Mélida Rosa Vanegas Epiayú. Se enteraron de que esta señora había sido capturada en fechas anteriores por el delito de hurto de vehículo. También indicó que se pudo establecer su participación en los hechos porque su compañero Emiro Herrera fue comisionado y se trasladó a la ciudad de Barranquilla para mostrarle la fotografía a la víctima y este reconoció a la imputada

(fol. 127 c.o.1) Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Melida Vanegas Epiayu Rad 24.891 Emiro Segundo Herrera Mendoza empleado de la fiscalía manifestó que con base en los datos proporcionados por un informante se estableció la posible participación de la señora Mélida Vanegas Epiayú en los hechos; primero se buscó en el archivo delincuencial para ver si se encontraba la fotografía de la señora Vanegas Epiayú en los archivos del C.T.I. pero no se encontró la fotografía, un funcionario de la Sección de criminalística se desplazó hasta la cárcel judicial y una vez revelado el rollo se obtuvo una fotografía de Vanegas Epiayú. Entonces se le comisionó para que fuera a Barranquilla al Hospital Universitario donde se encontraba recluido el señor Yosman Redondo Mendoza víctima del atraco. Allí habló con la mamá y un hermano y se le permitió mostrarle una fotografía pequeña de la posible autora el le decía con desespero que se la mostrara rápido, y el investigador le dijo que se calmara y al mostrarle la foto de Mélida Rosa Vanegas Epiayú, Yosman Redondo manifestó: esa fue gue la gran… primo que me metió el tiro”. El declarante añada que el señor Redondo Mendoza se impresionó demasiado y luego se puso a llorar en una forma desesperada. La mamá se le acercó y le dijo

que se calmara y el volvió y le pidió que le mostrara la fotografía y el investigador le mostró la fotografía ampliada y el le dijo que en la fotografía tenía la misma blusa que usaba el día en que lo hirió, que ella de pronto lo había hecho por que lo conocía, “por que los demás le decían que lo dejara quieto y ella dijo que a las culebras no se pueden dejar vivas” (fol. 132 c.o.1). En ese orden de ideas se advierte que lo que el censor denomina reconocimiento fotográfico en realidad no tiene tal categoría, pues frente a lo que se está es a tres declaraciones, la del tío del señor Yosman Redondo Mendoza y la de dos investigadores del C.T.I. en las que cada uno de los deponentes relató como Redondo Mendoza reconoció a Mélida Rosa Vanegas Epiayú como una de las autoras de los hechos investigados -concretamente la mujer que le disparó-. Por tanto, al no haberse decretado ni practicado aquella prueba no era posible denunciar el incumplimiento de los requisitos que exige el ordenamiento procesal para su práctica. Estas pruebas al igual que las demás fueron valoradas por los juzgadores de instancia y les merecieron credibilidad para condenar a la procesada Vanegas Epiayú. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Melida Vanegas Epiayu Rad 24.891

Así el ad-quem manifestó: “para la SALA, el testimonio rendido por el tío de la víctima, señor LUIS

ALFONSO REDONDO CAMPO, aunque sea de oídas, tiene pleno valor probatorio, tal como acertadamente lo expuso la instancia inferior al citar y transcribir una jurisprudencia de la Sala de Casación penal, no siendo de recibo, por otra parte, la crítica que le hace el recurrente en el sentido de que no está acreditada la capacidad de la víctima para haberle relatado a su tío todo lo que éste manifestó, ni menos para reconocer, a través de de una fotografía a la sindicada, pues, en sentir de esta Corporación, la declaración criticada, además de contener abundantes detalles que permiten creer en lo narrado, cuenta con el respaldo del testimonio de EMIRO SEGUNDO HERRERA MENDOZA, quien también da cuenta sobre el estado de lucidez en que se encontraba JOHNMAN MENDOZA, al decir que éste, al observar una fotografía de la procesada, la reconoció como la persona que disparó contra su humanidad. “Además, la víctima contó a su tío las razones por las cuales conocía con anterioridad a MELIDA ROSA, de tal suerte que para él, aún en el evento de que el reconocimiento fotográfico lo hubiese realizado con el lleno de los requisitos exigidos por el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal , era fácil individualizarla e identificarla como una de las personas que atentó contra su vida, y participó en el hurto del taxi que conducía de tal suerte que las críticas hechas por la defensa en lo que tiene que ver con este aspecto que se analiza, no tiene ninguna incidencia sobre el valor probatorio que se le ha dado al testimonio de REDONDO CAMPO ya que además, el reconocimiento mencionado no

lo es estrictamente en los términos exigidos por el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, sino que el mismo debe ser tenido en cuenta como el testimonio que rinde una persona respecto a las características físicas y morfológicas de otra conocida por aquella, y que llevan, inevitablemente, a su individualización, tal como ocurrió en el presente caso, en el que no era necesario acudir a la diligencia prevista en la norma precitada, dado que, se repite, la víctima conocía suficientemente a la procesada, lo que descartaba cualquier duda acerca de la sindicación que le hizo a través de su tío. (fol.23 y 24 c. del trib.) Ahora el actor también critica las declaraciones de Luis Alfonso Redondo Campo y Emiro Segundo Herrera Mendoza porque estos declararon que les constaba el reconocimiento pero no fueron testigos presenciales de la comisión del delito. De entrada se advierte que el censor descalifica estos testimonios por ser indirectos olvidándose que aunque estos no presenciaron los hechos si escucharon la versión del ofendido y fueron contestes en afirmar que Vanegas Epiayú participó Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Melida Vanegas Epiayu Rad 24.891 en los hechos y aportaron datos importantísimos para lograr el esclarecimiento de los hechos. En consecuencia al igual que las demás pruebas estas deben ser valoradas bajo las reglas de la sana crítica y es el juez quien en últimas decide si les otorgan o no

mérito probatorio, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por lo tanto si el actor no estaba de acuerdo con la valoración que hizo el juzgador debió acudir al error de hecho por falso raciocinio acreditando como el funcionario judicial se apartó de las reglas que informan la sana crítica, pero no a la causal tercera. Considera la Delegada que estos argumentos resultan suficientes para solicitar la improsperidad del cargo.

5. Casación oficiosa De conformidad con el artículo 216 del C. de P.P. la Corte está facultada para casar oficiosamente la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales.

En el caso sub exámine el juzgador de primer grado impuso a la procesada la pena accesoria de inhabilidad de derechos y funciones públicas por un término de veinte años. Dicha decisión fue confirmada íntegramente por el Tribunal Superior de Riohacha. De conformidad con lo que establecían los artículos 44 y 52 del Código Penal decreto ley 100 de 1980 vigente para la época en que los hechos tuvieron ocurrenciadiciembre de 1999-normatividad que resulta más favorable a la procesada que la contenida en los artículos 51 y 52 de la ley 599 de 2000, la pena de prisión conllevaba la interdicción de derechos y funciones públicas, por un lapso igual a la pena principal, sin que en ningún caso pudiera superar el límite máximo de diez (10) años. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 10

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Melida Vanegas Epiayu Rad 24.891 De lo anterior se colige que al imponerse a Vanegas Epiayú el quantum de 20 años para la pena accesoria de inhabilitación se sobrepasó el límite cuantitativo máximo señalado por la ley motivo por el cual en aras de la preservación del principio de la legalidad de la pena la Corte en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 216 del C. de P.P. debe entrar a corregir la tasación de dicha pena accesoria disminuyéndola en 10 años.

6. PETICIÓN Rendido en estos términos el presente concepto esta Delegada sugiere a la honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal desestimar la demanda presentada por el defensor de Mélida Rosa Vanegas Epiayú y casar oficiosamente la sentencia impugnada respecto de la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas para rebajarla a 10 años.

De los Honorables Magistrados,

JUANA MARINA PACHÓN ROJAS

Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C, 8 de junio de 2007 Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co