PGN - ERROR INVENCIBLE - Aplicación en materia penal

DEMANDA DE CASACIÓN-Contra la sentencia confirmatoria de la decisión por la cual se condenó al demandante, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años DERECHO DE DEFENSA-Aplicación en materia penal ERROR INVENCIBLE-Aplicación en materia penal Bogotá, D.C., 12 de mayo 2022 Oficio PSDCP -CON. N.° 34 Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M.P. DR. GERSON CHAVERRA CASTRO

CIUDAD

REF. RADICADO CASACIÓN No. 58079

PROCESADO: Cristian David Camacho Hernández DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, en cumplimiento de la función constitucional atribuida a la Procuraduría General de la Nación en el numeral 7° del artículo 277 de la C.P., en defensa del orden jurídico y los derechos y garantías fundamentales de los intervinientes, emito concepto dentro de la sustentación de la demanda de casación presentada por la defensa de CRISTIAN DAVID CAMACHO HERNANDEZ, contra la sentencia de segunda instancia dictada el 21 de enero de 2020 por el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual confirmó la decisión del 1o de marzo de 2019 por el Juzgado 12o Penal del Circuito de Conocimiento de esa ciudad, que condenó a CAMACHO HERNANDEZ, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

1. HECHOS

Fueron resumidos de la siguiente por el Tribunal Superior de Manizales, de la siguiente manera: “… según escrito de acusación, los hechos a los que alude el presente proceso tuvieron ourrencia para el día 7 de noviembre de 2012 en esa ciudad, cuando la menor N.D.C.M, de 13 años de edad, se escapó del colegio para sostener 2 Procuraduría Delegada de Intervención 1. Primera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá, D.C. relaciones sexuales con CRISTIAN DAVID CAMACHO HERNANDEZ de 19 años de edad, persona con quien mantenía una relación sentimental desde hacía 11 meses y con quien convino el idílico encuentro en la casa de un amigo de aquel. Como quiera que el padre de la menor fue informado por la coordinadora de la audiencia escolar de la joven ese día, fue entonces a esperarla a la salida del colegio y allí fue informado por parte de su hija del encuentro sexual con su novio, por lo que acudió ante las autoridades y con fundamento en la anterior atribución delictiva se le formuló imputación a CRISTIAN DAVID CAMACHO HERNANDEZ como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años., comportamiento de que trata el artículo 208 del Código Penal, cargo que no aceptó y respecto del cual no se impuso medida de aseguramiento. Presentando el escrito de acusación y adelantada a cabalidad de la fase de juicio, finalmente se anunció el sentencio del fallo como de carácter condenatorio y la

emisión de la sentencia de rigor, determinación que al ser impugnada por la defensa suscita el conocimiento por parte del Tribunal.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Por los anteriores hechos, CRISTIAN DAVID CAMACHO HERNANDEZ, fue condenado por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Conocimiento a la pena principal de 144 meses de prisión, como autor de delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

La anterior decisión fue apelada por la defensa del procesado, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá

3. DEMANDA DE CASACIÓN Consideró el defensor que la sentencia de segunda instancia fue proferida en actuación viciada por desconocimiento a la garantía fundamental de la defensa

3 Procuraduría Delegada de Intervención 1. Primera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá, D.C. técnica, porque la defensa del vinculado no ejerció adecuadamente el cargo para el que fue designada. Solicita que la sala examine si la actividad probatoria por la defensora se ajusta a los estándares profesionales adecuados y si su actuación se vulneró el derecho constitucional a la defensa, además del principio de contradicción e igualdad de armas. Reflexiona que la defensa le apostó a la azar, primero cuando creyó que con la sola declaración del procesado bastaba, ahora bien cuando se presenta a la audiencia preparatoria sin argumentos y con elementos materiales probatorios o medios de prueba inútiles para el caso tan delicado.

Considera que se desconoció el derecho de defensa técnica, pues no se ve que la defensa haya incorporado peritos de refutación al juicio siendo que era su deber controvertir las pericias con que contaba la fiscalía, en ese sentido la defensora llegó a la audiencia preparatoria a improvisar y claro, el resultado del juicio no podría ser distinto. Anota que la única prueba que le quedaba era la del propio procesado, quien terminó haciendo una manifestación vaga e intrascendente en su favor.

4. CONCEPTO DE LA DELEGADA Teniendo en cuenta las piezas procesales que fueron remitidas a esta Procuraduría por parte de la Secretaría de la Sala Penal, se emitirá el respectivo concepto por parte de esta delegada.

El demandante, señala que se le violó su derecho de defensa, a raíz que la defensa del procesado se aventuró en proponer una estrategia defensiva, no tenía elementos, ni pruebas para lograrlos, pues sólo hasta el final supieron que la estrategias era simplemente en señalar una especie de error de tipo y/o de 4 Procuraduría Delegada de Intervención 1. Primera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá, D.C. prohibición, igualmente cuestionó que la defensa no controvierte los informes base de opinión pericial. En el presente caso, el defensor compareció tanto en la etapa de la audiencia preparatoria, como en la etapa del juicio oral de forma activa. CRISTIAN DAVID CAMACHO HERNÁNDEZ, siempre estuvo asistido por un profesional del derecho,

inclusive se presentó recurso de apelación frente a la decisión de condena proferida por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Conocimiento, en la cual manifestó que su apoderado no actuó de manera dolosa, pues se trataba de una relación sentimental; señaló que el procesado era una persona de bien, sin antecedentes previos o posteriores a estados acontecimientos. Por lo cual, no es excusa en esta instancia mencionar que se le violó su derecho de defensa donde se aventuró a tomar una estrategia defensiva. La afectación que señala el censor con respecto a la violación de su derecho de defensa considera el suscrito Delegado que en realidad no se dio, observa que siempre estuvo debidamente asesorado. Por lo cual su requerimiento no pasa de ser simples manifestaciones de inconformidad que resultan completamente ajenas a la finalidad del recurso extraordinario de casación. Es claro que la falta de correspondencia del censor con la estrategia defensiva implementada por quien asistió al procesado, en manera alguna puede válidamente comportar la violación al derecho de defensa. La simple enunciación de la ausencia de idoneidad del defensor a que hace referencia la demanda, en realidad no tiene la entidad que intenta poner de relieve, Así como lo ha señalado la honorable Corte Suprema de Justicia, habrá de explicar qué dejó de hacer el abogado que pudo haber hecho o, en el evento de haber actuado, en qué consistió su deficiencia. En ambos casos -ha dicho la jurisprudenciase requiere argumentar la influencia de esa falencia en el sentido del fallo. Es decir, «cómo otra estrategia defensiva (la cual debe puntualizar) o 5 Procuraduría Delegada de Intervención 1. Primera Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá, D.C. cómo de no haber ocurrido las deficiencias profesionales del abogado defensor, habrían significado para el acusado la posibilidad de una absolución o de una sentencia de condena más favorable.» (CSP AP, 31 ene. 2000, rad. 15081). El impugnante solicitó que se declare la nulidad de la actuación a partir de la audiencia preparatoria, lo cual es improcedente para este Delegado, no acredito como la presunta violación al derecho de defensa trascendió al ámbito de este dónde se le garantizo sus derechos fundamentales de defensa y contradicción incluso con defensor de oficio. Por lo anterior, la presente censura no tiene vocación de prosperar.

5. SOLICITUD DE CASACIÓN OFICIOSA 1.- En el asunto hemos de indicar, obrar en el acto condenatorio acusado1 el señalamiento de materialidad atribuible a CRISTIAN DAVID CAMACHO HERNÁNDEZ por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce

Años. Esto es, que no obstante la naturaleza material y jurídica de dicha ilicitud, tal cuestión no fue materia de debido tratamiento y a efectos de su punición por el fallador de alzada, no sólo en lo que toca a la nominación de la conducta; que no fue materia de censura en la determinación allí impugnada; sino frente al deber de extracción del medio probatorio que así la denotara. El punible de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años y, con ello, a lo

que en la materia de permisión de matrimonio –que implica relaciones sexualespara sujetos menores de catorce (14) años, establecido como se encuentra que el Procesado no estuvo afectado de condiciones objetivas insalvables que le impidieran conocer la formal calidad típica del comportamiento, Se impone establecer, ahora, si, como lo señala la decisión acusada, en el Procesado y a efectos de su relación con la menor obró el único ánimo de satisfacción del deseo sexual personal; dando con ello lugar al dolo específico propio del punible; o si, por el contrario, la situación constituyó el desenvolvimiento natural de un estado 1 Página 8 del proveído de alzada 6 Procuraduría Delegada de Intervención 1. Primera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá, D.C. pasional tal, que no sólo así deba ser declarado, sino que deje desprovisto el comportamiento delictivo en cuestión del efectivo ánimo de lesión del bien jurídico protegido, que lo constituye la libertad, integridad y formación sexuales2. Así las cosas, fundada la decisión acusada en el anterior señalamiento3 según el cual, ajeno a la voluntad, o del consentimiento que prestara la víctima, su tipicidad se erige en el deber de protección frente al indebido aprovechamiento que realiza el sujeto agente de las especiales condiciones y circunstancias en que se encuentra la víctima. Contrastada tal conclusión con lo que sobre la materia precisa, a la fecha, la menor víctima y como se corroboró dentro de la presente

actuación, la ausencia de ánimo doloso alguno por parte del Procesado para el desarrollo de la conducta pues, como lo refiere la joven y aún en la actualidad, ello fue el producto natural de la relación amorosa que existía entre tales y para dicho momento, sin que mediara en el asunto ningún tipo de presión o convencimiento indebido y por parte de su compañero de ese momento, pues como se estableció en las instancias tenían una relación amorosa de más de 11 meses, quien para la fecha de los hechos la menor contaba con 13 años de edad y el procesado con 19 años. Esto es, que obrando en el fallo acusado un señalamiento genérico de la particular intención lesiva que de la integridad sexual de la menor de catorce años habría por parte del procesado; lo cual se contrapone con lo anunciado en tal sentido y en forma por demás categórica por parte de CRISTIAN DAVID CAMACHO

HERNÁNDEZ.

Vale decir, que, si bien la sentencia acusada tuvo por cometido denotar la tipicidad formal del comportamiento, derivando de ello y en forma aparejada la lesividad de la conducta. Dentro de dicha decisión condenatoria el fallador se sustrajo al adicional deber de demostrar el necesario elemento subjetivo de intencionalidad dolosa que frente a esa vulneración debía residir en el procesado y en orden a precisar respecto del mismo la necesidad de una sanción. De donde tal vacío 2 Capítulo II del título IV del C. P. 3 Página 11 de la determinación de alzada 7 Procuraduría Delegada de Intervención 1. Primera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

Bogotá, D.C. demostrativo conlleva, ahora en sede de casación, el deber de reconocimiento del asunto, casando oficiosamente la sentencia acusada. Considera este Procurador Delegado, que de acuerdo a las piezas procesales enviadas a este despacho, la conducta de CRISTIAN DAVID CAMACHO HERNÁNDEZ, encaja en un error de prohibición el cual deja indemne el dolo que integra el tipo penal, al recaer sobre la conciencia de la antijuricidad, de tal modo , la falta de conocimiento del injusto impone la absolución del autor por el hecho doloso; si la mísma podía ser superada, subsiste la responsabilidad penal, siendo el sujeto pasible de pena atenuada. En el presente caso, se tiene con el material probatorio que CRISTIAN DAVID CAMACHO HERNÁNDEZ no tenía conciencia de la antijurídicad de su conducta, así como lo ha manifestado la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “En principio, la presunción iuris et iure en el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, per sé no elimina el error de prohibición como causa excluyente de la responsabilidad penal. La admisión de una tal tesis, opuesta al principio de culpabilidad que orienta al derecho penal vigente contemplado en el artículo 12 del Código Penal, reviviría la proscrita responsabilidad objetiva. Bastaría establecer el injusto, para imponer la pena prevista en el tipo penal correspondiente. En este sentido, que el consentimiento del menor de 14 años carezca de eficacia jurídica, haciendo en principio punible el acceso carnal tenido con él, no implica

que su autor sea culpable. La presunción de derecho establecida a su favor y no en perjuicio del autor, no impide que éste aduzca haber obrado bajo un error invencible de prohibición, cuyo reconocimiento excluye la responsabilidad penal.4 En el presente proceso, quedó establecido que CRISTIAN DAVID y la menor N.D.C.M tenían una relación de tipo sentimental de hace 11 meses atrás, a la ocurrencia de los hechos, que durante esa relación sentimental, mantuvieron un encuentro sexual cuando ella aún no había cumplido 14 años de edad; el 4 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Rad 50889 8 Procuraduría Delegada de Intervención 1. Primera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá, D.C. procesado es una persona de bien, sin antecedentes en estos acontecimientos, se trata de un persona con intachable comportamiento, lo que demuestra la falta de conocimiento de esta clase de punibles.5 Por lo cual, consideramos que Cristian David Camacho Hernández, actuó en situación de error invencible que le impidió comprender la ilicitud de su conducta, bajo su convencimiento de que el trato sexual consentido por su novia y producto de la relación amorosa y estable que era permitido, y no era contrario a la ley. Por lo anterior, es importante resaltar lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia, en un caso similar: “Sin embargo, no siempre es así. Algunos, dadas las limitaciones económicas, las ocupaciones u otras razones, carecen de la oportunidad o tienen dificultad para acceder a los recursos tecnológicos,

informáticos o de comunicación que les permita el conocimiento en el sentido señalado por el Tribunal. La probabilidad que ocurra, a pesar de la facilidad para acceder al conocimiento y la información, explica la consagración legal de la disculpante de la responsabilidad penal. Para la Sala no pasa inadvertido que la escolaridad y el grado de educación, puedan mostrar que los estudiantes en razón de ella tengan la capacidad de distinguir entre lo que es delito y no lo es. Distinción que, desde luego, también dependerá de las condiciones personales, familiares, sociales y culturales de cada uno de ellos. En el plenario lo único cierto es que el implicado adelantaba último año de educación media vocacional, sin existir elementos de juicio demostrativos de que sus estudios le hayan proporcionado la “suficiente formación” sobre la sexualidad, sus aspectos y delitos, a partir de los cuales se establezca la “capacidad de raciocinio para elegir entre lo lícito y lo ilícito” en esa materia en particular, como lo afirma el ad quem. 5 Folio 5 de la sentencia de segundo grado 9 Procuraduría Delegada de Intervención 1. Primera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá, D.C. De tiempo atrás en los centros educativos se imparte educación sexual como parte del programa de formación de los estudiantes, pero en el juicio se ignora si la suministrada al acusado en el establecimiento en el cual adelantaba sus estudios, además de comprender las generalidades del comportamiento y vida sexual del ser humano, contemplaba la ilustración o información de las conductas que desde el ámbito del derecho penal son punibles.

Adicionalmente, no puede desconocerse que la educación media vocacional, no siempre ofrece a sus estudiantes los instrumentos y los recursos que les permita la formación integral en temas de sexualidad, en el sentido y alcance fijados en la sentencia impugnada. Por lo general, en ella la educación sexual impartida, se limita hacia la prevención y los medios que hagan posible su ejercicio responsable, con la finalidad de evitar consecuencias indeseadas. Además, la condición de estudiante no excluye el error y su invencibilidad, toda vez que la posibilidad de actualizar el conocimiento depende de la situación personal del autor en el caso concreto y no necesariamente de su grado de instrucción.6 Por lo anterior, la relación de noviazgo entre la menor y CAMACHO HERNÁNDEZ, se concluye que las causas razonables llevaron a creer que el trato sexual consentido con la menor no era punible, por el hecho de su noviazgo estable de más de 11 meses, fundado en el amor. Esta delegada del Ministerio Público solicita respetuosamente, la emisión de una determinación absolutoria del cargo en cuestión y a favor de CRISTIAN DAVID CAMACHO HERNÁNDEZ. Por lo anterior se case oficiosamente de acuerdo a lo expuesto. Atentamente,

MIGUEL ALEJANDRO PANESSO CORRALES 6 CSJ.SP. RAD 50889

10 Procuraduría Delegada de Intervención 1. Primera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá, D.C. Procurador Delegado de Intervención 1

Primero para la Casación Penal LR 11 Procuraduría Delegada de Intervención 1. Primera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá, D.C.