PGN - ERROR INVENCIBLE - Causal de justificación o exclusión de responsabilidad disciplina

SALA DISCIPLINARIA Radicación : 156-73295 (161-01613) Disciplinado : Alberto Rivera Balaguera y otros

Cargo y Entidad : Diputados Asamblea Santander Quejoso : Alirio Villamizar Afanador Fecha Queja : Febrero de 2001

Fecha Hechos : Enero 5 de 2001

Asunto : Violación al Régimen de inhabilidades

P.D. Ponente : Dr. Pedro Pulido Gutiérrez

Bogotá D.C., 19 de diciembre de 2002 La Sala Disciplinaria, en virtud de la competencia otorgada por el numeral 1º. del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, revisa por vía de apelación la decisión de fecha 19 de julio de 2002, mediante la cual la Comisión Investigadora Especial integrada por el doctor JOSE FERNANDO REYEZ CUARTAS y la doctora CLAUDIA PATRICIA TABARES FORERO, declararon disciplinariamente responsables a los señores ALBERTO RIVERA BALAGUERA, AGUILAR

NARANJO HUGO HELIODORO, CORTES TORRES JOSE DOMINGO, DURAN

BARRERA JAIME, FRANCO LEON NELSON, GARCIA RANGEL LUIS JESÚS,

GOMEZ CELIS IOVANI, JIMÉNEZ TABORDA GILBERTO, MARIN ARIZA

CARLOS ALBERTO, OREJARENA C. JORGE ENRIQUE, RIAÑO CASTILLO ALFONSO, RODRÍGUEZ BALLESTEROS JAIME y VASQUEZ ROCHA DARIO ARNALDO, en su condición de Diputados de la Asamblea Departamental de Santander y en consecuencia les impusieron sanción de multa equivalente a 30

días del salario devengado para la época de los hechos. ANTECEDENTES Se inició la presente investigación disciplinaria con fundamento en la queja presentada por el señor ALVARO VILLAMIZAR AFANADOR, diputado del departamento de Santander, en la que denunció ante el Procurador General de la Nación que el Contralor electo de ese departamento, Dr. ALBERTO RIVERA BALAGUERA, al momento de su elección se encontraba incurso en inhabilidad para el ejercicio de su cargo; toda vez que, en el año inmediatamente anterior a su elección, que se llevó a cabo el 5 de enero de 2001, desempeñó un cargo en la Contraloría Municipal de Bucaramanga. El tema de la inhabilidad del entonces candidato a la Contraloría Departamental ALBERTO RIVERA BALAGUERA, según la queja presentada, había sido debatido y puesto de presente a los diputados de la Asamblea, sin embargo, la mayoría de miembros de esa Corporación votó en su favor eligiéndolo Contralor Departamental. El señor RIVERA BALAGUERA, a pesar de estar incurso en la inhabilidad, tomo posesión del cargo, ante la Asamblea Departamental el 9 de enero de 2001 (folio 224) De otro lado, se denunciaron posibles irregularidades relacionadas con la reestructuración del ente de Control Fiscal a nivel departamental.

III. ACTUACIÓN PROCESAL En ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 7 del decreto 262 de 2000, mediante auto del 20 de Febrero de 2001, el Procurador General de la Nación asignó, a un asesor de su Despacho, la competencia para adelantar la

investigación disciplinaria que correspondiera con ocasión de la queja formulada por el diputado ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR (Folio 55 Cuaderno No.1). La funcionaria comisionada ordenó apertura de Investigación disciplinaria en contra de los implicados, mediante auto del 3 de abril de 2001 (Cfr. Folios 669 a 681 Cuaderno No. 3). Mediante auto de 9 de mayo de 2001 formuló pliego de cargos en su contra. (Folios 856 a 908 del Cuaderno No. 4) Una vez notificados y recibidos los memoriales de descargos, se profirió, el 15 de agosto 2001, un auto, en acatamiento a lo dispuesto en los artículos 119 y 153 de la Ley 200 de 1.995, ordenándose la práctica de las pruebas solicitadas. (Folios 1256 a 1259 del cuaderno No. 6) El 13 de Septiembre de 2001, el Procurador General de la Nación, al resolver sobre una solicitud efectuada por uno de los implicados dispuso ampliar el auto de Comisión de febrero 20 de 2001 y comisionó a JOSE FERNANDO REYES CUARTAS, Procurador Delegado para la Moralidad Pública, para que "...asuma en el estado en que se encuentra el presente proceso y presida la Comisión Especial ordenada en auto de Febrero 20 de 2001, con las mismas facultades allí otorgadas." (Folio 1515 del Cuaderno No. 7) CARGOS La Asesora Grado 24 del Despacho del señor Procurador General de la Nación, doctora CLAUDIA CELINA RODRIGUEZ TORRES, mediante auto de fecha 09 de

mayo de 2001, formuló cargos a los disciplinados en los siguientes términos: (fl. 908 a 356 Cuaderno No. 4):

1. ALBERTO RIVERA BALAGUERA. “El 29 de Diciembre de 2000 rinde la declaración juramentada en la que manifiesta no hallarse incurso en causal de inhabilidad alguna, a sabiendas de que se encontraba vinculado con la Contraloría Municipal de Bucaramanga, ejerciendo el cargo de Asesor grado 03 de planta, de conformidad con la certificación expedida por la Contraloría Municipal de Bucaramanga, (folios 232 a 234) La vinculación del Doctor ALBERTO RIVERA BALAGUERA con la Contraloría Municipal de Bucaramanga, lo hacía incurso en la prohibición contenida en el literal c). del artículo 6º de la Ley 330 de 1.996, y por ende, la declaración juramentada surtida ante notario público, en el sentido de no comparecer en su caso, causales de inhabilitad para desempeñarse como Contralor Departamental de Santander, desconoce, según el pliego de cargos, el deber de cumplir la Constitución y la Ley. Adicionalmente el 9 de enero de 2001 tomó posesión del cargo de Contralor Departamental a pesar de encontrarse inhabilitado.

De otro lado, se le reprochó, frente a un proyecto de reestructuración de la Contraloría Departamental que si bien hubo sujeción a las medidas de austeridad en el gasto público decretadas por el Gobierno, el proyecto carece de disponibilidad presupuestal para afrontar las obligaciones pecuniarias que de él se derivan. Como normas presuntamente infringidas se le citó el Numeral 1 del artículo 40 del

C.D.U., en concordancia con los numerales 2º, y 22º, del mismo artículo, así como la adecuación de su conducta a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995. El comportamiento del doctor RIVERA BALAGUERA fue considerado falta gravísima, e imputado a título de dolo.

2. HUGO HELIODORO AGUILAR NARANJO, JOSE DOMINGO CORTES

TORRES, JAIME ENRIQUE DURAN BARRERA, JAIME RODRÍGUEZ

BALLESTEROS, CARLOS ALBERTO MARIN ARIZA, JOSÉ NELSON FRANCO

LEON, DARIO ARNALDO VASQUEZ ROCHA, LUIS JESÚS GARCIA RANGEL,

IOVANI GOMEZ CELIS, GILBERTO JIMÉNEZ TABORDA, ENRIQUE OREJARENA COLMENARES y ALFONSO RIAÑO CASTILLO: “considerar que con su voto favorable se conformó mayoría requerida para que la Asamblea Departamental eligiera, para el cargo de Contralor Departamental de Santander, al Doctor ALBERTO RIVERA BALAGUERA, a quien, además, se dio posesión, cuando no reunía los requisitos legales, -se encontraba inhabilitado-, para el desempeño del cargo. Tal inhabilidad se derivó de la vinculación laboral que dentro del año inmediatamente anterior a la elección, tenía con la Contraloría Municipal de Bucaramanga, desconociéndose, de esta forma, el mandato del artículo 6 de la Ley 330 de 1.996. Adicionalmente se citó como normas infringidas los numerales 1y 2 del artículo 40 así como el numeral 22 del artículo 41 de la Ley

200 de 1995. Dicha falta se calificó como Grave y cometida a título de “culpa grave” Además de la anterior imputación efectuada, contra los diputados CARLOS ALBERTO MARIN ARIZA y JOSÉ NELSON FRANCO LEON, se reprochó su comportamiento ya que, se advirtió que presentaron a la Plenaria de la Asamblea Departamental, la inclusión de veinte (20) cargos (Folio 322), al proyecto de reestructuración de la Contraloría Departamental de Santander, sin el debido soporte presupuestal, como normas infringidas se les citó, además de las anteriores los numerales 1, 2 y 22 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, este comportamiento se calificó como grave a título de culpa.” FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Comisión Especial investigadora presidida por el Procurador Delegado para la Moralidad Pública mediante decisión de fecha 19 de julio de 2002 (fl. 1598), absolvió de responsabilidad disciplinaria al señor ALBERTO RIVERA BALAGUERA, por el cargo de haberse posesionado estando inhabilitado, y a los señores diputados CARLOS ALBERTO MARIN ARIZA Y JOSE NELSON FRANCO LEON, por el cargo relacionado con el proyecto de reestructuración. Contrario sensu, declaró disciplinariamente responsable a los diputados AGUILAR

NARANJO HUGO HELIODORO, CORTES TORRES JOSE DOMINGO, DURAN

BARRERA JAIME, FRANCO LEON NELSON, GARCIA RANGEL LUIS JESÚS,

GOMEZ CELIS IOVANI, JIMÉNEZ TABORDA GILBERTO, MARIN ARIZA

CARLOS ALBERTO, OREJARENA C. JORGE ENRIQUE, RIAÑO CASTILLO ALFONSO, RODRÍGUEZ BALLESTEROS JAIME y VASQUEZ ROCHA DARIO ARNALDO, razón por la que esta Sala Disciplinaria solamente se referirá en el acápite de la síntesis del fallo de primera instancia, a lo relacionado con la decisión sancionatoria objeto de alzada.

A. ELECCION DEL CONTRALOR DEPARTAMENTAL El Operador Disciplinario de primera instancia atendiendo a que los apoderados de los disciplinados, invocan dentro de sus explicaciones argumentos que podrían dar lugar a la configuración de alguna de las causales de nulidad previstas en la Ley disciplinaria, procedió a realizar el siguiente análisis.

De las nulidades impetradas

1. Por ausencia de determinación de la Naturaleza de la falta y del elemento subjetivo de la responsabilidad. (Impetrada por el apoderado del diputado JORGE ENRIQUE OREJARENA): Consideró el A quo que el artículo 92, numeral 7 de la ley 200 de 1995, vigente al momento de la formulación de cargos, dispone como requisitos formales del auto de cargos, que se debe determinar en forma provisional, la naturaleza de la falta, la cual debe ir motivada, dentro de los criterios de que trata el artículo 27 Ibídem, y así se hizo en el presente estudio al indicarse en éste lo siguiente: “Frente a los señores Diputados de la Asamblea Departamental de Santander, es necesario precisar el conocimiento que cada uno advierte haber tenido, sobre la vinculación laboral que dentro del año inmediatamente anterior, el Doctor ALBERTO RIVERA BALAGUERA tenía

con la Contraloría Municipal de Bucaramanga, y de la función propia de elegir que ostentan, al tenor de lo contenido en el articulo 272 de la Carta Magna, el cual a la letra reza: “Corresponde a las asambleas...elegir contralor para periodo igual al del gobernador,...de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso administrativo...Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener mas de veinticinco anos, acreditar titulo universitario y las demás calidades que establezca la ley...” (Subrayas fuera de texto), en concordancia con lo contenido en la Ley 330 de 1.996. art. 6, lit. c. “No podrá ser elegido Contralor quien:... Durante el ultimo año haya ocupado cargo publico del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia”. Por ello, todos los aquí referidos actuaron en forma grave dado el conocimiento expuesto en precedencia... “CON LA ANTERIOR ACTUACIÓN, LOS CITADOS DIPUTADOS, PUDIERON DESCONOCER: LOS NUMERALES 1 Y 2 DEL ARTICULO 40 Y EL 22 DEL ARTICULO 41 DE LA LEY 200 DE 1.995, constituyéndose dicha falta como grave.(Subrayas fuera de texto)” Indicó que con ello se verifica la calificación de la conducta del servidor público, provisionalmente como grave, no en la modalidad dolosa como en efecto se indicó para el Doctor RIVERA BALAGUERA, sino por culposa, al tenor de lo consagrado

en el artículo 14 del C.D.U.. En consecuencia, no puede considerarse violatoria del debido proceso, como lo indica el defensor ya que la falta se calificó claramente como grave, y se determinó que el comportamiento se había realizado a título de culpa.

2. Vaguedad e imprecisión en el cargo.

Circunstancia alegada por el apoderado de los señores HUGO HELIODORO

AGUILAR NARANJO, NELSON FRANCO LEON, LUIS JESÚS GARCÍA

RANGEL, IOVANNY GOMEZ CELIS, GILBERTO JIMÉNEZ TABORDA,

CARLOS ALBERTO MARÍN ARIZA, ALFONSO RIAÑO CASTILLO, DARIO ARNALDO VÁSQUEZ ROCHA, JAIME RODRÍGUEZ BALLESTEROS Y JAIME DURÁN BARRERA, lo que a la luz del Código Disciplinario Único, artículo 131, numeral 3º constituye causal de nulidad, pero que no fue aceptada por el fallador de instancia, pues no se configura en el presente evento, porque para que ésta se verifique se requiere que la indicación del cargo no presente nitidez, y que además, las disposiciones presuntamente infringidas no hayan sido individualizadas frente a la conducta que regula la norma, aspectos que a la luz del contenido de los cargos imputados, no resultan de recibo dada la claridad en los mismos, como las pruebas que los sustentan. Reiteró, que los cargos imputados dentro del presente disciplinario son claros, y se traducen en que los mismos, eligieron para el cargo de Contralor Departamental de Santander al Doctor ALBERTO RIVERA BALAGUERA, a quien además se le

dio posesión, cuando al parecer, no reunía los requisitos legales para el desempeño del mismo, en atención, a la vinculación laboral que dentro del año inmediatamente anterior a la elección tenía con la Contraloría Municipal de Bucaramanga, desconociéndose de esta forma, el mandato del articulo 6 de la Ley 330 de 1.996. En cuanto al cuestionamiento referido, a que la vaguedad se verifica aún más cuando la comisionada utiliza la expresión “al parecer” significando que para la Procuraduría no era claro el cargo imputado, y que "...dan a entender que ni siquiera la Procuraduría General tiene certeza sobre la inhabilidad que se predica existía para el momento de al (sic) elección en quien fue designado como Contralor Departamental de Santander", estimó el fallador de primera instancia pertinente aclarar que obedece al momento procesal en que se formula pliego de cargos en el que no existe la certeza sobre la falta que se investiga, por tal razón, en respeto a la presunción de inocencia se habla de un hecho posible o hipotético, porque sólo hasta el fallo es que el instructor cuenta con los elementos probatorios que le permiten adoptar una determinación definitiva, de allí que en las actuaciones que anteceden al fallo se deba necesariamente hablar de determinaciones y calificaciones provisionales, ya que sólo en este momento procesal se adopta la determinación final. Concluye otorgándole claridad al cargo, máxime cuando se citaron las normas infringidas y con indicación inequívoca de la conducta constitutiva de falta disciplinaria, rechazando la pretendida nulidad.

I. CONDUCTA DE LOS MIEMBROS DE LA ASAMBLEA Estimó el A – quo que el comportamiento que se reprocha a los diputados a la Asamblea Departamental de Santander, consiste en síntesis en dos actos conexos entre sí, en primer término, haber elegido para el cargo de contralor de ese departamento a una persona que conforme a la Ley se encontraba inhabilitada para ello y de otro lado, haberle dado posesión.

1. ELECCION DE CONTRALOR Aclaró que en el presente evento no se está pronunciando sobre la legalidad del acto; ni de la elección, y por tanto el objeto de la investigación de la Procuraduría lo constituye la conducta de los servidores públicos vinculados a la presente investigación.

Resaltó que los Diputados a la Asamblea Departamental de Santander, indican haber tenido conocimiento, sobre la vinculación laboral dentro del año inmediatamente anterior del Doctor ALBERTO RIVERA BALAGUERA con la Contraloría Municipal de Bucaramanga (factor constitutivo de la inhabilidad), así como de la función propia de elegir que ostentan, al tenor de lo contenido en el artículo 272 de la Constitución, en concordancia con lo contenido en la Ley 330 de 1.996. art. 6, lit. c. que contiene la prohibición que “No podrá ser elegido Contralor quien:... Durante el ultimo año haya ocupado cargo publico del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia". Por tal razón, en el pliego de cargos se consignó que con su conducta pudieron desconocer los numerales 1 y 2 del artículo 40 y el 22 del artículo 41 de la Ley 200 de 1.995.

"Son deberes de los servidores públicos los siguientes: 1. Cumplir y hacer que se cumpla la Constitución... 2. cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación de un servicio esencial o que implique abuso o ejercicio indebido de cargo de función" y "está prohibido a los servidores públicos:... 22. nombrar o elegir para el desempeño de cargos públicos a personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión..." Por tanto no puede afirmarse válidamente, como lo pretenden los disciplinados, que el pliego de los cargos fuera vago o ambiguo, por cuanto la descripción de la conducta cuestionada, fue precisa, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ella se produjo, con indicación de las normas presuntamente violadas. Deber de elegir Indicó que el deber constitucional y legal impuesto a los diputados, no es, como lo sostiene la defensa, limitado a elegir de una terna, sin posibilidad de asumir posición de desacuerdo, ante la posible inhabilidad que se predica de una persona que aspira a ser Contralor Departamental, porque la competencia para elegir se predica, en este caso, de los miembros de la Asamblea Departamental, pero tal función apareja necesariamente un especial cuidado y diligencia, no se trata del ejercicio del voto como mecanismo de participación democrática directa, sino que lleva implícita el desarrollo de la función pública, no se efectúa como derecho ciudadano sino que exige mayor responsabilidad de quien tiene a su cargo esa

tarea ya que lo hace en ejercicio de las funciones públicas. Su papel de elegir a una determinada autoridad, en este caso al Contralor Departamental, parte de la presunción de conocimiento y capacidad suficientes para hacerse cargo de los asuntos del Estado y en consecuencia de elegir correctamente. Así las cosas la labor de elegir, lleva implícita, para quien o quienes deben ejecutarla, que se enmarque en el cumplimiento tanto de los requisitos positivos como de los negativos, exigidos para el desempeño de un cargo o empleo, los cuales deben ser analizados y debidamente estudiados, a la luz de los antecedentes que rodean a los candidatos y que obligan a quien elige a ceñirse a los parámetros legales que los contienen. La función de elegir, no es la misma que se predica de un ciudadano, y. por lo tanto no encuentran asidero los argumentos de defensa expuestos por el disciplinado, porque como ya se indicó en el presente evento se trata de una elección por parte de servidor público en ejercicio de sus funciones, que conlleva responsabilidad y es por esa razón que sólo se vinculó a la presente investigación a quienes votaron favorablemente, es decir, a quienes advertidos de una posible inhabilidad no observaron la prudencia debida, como se analizara seguidamente. Lo anterior, porque si bien el mecanismo de la elección de funcionarios por parte de otros con tal atribución, es manifestación de la democracia en sentido amplio, no puede considerarse que se efectúa dentro del marco de los mecanismos de participación democrática, evento en que el voto si es secreto, y se refiere a las elecciones que llevan a cabo los ciudadanos en su condición de tales, es decir, se

circunscribe a la democracia participativa, directa, pero en el evento en examen se trata del ejercicio de la función pública, en la que no elige como ciudadano sino como servidor, de ahí que se le deba exigir una mayor diligencia y prudencia, no es el ejercicio de un derecho propio sino de una función constitucional. Deberes que deben observarse al efectuar una elección La pretendida causal excluyente de responsabilidad, atribuida a la existencia de terna que incluía el nombre del elegido, aunada a que se allegó declaración juramentada del doctor RIVERA BALAGUERA en donde hacia constar, que no se hallaba incurso en ninguna causal de inhabilidad, así como los conceptos rendidos por juristas, sería de recibo para la primera instancia, sino encontrara que se encuentra debidamente demostrado que el día cinco (5) de enero del año 2001 en el recinto de la Asamblea Departamental se discutió y debatió plenamente la situación planteada frente a la vinculación que tenia el Doctor ALBERTO RIVERA BALAGUERA, en la Contraloría Municipal de Bucaramanga, y que lo imposibilitaba, por encontrarse incurso en causal de inhabilidad, para ser elegido Contralor Departamental, por haberse desempeñado como servidor público dentro del año inmediatamente anterior, dentro de una entidad municipal. Es decir, se puso de presente a todos los miembros de la Asamblea Departamental la - entonces posible y hoy acreditada - inhabilidad que recaía sobre uno de los candidatos que a la postre fue elegido por la mayoría de los miembros de la Asamblea, hoy vinculados a la presente investigación. Que la ley 330 de 1996, contiene una limitación a la elección de la dignidad en

cuestión por tanto el intérprete debe entender, que al estar la conducta regulada, ésta debe aplicarse y en forma inmediata, sin acudir a interpretaciones de orden analógico, a la luz de lo contenido en el articulo 18 de la Ley 153 de 1887: "Las leyes que por motivos de moralidad, salubridad o utilidad publica, restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general inmediato". Así las cosas, la interpretación de estas normas supera la superficialidad de la simple lectura, pues el servidor deberá tener en cuenta que la conducta esta prohibida normativamente y obrar en consecuencia con la mayor prudencia y sensatez. La conducta de los diputados se calificó a título de culpa, evidentemente por que el deber que en este caso debe observar el servidor público, se viola por la negligencia en extremar los pro y los contras de la decisión; en este sentido, debe dejarse en claro que al servidor público, en quien recae un cúmulo de deberes, le es exigible un mayor grado de prudencia que al ciudadano común que sólo tiene deberes genéricos, máxime como en el caso de autos cuando varios de los diputados se abstuvieron de votar favorablemente ya que advirtieron la inhabilidad e incluso previnieron a los demás sobre las nefastas consecuencias, frente a la de los aquí implicados que imprudentemente firmaron la constancia solucionado el caso apelando a terceras instancias. De la causal de justificación Han argumentado los implicados que actuaron bajo la convicción errada e invencible de que con su comportamiento no realizaban ningún comportamiento reprochable desde el punto de vista disciplinario, en razón a: a) Estar incluido ese nombre dentro de una Terna enviada por un Tribunal,

b) Declaración jurada del candidato de no estar incurso en inhabilidad, c) El concepto de un profesional del derecho. Circunstancias que ya había rechazado el A-quo, con fundamento en que previo a la elección se llevó a cabo un debate, en el que justamente el tema que se discutió fue el de la posible inhabilidad de uno de los candidatos y por lo tanto allí desaparece el error justificante ya que se había advertido y aun así obraron en sentido no sólo contrario a la ley, sino que desconocieron y olvidaron la prudencia que debían observar, máxime cuando está debidamente determinado que si existía tal inhabilidad y no como lo alega el apoderado del doctor OREJARENA.

2. POSESIÓN DE FUNCIONARIO INHABILITADO.

Adujo el Operador Disciplinario de Primera instancia que está demostrado la existencia de causal de inhabilidad del doctor ALBERTO RIVERA BALAGUERA para el ejercicio del cargo de Contralor Departamental, y sin embargo la Asamblea le dio posesión como Contralor Departamental el 9 de enero de 2001, (Cfr. Folio 224), conducta constitutiva de falta disciplinaria con independencia de la elección, pero en el presente caso se tiene que este último hecho es consecuencia lógica de la elección y que se dan los mismos presupuestos de orden fáctico y jurídico para reprochar el comportamiento, ya que la Asamblea estaba enterada de la inhabilidad que recaía sobre el elegido Contralor Departamental. Así las cosas no se trata de un concurso real y efectivo de faltas disciplinarias a

pesar de que no es un acto complejo, sino de un concurso aparente de tipos disciplinarios. Por tanto, consideró probados los cargos formulados en contra de los señores

AGUILAR NARANJO HUGO HELIODORO, CORTES TORRES JOSE DOMINGO,

DURAN BARRERA JAIME, FRANCO LEON NELSON, GARCIA RANGEL LUIS

JESÚS, GOMEZ CELIS IOVANI, JIMÉNEZ TABORDA GILBERTO, MARIN ARIZA

CARLOS ALBERTO, OREJARENA C. JORGE ENRIQUE, RIAÑO CASTILLO ALFONSO, RODRÍGUEZ BALLESTEROS JAIME y VASQUEZ ROCHA DARIO ARNALDO, en su condición de diputados a la Asamblea Departamental de Santander, los declaró disciplinariamente responsables imponiéndoles sanción de multa de treinta (30) días del salario devengado al momento de cometerla. RECURSO DE APELACION Notificados en legal forma de la decisión de instancia los disciplinados presentaron los respectivos recursos de apelación así:

1. Alvaro Augusto Ortiz, apoderado de los doctores HUGO ELIODORO

AGUILAR NARANJO, NELSON FRANCO LEON, LUIS JESUS GARCIA RANGEL,

IOVANNY GOMEZ CELIS, GILBERTO JIMÉNEZ TABORDA, CARLOS ALBERTO

MARIN ARIZA, ALFONSO RIAÑO CASTILLO, DARIO ARNALDO VASQUEZ

ROCHA, JAIME RODRIGUEZ BALLESTEROS Y JAIME DURAN BARRERA, con

fundamento en: a. Efectivamente las Asambleas son competentes para elegir los Contralores

Departamentales y la ley regula el procedimiento para tal efecto b. De la estructura del procedimiento de elección del Contralor Departamental, se colige que en él intervienen dos autoridades públicas:  Los Tribunales: Que escogen los candidatos que integrarán la terna, a través de concurso de méritos. y de cuya elección informaran a la Asamblea (art. 4 Ley 33/96). Indica que su intervención se limita preparar la escogencia por parte de las asambleas.  Las Asambleas Departamentales que elegirán al Contralor de la terna integrada por los candidatos escogidos por los tribunales. (Artículo 272 de la Constitución Política). c. De la integración de la terna en el evento en examen: Indicó que esta fue integrada con intervención de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial de Bucaramanga y San Gil, quienes eligieron su candidato e igualmente lo hizo el Tribunal Administrativo de Santander, presentando finalmente tres aspirantes a un cargo. Agrega que la terna queda integrada cuando los Tribunales Seleccionan a los candidatos y comunican esa determinación a la Asamblea. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado, referida a que la terna no tiene otra finalidad distinta a la de permitir que el nominador escoja la opción que mejor le parezca para ocupar el cargo o empleo, y basta la mera conformación de la terna para que quien deba escoger lo lleve a cabo y además la Asamblea no tiene alternativa distinta a la de elegir al contralor de entre los candidatos previamente seleccionados por los Tribunales, pues no existe en el momento dentro de nuestro ordenamiento un mecanismo para que las Asambleas objeten la terna o veten

alguno de los candidatos que la integren. Realiza un recuento de la convocatoria realizada por el Tribunal de San Gil, mediante la cual se hizo tal elección, para demostrar que esta fue abierta y se convocó a la presentación de hojas de vida, más aún cuando con fecha 20 de octubre de 2000 ALBERTO RIVERA BALAGUERA, ante notario público, manifestó bajo juramento, no encontrarse incurso en algunas de las causales que lo inhabilitan para desempeñar el cargo de Contralor Departamental y solo hasta el 2 de noviembre de 2000 se estudiaron las hojas de vida de los aspirantes, para luego ser entrevistados, quedando solo tres. Cita el apoderado recurrente, el contenido del Acta de Sala Plena No. 044 del 9 de noviembre de 2000, del que se infiere que la inhabilidad del Doctor Rivera Balaguera, fue objeto de estudio por ese Tribunal, al punto que dejó consignado lo siguiente: “... seleccionados y entrevistados previamente, no se encuentran incursos en ninguna (sic) de las inhabilidades constitucionales y legales señaladas para ocupar este cargo. El doctor ALBERTO RIVERA BALAGUERA , obtuvo la mayoría de votos, salió electo como candidato para integrar la terna en la elección de Contralor Departamental.” “El Tribunal evidentemente se ocupó del estudio pormenorizado de las hojas de vida de todos y cada uno de los aspirantes y en el caso particular de la hoja de vida del Dr. Rivera Balaguera, la Sala Plena, luego de estudiar detenidamente varios pronunciamientos de las altas cortes, entre ellos la sentencia C-509 de octubre 27/97, proferida por al Corte Constitucional ... y sendas sentencias del

Consejo de Estado, (...) concluyó que ninguno de los candidatos sometidos a votación se encontraban inhabilitados” Citó igualmente la intervención de la Doctora MAREY PINZON PINZON en la que expresó: “... referente a la presunta inhabilidad del elegido (...) evidentemente la Sala analizó el caso a la luz de la lógica y la jurisprudencia nacional imperante en el momento y llegó a la conclusión unánime que ello no constituía inhabilidad para ser elegido como integrante de la terna, para lo cual la corporación tuvo en cuenta diversas providencias de la Corte Constitucional (...) y del Consejo de Estado (...) de las cuales se desprende que habiendo ejercido un cargo municipal dentro de una circunscripción territorial donde existe Contralor Departamental , no estaba inhabilitado para ser Contralor departamental, toda vez que, la filosofía de la inhabilidad tiende a que eventualmente el elegido no sea contralor de su propia gestión realizada en un ente diferente, y en el caso estudiado la Contraloría Departamental de Santander no vigila la gestión de los empleados a nivel municipal de Bucaramanga. d. Se pregunta entonces a quien corresponde verificar que los aspirantes a ser elegidos como Contralores reúnan las calidades y requisitos que para el efecto señalan la constitución y la ley?. para a renglón seguido contestar que no es a las Asa