PGN - ERROR - Incurrido por el investigado fue de derecho e invencible

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Nombrar y posesionarse en el cargo sin acreditar requisitos FALLO SANCIONATORIO-Momento en que procede/CERTEZA-Definición Según el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. Por certeza debe entenderse ese valor epistemológico que excluye toda duda razonable. A verificar si ella concurre o no, se dirige este proveído.

TIPICIDAD-En materia disciplinaria El concepto de tipicidad se engloba como garantía constitucional del debido proceso y protección de derechos fundamentales de las personas, la cual, en materia disciplinaria, reviste claros desarrollos que la diferencian de la estricta definición hecha de la misma en materia penal. …La tipicidad en materia disciplinaria se encuentra sometida al principio de legalidad, y el operador jurídico se encuentra sometido al ordenamiento jurídico vigente al momento de tipificar la conducta del servidor público como falta disciplinaria, no pudiendo acudir a cualquier norma a su arbitrio, sino a la norma que en concreto consagra el deber funcional del servidor público; es decir, queda proscrito ir más allá de las disposiciones legales o reglamentarias vigentes en que se encuentran determinadas las funciones, deberes, prohibiciones etc. El tipo está conformado por la descripción de la conducta típica, es decir, la parte objetiva, donde se establece el incumplimiento de deberes, funciones, omisiones y

extralimitaciones del servidor público como objeto de persecución disciplinaria. Sin excluir, en algunas ocasiones de elementos subjetivos de la conducta como ocurre en el presente caso. …Debe resaltarse que para que una conducta sea típica tienen que estar presentes todos y cada uno de los elementos del correspondiente tipo disciplinario, los objetivos y subjetivos. Es suficiente la ausencia de cualquiera de éstos para que esa conducta resulte atípica y, por lo tanto, no constituya falta disciplinaria. En el caso de autos hay ausencia de tipicidad de las conductas porque no está dado el elemento subjetivo, constitutivo del tipo disciplinario, el dolo, que comporta consciencia y voluntad de parte del investigado. ATIPICIDAD-Causas Las causas de atipicidad se dan en los supuestos en los que concurren unas determinadas circunstancias que suponen la exclusión de la tipicidad de la conducta, negando con ello su inclusión dentro del tipo disciplinario. DOLO Y CULPA-Elementos constitutivos de la acción/DOLO-En materia disciplinaria Radicación n.° 161-4973 Ahora bien, las conductas disciplinarias enrostradas al inculpado y que son materia de análisis por parte de esta instancia, solamente pueden ser objeto de sanción cuando son ejecutadas en la modalidad dolosa, toda vez que la determinación de si un comportamiento puede ser ejecutado a título de dolo o culpa depende de la estructura y naturaleza misma de la conducta. En otros términos, el dolo o la culpa son elementos constitutivos de la acción, son sus elementos subjetivos estructurales. De allí que sea la

propia ontología de la falta la que establezca si la acción puede ser cometida a título de dolo o de culpa. En materia disciplinaria el dolo está integrado por los elementos de conocimiento de los hechos, conocimiento de la ilicitud de la conducta y el encaminar conscientemente su voluntad a la infracción disciplinaria, a pesar de exigírsele un comportamiento conforme a derecho DISCIPLINADO-En el caso sub examen hay ausencia de tipicidad de las conductas endilgadas En este orden de ideas, el delegado al variar la imputación subjetiva de la falta endilgada al Alcalde de dolo a culpa grave, no procedió en forma rigurosa a analizar el elemento subjetivo estructural del tipo disciplinario previsto en el artículo 35-18 del CDU, razón por la cual se puede afirmar con certeza que hay ausencia de tipicidad de las conductas enrostradas al disciplinado, al no darse el ingrediente subjetivo constitutiva del tipo disciplinario, y en consecuencia, sus comportamientos desplegados no constituyen falta disciplinaria. Razón por la cual lo procedente es REVOCAR la decisión objeto de alzada que declaró fundados y probados los cargos imputados al disciplinado, en su calidad de Alcalde Distrital de Santa Marta, y le impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cuatro (4) meses e inhabilidad especial por el mismo lapso, siendo viable entonces, ABSOLVERLO DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Actuar con la convicción errada e invencible de que su conducta no admitía falta disciplinaria

Considera la Sala innecesario ahondar sobre otros planteamientos esgrimidos por la defensora, porque ciertamente el docente está cobijado por la causal de ausencia de responsabilidad disciplinaria consagrada en el numeral 6 del artículo 28 del CDU, por haber actuado con la convicción errada e invencible de que su actuar no comportaba falta disciplinaria, y disiente la Sala de la posición legal asumida por la primera instancia al negar dicha causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, con el razonamiento que el investigado no procedió con la prudencia, diligencia y cuidado al abstenerse de requerir concepto a los funcionarios competentes, es decir, al jefe de la Oficina Jurídica o el encargado del Área de Recursos Humanos de la Alcaldía Distrital de Santa Marta para establecer si acreditaba los requisitos para poder tomar posesión del cargo de Secretario de Educación Distrital, porque el Secretario General «funcionalmente» no era el indicado, cuando ciertamente era el competente e idóneo para rendir el concepto requerido. ERROR-Incurrido por el investigado fue de derecho e invencible Destaca el despacho que el error en que incurrió el investigado fue de derecho e invencible, porque como se indicó, previamente a su posesión había un concepto favorable en tal sentido, que había formulado el mandatario distrital y que se repite había acogido el Alcalde, por ende, no tenía por qué poner en entredicho lo decidido por sus superiores jerárquicos. 2 Radicación n.° 161-4973 FALLO ABSOLUTORIOAceptar, posesionarse y desempeñar el cargo, sin reunir los requisitos exigidos por el Manual de Funciones

En consecuencia, es viable revocar la decisión recurrida, respecto de los cargos enrostrados al señor, Secretario de Educación por haber aceptado, haberse posesionado y haber desempeñado el cargo de Secretario de Educación del Distrito de Santa Marta, Magdalena, sin reunir los requisitos exigidos por el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de la Alcaldía Distrital de Santa Marta. 3 Radicación n.° 161-4973

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012) Aprobado en Acta de Sala n.° 35

Radicación No.: 161 - 4973 (IUS 2007 – 306585)

Disciplinados: JOSÉ FRANCISCO ZUÑIGA RIASCOS y MARIO MANUEL ACUÑA ARDILA Cargos y Entidad: Alcalde Distrital de Santa Marta y Secretario de

Educación del Distrito de Santa Marta Quejoso: Anónimo Fecha queja: 29 de noviembre de 2007

Fecha hechos: 6 y 9 de noviembre de 2007, y 31 de diciembre de

2007

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P. D. Ponente: Dra. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria conoce por vía de apelación, la decisión proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa con fecha 10 de diciembre de 2010, mediante la cual declaró

disciplinariamente responsables a los señores JOSÉ FRANCISCO ZUÑIGA RIASCOS y MARIO MANUEL ACUÑA ARDILA, en sus calidades de Alcalde y Secretario de Educación del Distrito de Santa Marta, respectivamente, y les impuso sanción de suspensión en el ejercicio de los cargos por el término de seis (6) meses e inhabilidad especial por el mismo lapso. ANTECEDENTES PROCESALES Los hechos motivo de averiguación disciplinaria tuvieron su génesis en el escrito anónimo de fecha 29 de noviembre de 2007, a través del cual se pone en conocimiento de este ente de control presuntas irregularidades cometidas por los señores JOSÉ FRANCISCO ZUÑIGA RIASCOS y MARIO MANUEL ACUÑA ARDILA, Alcalde Distrital de Santa Marta y Secretario de Educación de dicho Distrito, el primero por haber nombrado al segundo en el cargo de Secretario de Educación del Distrito de Santa Marta, mediante decreto 256 de 6 de noviembre de 2007, quien tomó posesión del cargo sin acreditar requisitos para dicho empleo (fols. 3 a 5). La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa por auto de 23 de enero de 2008, abrió indagación preliminar contra los señores JOSÉ FRANCISCO ZUÑIGA RIASCOS y MARIO MANUEL ACUÑA ARDILA, en sus condiciones de Alcalde Distrital de Santa Marta y Secretario de Educación del Distrito de Santa Marta, en su orden (fols. 10 a 12); el señor ZUÑIGA RIASCOS se

notificó por edicto el cual se fijó el 12 de julio de 2008 y se desfijó el día 14 del 4 Radicación n.° 161-4973 mismo mes y año (fol. 21), y el señor ACUÑA ARDILA fue notificado personalmente el 7 de febrero de 2008 (fol. 17). El operador jurídico mediante proveído de fecha 11 de abril de 2008, dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra de los servidores públicos mencionados (foIs. 68 a 71), a quienes se les envió comunicaciones el 15 de abril de 2008 (fols. 76, 77 y 79 a 80), y ante su no comparecencia fueron notificados por edicto el cual se fijó el 28 de abril de 2008 y se desfijó el día 30 del mismo mes y año (fols. 81 y 82). Así mismo, a través de auto calendado 31 de marzo de 2009, formuló pliego de cargos a los señores JOSÉ FRANCISCO ZUÑIGA RIASCOS y MARIO MANUEL ACUÑA ARDILA, en sus calidades de Alcalde Distrital de Santa Marta y Secretario de Educación del Distrito de Santa Marta, respectivamente (fols. 281 a 290), el primero se notificó el 15 de mayo de 2009 por intermedio de su apoderado y el segundo se notificó personalmente el día 18 del mismo mes y año (fols. 301 y 303), quienes rindieron descargos oportunamente a través de sus defensores (fols. 304 a 315 y 332 a 335). Mediante proveído de 8 de septiembre de 2009, se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión (fols. 417 y 418),

accediendo a presentar alegaciones los apoderados de los disciplinados (fols. 438, 439, 462 a 474). Agotada la etapa probatoria, el a quo profirió la providencia calendada 10 de diciembre de 2010, a través de la cual sancionó a los señores JOSÉ FRANCISCO ZUÑIGA RIASCOS y MARIO MANUEL ACUÑA ARDILA, en sus condiciones de Alcalde Distrital de Santa Marta y Secretario de Educación del Distrito de Santa Marta, respectivamente, con suspensión en el ejercicio de los cargos por el término de seis (6) meses e inhabilidad especial por el mismo lapso (fols. 477 a 522). El defensor del señor ZUÑIGA RIASCOS y el investigado ACUÑA ARDILA, se notificaron personalmente del fallo el 21 y 17 de enero de 2011, respectivamente (fols. 526 y 570), quienes impugnaron la decisión sancionatoria dentro del término legal (fols., 529 a 544 y 572 a 583); recursos de apelación que fueron concedidos en el efecto suspensivo a través de auto de fecha 10 de febrero de 2011 (fols. 619). DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Conforme se indicó en precedencia, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante fallo de fecha 10 de diciembre de 2010 halló responsables disciplinariamente a los señores JOSÉ FRANCISCO ZUÑIGA RIASCOS y MARIO MANUEL ACUÑA ARDILA, en sus condiciones de Alcalde Distrital de Santa Marta y Secretario de Educación del Distrito de Santa Marta,

respectivamente, y les impuso sanción de suspensión en el ejercicio de los cargos por el término de seis (6) meses e inhabilidad especial por el mismo lapso, con fundamento en los siguientes razonamientos jurídicos (fols. 477 a 522). Erradamente la Delegada confunde al doctor MARTÍNEZ LÓPEZ como apoderado del señor ZÚÑIGA RIASCOS, cuando realmente lo es del investigado ACUÑA ARDILA; sin embargo refiere a los argumentos realmente esgrimidos por este a favor de su defendido ACUÑA ARDILA en memorial de descargos, como el hecho de estar cobijado por la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria consagrada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, porque al aceptar su prohijado el cargo, posesionarse y desempeñar sus funciones como 5 Radicación n.° 161-4973 Secretario de Educación Distrital, lo hizo basado en el concepto jurídico favorable que emitió el doctor DONALDO DUICA, Secretario General de la Alcaldía de Santa Marta. Causal de exoneración de responsabilidad que no admitió el a quo, por ser claro el incumplimiento de la norma citada en la formulación del cargo, y por tratarse de una situación en la que «los encartados fácilmente podían actualizar su conocimiento, lo mismo que verificar las circunstancias y las normas, para lo cual podían consultar a quien correspondía, no a otras personas, que funcionalmente no eran las indicadas, como en el caso del Secretario General…». Igualmente señaló el operador jurídico que el apoderado del investigado JOSÉ FRANCISCO ZUÑIGA RIASCOS, manifestó que ante la ignorancia y

desconocimiento de su defendido sobre los requisitos y formalidades que debía acreditar el educador ACUÑA ARDILA para acceder al cargo de Secretario de Educación del Distrito de Santa Marta, se basó en el informe que rindió el doctor DONALDO DUICA GRANADOS, Secretario General de la Alcaldía, abogado de profesión, con amplia experiencia en cargos públicos de Santa Marta, y quien conceptuó que el nombrado cumplía con las exigencias para ejercer dicho cargo (folios 178 a 179). La Delegada desestimó el razonamiento del apoderado del Alcalde, porque el señor ZÚÑIGA RIASCOS formuló la consulta ante un funcionario que no era competente ni el indicado para atenderla, pues si quería actuar correctamente, debió elevarla al jefe de la Oficina Jurídica o al encargado del área de Recursos Humanos de la Alcaldía de Santa Marta, además, que el propio Alcalde expidió la resolución n.° 984 de 12 de septiembre de 2005, «lo que hace aún más injustificable su proceder, al desconocer sus propias reglamentaciones», situación que se agrava por no haber solicitado al «Secretario jurídico o al jefe de la Oficina Jurídica», quienes por mandato legal tenían la función de determinar si la persona nombrada cumplía o no los requisitos exigidos para el cargo de Secretario de Educación. Que asimismo, el concepto se rindió el 8 de noviembre de 2007, es decir, después del nombramiento del Secretario de Educación, que sucedió el 6 de noviembre del mismo año. Que análogo razonamiento se puede predicar del señor ACUÑA ARDILA, «en

tanto existía duda acerca de los requisitos que debía cumplir para asumir el cargo, motivo por el cual estaba obligado a hacer las averiguaciones correspondientes, lo que estaba a su alcance y no hizo y cuando (sic), si quería actuar correctamente, debía solicitar concepto al jefe de la referida oficina jurídica del Distrito». Coligió el operador disciplinario que los investigados desconocieron los deberes exigibles a todo servidor público, conforme a lo previsto en los artículos 6 y 123 de la Constitución Política, quienes están obligados a cumplir la Constitución, las leyes, decretos, resoluciones y demás normas del ordenamiento, así como el deber consagrado en el numeral 1 del artículo 34 de la ley 734 de 2002, «Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución... las leyes, los decretos, los reglamentos y los manuales de funciones», y la resolución n.° 984 de 12 de septiembre de 2005 del Distrito de Santa Marta. 6 Radicación n.° 161-4973 La Delegada mantuvo la calificación de la falta como grave, por la posibilidad que tuvieron los investigados para actuar de otra manera, con el fin de evitar la comisión de la falta; por la jerarquía de los cargos desempeñados dentro de la administración municipal; el perjuicio causado a la administración distrital, al dar lugar a quejas por el mal ejemplo dado a los administrados, al desatender normas que debían cumplir. Respecto de la culpabilidad con que actuaron los disciplinados, destacó el a quo que no cumplieron el Manual Específico de Funciones y Requisitos de la

administración distrital, conducta omisiva cometida, que proviene del hecho de no haber observado el cuidado que una persona del común imprime a sus actos (art. 44 CDU), de una parte, porque está demostrado que el Alcalde tomó la decisión de expedir el decreto n.° 256 de 6 de noviembre de 2007, por el cual nombró al señor MARIO MANUEL ACUÑA ARDILA como Secretario de Educación, sin atender al alcance de la norma, y al dar pleno crédito a un concepto emitido por el Secretario General, lo posesionó olvidando que si quería actuar con la prudencia y el cuidado exigido, la consulta debió hacerla formalmente al «jefe del área jurídica del Distrito, y al jefe del área de Recursos Humanos», que eran los idóneos para dar tal concepto. Que igual reflexión puede decirse respecto del Secretario de Educación nombrado, quien aceptó la designación y se posesionó sin cumplir requisitos para el cargo, pues ante la duda razonable suscitada en torno al cumplimiento de los requisitos, debió actuar con mayor prudencia y «requerir un concepto del área jurídica», lo que no hizo, esto es, que no actuó con la diligencia y cuidado que se le exigía, por lo que fácilmente podía vencer el error en que incurrió conforme lo alega. Concluyó la Delegada que los investigados estuvieron en condiciones de vencer el error alegado, motivo por el cual no están incursos en la causal de exclusión de responsabilidad señalada, quedando vigentes los cargos imputados por haber cometido las faltas atribuidas, «por omisión en el cumplimiento de normas de

obligatoria observancia». Determinó el a quo que dicho nombramiento afectó sustancialmente el devenir de la Secretaría de Educación, por haber desempeñado el cargo una persona que no cumplía las condiciones exigidas legalmente, aunque por un corto período, del 9 de noviembre al 31 de diciembre de 2007, generando traumatismos, que dieron lugar a la queja formulada y el descrédito y mal ejemplo generado a los administrados por las principales autoridades. Como los funcionarios investigados incurrieron en falta grave a título de culpa grave, y teniendo en cuenta los criterios previstos en el artículo 47 de la ley 734 de 2002, en razón a que no orientaron su comportamiento hacia el cumplimiento de los fines del Estado, a pesar de haber aceptado cada uno por separado cumplir fielmente con los deberes que el cargo les imponía, al asumir la condición de servidores públicos, pero como también obran atenuantes a su favor como no tener antecedentes disciplinarios, que no hubo afectación de derechos fundamentales, no atribuyeron responsabilidad por la comisión de las faltas a otras personas, ni se causó grave daño social con la conducta desplegada, el fallador 7 Radicación n.° 161-4973 de primera instancia decidió imponerles la sanción de suspensión en el ejercicio de los cargos por el término de seis (6) meses e inhabilidad especial por el mismo lapso. RECURSOS DE APELACIÓN Tal como se anotó con antelación, los apoderados de los disciplinados JOSÉ

FRANCISCO ZUÑIGA RIASCOS y MARIO MANUEL ACUÑA ARDILA,

impugnaron el fallo sancionatorio sustentando por escrito los recursos de apelación, con fundamento en los siguientes razonamientos jurídicos: 1). Apoderado del investigado JOSÉ FRANCISCO ZUÑIGA RIASCOS (fls. 572 a 583). Manifiesta su inconformidad con la decisión sancionatoria, porque presenta inconsistencias, como el haberlo confundido con el doctor ARIDES MARTÍNEZ LÓPEZ, abogado defensor del docente MARIO MANUEL ACUÑA ARDILA, tal como consta a folio 36 del fallo, pues el apoderado del señor JOSÉ FRANCISCO ZUÑIGA RIASCOS, no es el doctor ARIDES MARTÍNEZ LÓPEZ, sino JAIME AGUSTÍN HERNÁNDEZ RAMÍREZ, además en su memorial de descargos y alegatos de conclusión, no hizo mención a ningún fallo de la Sala Disciplinaria, e igualmente no alegó «la ignorancia y desconocimiento por parte de mi defendido sobre los requisitos y formalidades que debía llenar el educador ACUÑA ARDILA para acceder al cargo de Secretario de Educación del Distrito de Santa Marta», desconociéndose el numeral 4 del artículo 170 del CDU, porque la decisión recurrida «carece de análisis y valoración jurídica de los descargos y alegatos de conclusión», lo que constituye una falsa motivación de la resolución, que genera nulidad por violación al debido proceso a su defendido, permitiendo que se de la vía de hecho en sede administrativa. En consecuencia, y ante las falencias señaladas solicita la defensa en primer término, se decrete la nulidad del fallo objeto de alzada, y si se niega esta petición,

procede a demostrar que su representado al nombrar al docente MARIO MANUEL ACUÑA ARDILA en el cargo de Secretario de Educación del Distrito de Santa Marta, lo hizo con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, porque al expedir el decreto de nombramiento, tenía la suficiente claridad jurídica contenida en el concepto emitido por el doctor DONALDO DUICA GRANADOS, Secretario General de la Alcaldía Distrital de Santa Marta, quien también firmó el acta de posesión del docente ACUÑA ARDILA, y una de las funciones que le asigna el Manual de la administración distrital de Santa Marta, en el numeral 18, es registrar y velar por el cumplimiento de los requisitos para la toma de posesión de un cargo. Considera que no es cierta la imputación, porque dicha función no le compete al Alcalde sino al Secretario General, funcionario idóneo de la Alcaldía Distrital de Santa Marta ante el cual se dirigió su defendido para requerir el concepto, y si el docente no reunía requisitos, debió plasmarse en el concepto, pero éste fue positivo, a través del cual se dieron las orientaciones jurídicas para emitir el decreto de nombramiento, máxime que el artículo 66 del decreto 2277 de 1979 (Estatuto Docente) tiene fuerza de ley y está por encima del Manual de Funciones de la Alcaldía Distrital de Santa Marta, y señala que «el educador escalafonado en 8 Radicación n.° 161-4973 servicio activo puede ser comisionado en forma temporal para desempeñar por encargo

otro empleo docente para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción», y el cargo en que fue nombrado el Secretario de Educación del Distrito de Santa Marta, es de libre nombramiento y remoción. Además el señor MARIO ACUÑA ARDILA es un docente con escalafón, conocedor del área de educación, con excelente hoja de vida, que estudió varios postgrados del área, lo que da base para sostener que sí podía desempeñar el citado cargo; por tanto, no se puede afirmar que el disciplinado desconoció la ley, al contrario hizo uso de ella para proferir el acto administrativo de nombramiento, y para tener certeza que con su actuar no infringía la normatividad disciplinaria, solicitó el concepto al Secretario General quien está facultado para hacerlo, conforme a las funciones asignadas en el manual de funciones, y no al Secretario jurídico. Respecto del concepto verbal que solicitó el Alcalde al Secretario General de la Alcaldía Distrital de Santa Marta, y que censura la Delegada, recuerda el defensor que el inciso 1° del artículo 25 del CCA prevé que el derecho de petición se puede elevar en forma escrita o verbal. Por ende, no es verídico lo afirmado en el fallo de primer grado en el sentido de que el disciplinado «no actuó atendiendo el ordenamiento», cuando procedió acatando la ley, para poder expedir el decreto de nombramiento, en el cargo de Secretario de Educación Distrital al docente ACUÑA ARDILA, por consiguiente, no admite la defensa que el señor ZUÑIGA RIASCOS, con su comportamiento quebrantó los deberes exigibles a todo servidor público, al tenor de lo previsto en

los artículos 6 y 123 de la Carta Magna, así como la resolución n.° 984 de 12 de septiembre de 2005 del Distrito de Santa Marta, toda vez que por el contrario, dio cumplimiento al artículo 66 del decreto 2277 de 1979 al proferir el acto administrativo de nombramiento. Así las cosas, solicita al ad quem, que se proceda a la revocatoria de la providencia sancionatoria calendada 10 de diciembre de 2010 y se ordene el archivo del proceso, tal como lo señala el artículo 73 del CDU. 2). Defensora del investigado MARIO MANUEL ACUÑA ARDILA (fls. 529 a 544 y 585 a 616). Indica la apoderada que es tal el afán del delegado para sancionar a su defendido ACUÑA ARDILA, que confunde quién es el apoderado de los investigados, aclarando que el defensor del señor JOSÉ FRANCISCO ZUÑIGA RIASCOS, doctor MARTÍNEZ LÓPEZ, fue quien planteó la exclusión de responsabilidad disciplinaria de su prohijado apoyándose en el artículo 28 de la ley 734 de 2002, principal argumento expuesto en los descargos y alegatos de conclusión, y que los alegatos de conclusión presentados por ella en su condición de apoderada, no fueron tenidos en cuenta, muy a pesar de su similitud con los planteados por el doctor MARTÍNEZ LÓPEZ que no es el apoderado de ZUÑIGA RIASCOS, «lo cual podría encajar en un vicio del procedimiento o nulidad de todo lo actuado por violación del

derecho de defensa». Precisa que el a quo no admite la causal de exclusión de responsabilidad planteada, pero erradamente hace igual valoración de las conductas de los dos investigados, cuando uno de ellos fungía como Alcalde del Distrito de Santa Marta 9 Radicación n.° 161-4973 y contaba con asesores jurídicos que le servían de soporte jurídico en el cumplimiento de sus funciones, mientras que en el último peldaño de la administración de la Alcaldía de Santa Marta se encontraba el educador ACUÑA ARDILA, y como aduce al a quo, está probado que este último no tenía duda, sino la convicción errada e invencible de que si cumplía con los requisitos para desempeñar el cargo para el cual fue nombrado, según el numeral 6 del artículo 28 del CDU, teniendo en cuenta el concepto emitido por el respetado jurista y respecto del cual no tenía ningún argumento para contradecirlo y no aceptarlo, y que las dos cabezas visibles de la administración distrital Alcalde y Secretario General, sus superiores jerárquicos, lo convencieron previamente a la posesión de que si cumplía con los requisitos para el cargo de Secretario de Educación, actos traducidos en el comunicado de su nombramiento de 6 de noviembre de 2007, el concepto jurídico de 8 de noviembre de 2007 y el otorgamiento de comisión no remunerada para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, como es de Secretario de Educación de 7 de noviembre de 2007. Que así las cosas, sin ser el señor MARIO ACUÑA abogado, asumió de buena fe los planteamientos y actos administrativos que hizo la mano derecha del Alcalde

en el campo de la legalidad, conocido profesional del derecho y con amplia experiencia en cargos públicos en la ciudad de Santa Marta. Sumado a ello, la experiencia del Alcalde. Argumenta la defensora como prueba de que los alegatos de conclusión no fueron tenidos en cuenta, pues respecto al concepto jurídico emitido por el Secretario General de la alcaldía, doctor DONALDO DUICA, se limitó a señalar que no era la persona a la cual el Alcalde debía haberle consultado, pero no dice nada si este concepto jurídico es válido o no jurídicamente hablando, donde se efectuó un estudio integral o interpretación sistemática del Manual de Funciones de la Alcaldía Distrital de Santa Marta, revisando la hoja de vida del docente y comprobando su formación profesional y académica, determinando que cumplía con las exigencias para desempeñar el cargo de Secretario de Educación. Que si el Alcalde estimó que su representado reunía los requisitos legales para el cargo de Secretario de Educación Distrital, y para tal efecto se apoyó en el concepto jurídico de su Secretario General y no de la Oficina Jurídica, tal consideración, no estaba en el resorte de MARIO ACUÑA, ni se puede presumir que él debía saber que el Alcalde debía requerir concepto para su nombramiento al asesor jurídico de la Alcaldía y no del Secretario General, máxime que era de público conocimiento la precitada delegación administrativa y funcional. Además, una de las funciones esenciales del Secretario General, según la misma resolución n.° 984 de 12 de septiembre de 2005, es la de «registrar las posesiones y

velar por el cumplimiento de los requisitos para la toma de posesión de un cargo». Que lamentablemente la Delegada omitió señalar tanto en el pliego de cargos como en el fallo, que uno de los requisitos de estudios para desempeñar el cargo de Secretario de Educación del Distrito de Santa Marta, es el de tener título profesional en Ciencias Sociales, tal como lo prevé la resolución n.° 984 de 12 de septiembre de 2005, y que si se hubiera aplicado en su integridad ese precitado requisito al caso en estudio, se tendría que inferir que su representado si cumplía cabalmente con los requisitos de estudios para posesionarse como Secretario de Educación Distrital. 10 Radicación n.° 161-4973 De otra parte censura la defensa que no se desconoció el artículo 5 de Ia ley 734 de 2002, pues el a quo sin tener ninguna prueba, se limitó a indicar que dicho nombramiento afectó sustancialmente el devenir de la Secretaria de Educación, porque el haber desempeñado el cargo una persona que no cumplía las condiciones exigidas legalmente, generó traumatismo, a tal punto que se formuló queja por esa circunstancia, y que el proceder reprochado de las principales autoridades generó descrédito en los administrados, dando mal ejemplo, al desatender el ordenamiento, olvidando la Delegada que el origen de esta investigación es un anónimo, que el docente ACUÑA ARDILA solo actuó como Secretario de Educación un corto período, del 9 de noviembre al 3