PGN - ERROR INVENCIBLE - Como causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades prevista en la ley 617 de 2000

RECURSO DE APELACIÓN-Competencia Es pertinente señalar que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que resulten inseparables del objeto de impugnación. FALLO SANCIONATORIO-Sólo procede cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado El artículo 142 de la Ley 734 de 2002 enuncia: «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado»; de ello se desprende que después de realizado un análisis valorativo de las pruebas arrimadas al proceso no se presenten dudas acerca de la existencia de la falta ni de la responsabilidad del implicado en su cometido, sino que conduzcan al juez, en grado de certeza, al establecimiento del reproche. SERVIDOR PÚBLICO-Ejercer las funciones de alcalde existiendo la causal de inhabilidad señalada en el numeral 4 del art. 37 de la ley 617 de 2000

Asunto examinado : De las pruebas anteriormente analizadas, se cuestiona que el servidor público investigado ejerció las funciones de Alcalde Municipal de Valledupar, previstas en el

Decreto 00028 del 27 de enero de 2006, a pesar de la existencia de la causal de inhabilidad señalada en el numeral 4° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, y en consecuencia, ese comportamiento irregular se tipifica en la falta disciplinaria gravísima establecida en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Para la configuración de la causal de inhabilidad que se analiza, el fallador de instancia tuvo en cuenta la reunión simultánea de los siguientes supuestos: i) La elección, esto es, que el demandado haya sido elegido Alcalde; ii) El vínculo del elegido por matrimonio o unión permanente o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil; iii) Que la cónyuge y el pariente del elegido sean funcionarios que haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar; iv) que esa autoridad se hubiera ejercido en el municipio en el cual se efectuó la elección y v) dentro de los doce meses anteriores a la elección. La Sala considera de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, que se encuentra demostrada la inhabilidad aquí reprochada al disciplinado, luego, este fallo no se ocupará de su estudio, teniendo en cuenta que de la lectura del escrito de apelación este extremo de la controversia no fue objeto de apelación. ERROR-En materia disciplinaria/ERROR DE DERECHO INVENCIBLEJurisprudencia disciplinaria Radicación n.° 161 – 5078 A pesar de que en materia disciplinaria el tema del error no ha tenido mayor desarrollo

dogmático, para sus efectos, como lo expone el Doctor CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU, es posible aprehender la diferencia entre error de hecho y error de derecho: el primero se presenta cuando recae sobre los presupuestos fácticos, entre los que se cuentan la colisión de deberes, causales excluyentes de responsabilidad o frente al deber sustancialmente infringido, y según el criterio del citado GÓMEZ PAVAJEAU, «el error de derecho se justifica con una interpretación razonable y no claramente absurda o temeraria». Así, cuando el error recae sobre un elemento normativo o involucre una valoración jurídica será calificado de derecho, como señala el citado autor. Sobre el error de derecho invencible, la jurisprudencia disciplinaria ha dicho:… En el caso de estudio se debe entender que para que el error sea invencible, se debieron ejercer todos los medios para salir de él. RÉGIMEN DE INHABILIDADES-El conocimiento de éstas es obligatorio para ocupar cualquier cargo público A juicio de la Sala, el disciplinado pudo salir del error, consultando con mayor rigor las normas y la jurisprudencia, para determinar la incursión en una causal de inhabilidad. De modo que el yerro en que incurrió era superable, puesto que el texto de la ley generadora de inhabilidades existía y era claro, por tanto era su deber conocerlo. El conocimiento de las inhabilidades para ocupar cualquier cargo público es obligatorio para aquel que aspira y al disciplinado no se le relevaba dicho conocimiento por excepción alguna. Gracias a las manifestaciones del disciplinado en su versión libre, se establece que él sabía, o al menos intuía, la existencia de una situación que lo inhabilitaba y adujo que con el único

concepto requerido a su abogado de confianza estaba desprovisto de inhabilidad alguna, de donde se infiere que el disciplinado tenía conocimiento del régimen de inhabilidades; «El doctor SAADE MARQUEZ, me conceptuó que no existía inhabilidad alguna por causa de las dos circunstancias consultadas… Las explicaciones del citado jurista fueron de mi entera satisfacción y con apoyo de las mismas, procedí asumir la responsabilidad de ser candidato a la alcaldía de Valledupar». No se pueden desconocer las apreciaciones que hizo sobre las inhabilidades, por ello es posible señalar que como funcionario público sabía que debía estar ajeno a ellas para ocupar el cargo al que se inscribió y para el que finalmente resultó electo. ERROR INVENCIBLE-Como causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria/ERROR INVENCIBLE-Conceptualización de la Sala Disciplinaria Presentadas las cosas de esa manera, encuentra el Despacho que lo que corresponde luego de lo ya analizado en esta providencia, es verificar si frente a tales alegaciones se configura el error invencible como causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. La ley exige, para que opere la causal en comento, que la persona obre “con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria” (Ley 734, artículo 28, numeral 6). Así las cosas, al error, ha de sumarse su invencibilidad. Para la Sala Disciplinaria, es invencible un error, cuando no puede superarse; cuando las circunstancias en que se encontraba la persona, al momento de tomar la decisión objeto de cuestionamiento, le hacían físicamente imposible ilustrar su entendimiento con un criterio

diverso que lo aparte de la convicción errada que le asiste, ejerciendo todos los medios posibles para salir del error. La ética de la responsabilidad, que el derecho disciplinario eleva a categoría normativa, impone al servidor público, o a quien aspire a serlo, el proceder con el máximo de prudencia y ponderación. Téngase en cuenta que aquello que se pone en manos del servidor público, como agente del Estado, es lo más preciado de la justificación axiológica de éste: la realización de sus fines (artículo 2 constitucional). Entonces, la persona que aduzca haberse encontrado ante un error invencible de derecho, debe demostrar que extremó las medidas de precaución tendientes a eludir el error, 2 Radicación n.° 161 – 5078 justificando que tuvo la asesoría suficiente sobre el tema. Lo que ocurrió en el presente caso es que el disciplinado, luego de conocer el concepto del doctor JORGE ANTONIO SAADE MARQUEZ, quien conceptuó sobre la viabilidad de sus aspiraciones, asumió su responsabilidad de realizar el acto que contenía la inhabilidad. La diligencia extrema para disipar la duda, condicionante para establecer que se está ante un error invencible, no se agota con la única opinión consultada, es decir entregó su suerte a un tercero ilustrado, sin precisar de otras fuentes distintas, lo que, en manera alguna, equivale a extremar medidas de precaución para salvar el error. DISCIPLINADO-En el caso bajo examen se encuentra en error de derecho vencible Por consiguiente, no considera el Despacho que el disciplinado estuviese ante un error de derecho invencible, muy por el contrario, se encontraba ante un error de derecho vencible,

error que realmente no intentó superar debida y racionalmente, sino se repite, se atuvo a un concepto jurídico de un abogado particular. Lo anteriormente expuesto, ciertamente demuestra una convicción errada, pero no descarta la posibilidad de que fuera vencible. En efecto, la vencibilidad del error no depende del grado de convicción que el sujeto pasivo de la acción disciplinaria tenga, sino de las reales y diversas circunstancias que le permitan tener otra visión del alcance de su conducta. CAUSALES DE NULIDAD DE LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Se encuentran taxativamente establecidas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002 Las causales de nulidad se encuentran taxativamente establecidas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, determinándose como vicio de procedimiento, la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo, la violación del derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. 3 Radicación n.° 161 – 5078

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil doce (2012). Aprobada en Acta de Sala n.° 41 Radicación No 161 – 5078 (IUS 73959 – 2008)

Disciplinados RUBÉN ALFREDO CARVAJAL RIVEIRA

Cargo y Entidad Alcalde Municipal de Valledupar Quejoso Maira Elisa Raad Méndez y otros Fecha queja 11 de diciembre de 2007 Fecha hechos 2 de agosto de 2007 Asunto Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado, a través de

apoderado, contra el fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa.

P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA.

Con fundamento en las atribuciones conferidas en el numeral 1º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el doctor CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, apoderado del disciplinado RUBÉN ALFREDO CARVAJAL RIVEIRA, contra el fallo de primera instancia del 28 de marzo de 2011, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante el cual se le sancionó en su condición de alcalde municipal de Valledupar, con suspensión por el término de un mes, el cual se convirtió a un mes de salario devengado por el disciplinado para el momento de la comisión de la falta ($4.148.172.60 M/cte.).

I. ANTECEDENTES PROCESALES La presente investigación se originó como consecuencia de la queja presentada por la señora MAIRA ELISA RAAD MÉNDEZ, radicada en esta entidad el 11 de diciembre de 2007, quien señaló que el señor RUBÉN ALFREDO CARVAJAL RIVEIRA, incurrió en violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 617 de 2000, e informó que su cónyuge, la señora MARCELA MARIBETH GIOVANNETTI GÁMEZ, ocupó el cargo de Secretaria de Salud Departamental del Cesar, entre el 26 de octubre de 2006 y el 27 de noviembre de

2006, por lo que ejerció autoridad civil y administrativa en el municipio de Valledupar dentro de los doce meses anteriores a la elección del mandatario. A la investigación también se allegaron quejas de otros ciudadanos donde además expresaron que el señor JOSE LUIS CARVAJAL RIVEIRA, hermano del alcalde electo de Valledupar, es desde hace varios años Director Administrativo y Financiero de la Seccional Valledupar-Cesar de la Fiscalía General de la Nación.1 Mediante Auto del 11 de enero de 2008, la Procuraduría Regional del Cesar profirió auto de indagación preliminar y ordenó la práctica de pruebas, con la finalidad de verificar la ocurrencia de las presuntas irregularidades disciplinarias. Las diligencias 1 Folios 1 a 27 c. o. 1. 4 Radicación n.° 161 – 5078 fueron remitidas a la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, por disposición del Despacho del señor Procurador General de la Nación y posteriormente, se ordenó asignar el conocimiento del asunto a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa2. Por medio del auto del 23 de julio de 2008, se adelantó la apertura de investigación disciplinaria contra el señor RUBÉN ALFREDO CARVAJAL RIVEIRA, en su condición de alcalde municipal de Valledupar, de acuerdo con los elementos de juicio allegados y a los presupuestos fácticos consagrados en los artículos 152 y siguientes del Código Disciplinario Único3. Esta decisión fue notificada mediante edicto desfijado

el 20 de agosto de 2008 (folio 349 c. o. 1). Mediante auto del 24 de agosto de 2009 la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, elevó auto de cargos contra el señor RUBÉN ALFREDO CARVAJAL RIVEIRA4, en su calidad ya anotada, decisión que se notificó personalmente a su apoderado el 20 de octubre de 20095, quien presentó escrito de descargos el 4 de noviembre del mismo año (Fols. 440 – 448 c. o. 1). Con proveído del 28 de enero de 2010 (Cf. Folio 449), la primera instancia se pronunció sobre la solicitud de pruebas de descargos, que luego de surtidas, corrió traslado para alegatos previos al fallo, mediante decisión del 19 de enero de 2011 (Cf. Folio 633), por lo que fue recibido el respectivo memorial proveniente de la defensa, el 3 de febrero de 20116. La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa profirió fallo de primera instancia el 20 de marzo de 20117, con el cual declaró disciplinariamente responsable del cargo imputado al señor RUBÉN ALFREDO CARVAJAL RIVEIRA en su condición de alcalde municipal de Valledupar y le impuso sanción consistente en suspensión por el término de un mes, la cual se convertirá a un mes de salario devengado por el disciplinado para el momento de la comisión de la falta,

equivalente a CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO

SETENTA Y DOS PESOS CON SESENTA CENTAVOS ($4.148.172,60 M/cte.), providencia contra la cual el apoderado del disciplinado interpuso recurso de apelación concedido en el efecto suspensivo por la primera instancia mediante auto del 26 de abril de 2011 (fol. 698).

II. PROVIDENCIA RECURRIDA.

La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, luego de hacer la sinopsis de los hechos y transcribir el cargo imputado sustenta la sanción impuesta al disciplinado RUBÉN ALFREDO CARVAJAL RIVEIRA, con base en los argumentos que se sintetizan enseguida: Inicialmente el fallador de instancia advierte dos situaciones por las cuales se reprocha la incursión en la inhabilidad prevista en el numeral 4° del artículo 37 de la 2 Ver folios 31, 214 y 221 c. o. 1. 3 Folios 333 – 338 c. o. 1. 4 Ver folios 409 – 421 c. o. 1. 5 Folio 438 c. o. 1. 6 Folios 640 - 646. 7 Folios 658 - 678. 5 Radicación n.° 161 – 5078 Ley 617 de 2000, cuando señaló en primer lugar el vínculo conyugal con la señora MARCELA MARIBETH GIOVANNETTI GÁMEZ, quien se desempeñó como Secretaria de Salud (E) del Departamento del Cesar dentro de los doce meses anteriores a la elección, y en segundo lugar, el vínculo de parentesco con su hermano JOSÉ LUIS

CARVAJAL RIVEIRA, director administrativo y financiero de la Fiscalía General de la Nación, seccional Valledupar, al momento de la inscripción de la candidatura e inclusive con posterioridad a la elección y posesión en el cargo de Alcalde Municipal de Valledupar. El a quo precisa que del análisis de la norma presuntamente conculcada, ésta contiene varios elementos fácticos necesarios para su configuración procediendo al estudio en cada caso, señalando que el primer elemento tiene que ver con la inscripción de la candidatura y/o la elección de una persona a la Alcaldía de un municipio o distrito. Al respecto, se aprecia que el señor RUBÉN ALFREDO CARVAJAL RIVEIRA, se inscribió como candidato a la Alcaldía de Valledupar el 2 de agosto de 2007 y fue elegido popularmente el 28 de octubre de ese mismo año como alcalde de Valledupar8. Con respecto a la existencia de parentesco por consanguinidad, afinidad o civil y/o vínculo por matrimonio o unión marital del hecho, se consideró demostrado en el fallo que el señor RUBÉN ALFREDO CARVAJAL RIVEIRA y la señora MARCELA MARIBETH GIOVANNETTI GÁMEZ tenían la calidad de cónyuges al momento de la inscripción y la elección del investigado, según consta en la copia del Certificado de Registro de Matrimonio No. 157973 de la Notaría única del Círculo de San Juan del Cesar, copia del Acta de Matrimonio de la Parroquia de San Juan Bautista de San Juan del Cesar (Guajira) del 16 de diciembre de 1989 y copia de la Resolución No.

0991 del 29 de febrero de 2008, expedida por el Director Nacional de Registro Civil, que ordenó la reconstrucción del registro civil de matrimonio, los cuales acreditan legal y válidamente esa circunstancia, conforme a lo preceptuado en el artículo 5° y 105 del Decreto 1260 de 19709. También se considera demostrado en el plenario, que mediante Decreto No. 000387 del 26 de octubre de 2006, el Gobernador del departamento del Cesar encargó a la señora MARCELA MARIBETH GIOVANNETTI GÁMEZ como Secretaria de Salud Departamental y con Decreto No. 000416 del 27 de noviembre de 2006, se le aceptó la renuncia a ese cargo10. Comenta el a quo que se encuentra probado que mediante Decreto No. 000415 del 15 de noviembre de 2006, se designó al Secretario de Salud del Departamento del Cesar como interventor de los Convenios de desempeño suscritos por el Gobernador del Cesar para la ejecución del Programa de Reorganización, Rediseño y Modernización de la Red de Prestación de Servicios de Salud suscrito entre el Departamento del Cesar y el Ministerio de la protección social, y entre el Departamento del Cesar y las diferentes empresas sociales del estado que conforman la red de salud del Departamento del Cesar. Igualmente, se estableció que el funcionario era el directo responsable por el cumplimiento de las obligaciones que le corresponden al Departamento en el desarrollo de los diferentes convenios suscritos para la ejecución del Programa de Reorganización, Rediseño y 8 Ver folios 130-134 del c. o. 1. 9 Ver folios f. 88, 325, 326, 330 a 331 del c. o. 1.

10 Ver folios 13, 20, 21, 96 y 97 del c. o. 1. 6 Radicación n.° 161 – 5078 Modernización de la Red de Prestación de Servicios de Salud11. La Delegada consideró, que la señora MARCELA MARIBETH GIOVANNETTI GÁMEZ, ejerció autoridad administrativa, como especie de la autoridad civil en el municipio de Valledupar, toda vez que las directrices y decisiones derivadas del ejercicio de sus funciones, generaban acatamiento de obligaciones en los municipios que se encontraban dentro del territorio del departamento, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994. Con base en el análisis del criterio orgánico y funcional del cargo de Secretaría de Salud Departamental, desempeñado por la señora MARCELA MARIBETH GIOVANNETTI GÁMEZ, la Delegada concluyó que efectivamente ejerció autoridad civil o administrativa, entre el 26 de octubre y el 27 de noviembre de 2006, debido a que las funciones conllevaron poderes decisorios y de mando sobre la formulación de las políticas y programas de salud en el Departamento, en su condición de cónyuge del alcalde electo en el municipio de Valledupar, autoridad que ejerció en el año anterior a su elección, configurándose la inhabilidad señalada. De otra parte señala el a quo, que también se encuentra demostrado en el expediente que el disciplinado señor RUBÉN ALFREDO CARVAJAL RIVEIRA es hermano del señor JOSÉ LUIS CARVAJAL RIVEIRA, según los registros civiles de

nacimiento con indicativo serial 30595011 y 30595012, y en consecuencia tienen parentesco en segundo grado de consanguinidad12. Que mediante Resolución No. 01713 del 7 de octubre de 2002, suscrita por el Fiscal General de la Nación, se nombró en provisionalidad al señor JOSÉ LUIS CARVAJAL RIVEIRA en el cargo de DIRECTOR SECCIONAL ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO DE VALLEDUPAR, acreditándose que el cargo es del nivel ejecutivo y que el funcionario se desempeña en éste desde el 10 de octubre de 2002 y continuó en el mismo hasta la expedición de la constancia la cual tiene fecha de 13 de septiembre de 2007. (fols. 120122 c. o. 1) En el fallo de instancia, se consideró que el señor JOSÉ LUIS CARVAJAL RIVEIRA, Director Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación - Seccional Valledupar, ejerció autoridad administrativa por el hecho de detentar la función de ordenación del gasto delegada por el Fiscal General de la Nación. También se advirtió que el referido servidor público ejerció autoridad en el municipio de Valledupar, bajo el entendido de que la norma contenida en el numeral 4° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, no hace referencia a que el cargo sea del orden municipal; sino a que las actividades de autoridad hayan sido desplegadas o hayan tenido ocurrencia en la circunscripción del territorio municipal, como lo sostiene la jurisprudencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Se concluye en el fallo que de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, el servidor público investigado ejerció las funciones de Alcalde Municipal de Valledupar,

previstas en el Decreto 00028 del 27 de enero de 2006, a pesar de la existencia de la causal de inhabilidad señalada en el numeral 4° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, y en consecuencia, ese comportamiento irregular se tipifica en la falta disciplinaria gravísima establecida en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por lo tanto, se encuentra demostrada objetivamente la ocurrencia de la 11 Según folios 17-19 c. o. 1. 12 Ver folios 118-119 c. o. 1. 7 Radicación n.° 161 – 5078 conducta irregular cuestionada al señor RUBÉN ALFREDO CARVAJAL RIVEIRA. Manifiesta el a quo que la defensa alega la existencia de un error invencible en la conducta desplegada por el servidor público investigado, pero considera que por favorabilidad en la interpretación de la definición dogmática del error, en contraste con el supuesto fáctico reprochado al servidor público investigado, lo que se configura es el error vencible, que desvirtúa el reproche a título doloso y lo ubica en el campo de la culpa, bajo el entendido de que al momento de tomar posesión del cargo de Alcalde le eran exigibles los deberes funcionales y constitucionales para asumir tales funciones, así como la observancia de comportamientos conforme a la ley disciplinaria; sin embargo, no acudió a otros medios para establecer si al actuar en condición de alcalde elegido estaba quebrantando los mismos, sino que persistió en su postura, basado únicamente en el criterio emitido por el profesional del derecho que lo asesoró, sin ir más allá para buscar otros conceptos que le

permitieran encontrar diferentes alternativas y cotejar los planteamientos jurídicos esbozados por el abogado asesor. Por lo anterior, el a quo manifiesta que obra prueba en el expediente para afirmar que el servidor público investigado no actuó deliberadamente con el ánimo de quebrantar sus deberes funcionales, a pesar de saber que podía estar incurso en la señalada inhabilidad y de conocer las funciones y cargos desempeñados por su cónyuge y su hermano, pese a lo cual persistió en su comportamiento irregular, sin buscar ni atender otros criterios jurídicos y jurisprudenciales sobre la materia, concluyendo, sin lugar a duda, que actuó con CULPA GRAVE, conclusión a la que se llega luego de analizar los elementos del dolo frente a la causal eximente de responsabilidad consagrada en el numeral 6° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002. La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa impuso sanción al disciplinado RUBÉN ALFREDO CARVAJAL RIVEIRA, en su calidad de alcalde municipal de Valledupar, consistente en suspensión por el término de un mes, la cual se convertirá a un mes de salario devengado por el disciplinado para el momento de la comisión de la falta ($4.148.172.60).

III. RECURSO DE APELACIÓN Dentro del término para impugnar, el apoderado del disciplinado interpuso recurso de apelación contra la decisión sancionatoria adoptada por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, dentro del proceso radicado bajo el No IUS 2008-73959, cuyos argumentos se resumen a continuación:

La defensa del señor RUBÉN ALFREDO CARVAJAL RIVEIRA, señaló que el yerro en el que incurre el a quo en la instrumentalización legal de la culpa grave disciplinaria consiste en hacer una mutilación de la estructura jurídica de ésta, prevista en el parágrafo del artículo 44 del CDU, para formularle reproche disciplinario a su defendido, apoyándose en el hecho de que no imprimió el cuidado necesario requerido para salvarse del error en que se encontraba, consistente en buscar la asesoría de otros profesionales del derecho, cuando lo requerido legalmente para que se estructurara la culpa grave era revisar si otra persona en su lugar hubiera hecho lo mismo o no, es decir, habiendo obtenido el concepto del profesional más calificado en el área sobre la que versaba la consulta, se hacía 8 Radicación n.° 161 – 5078 menester efectuar otras consultas, a otros profesionales menos calificados para que conceptuaran lo mismo o exactamente lo contrario, cuando el estudio del tema únicamente podía conducir a dos posiciones: estar inhabilitado o estar habilitado. Manifiesta que así los otros profesionales hubieran sostenido lo contrario, también su defendido habría tenido que escoger entre las mismas dos opciones, de forma tal que en este nuevo escenario igualmente hubieran primado las razones que tuvo para escoger los argumentos de su asesor jurídico de confianza, quien por volverlo a decir, es el profesional de la región más calificado en este tema no sólo por su trayectoria sino también por su experiencia relacionada. Comenta el abogado defensor que esto es lo que está probado en el expediente, de forma tal que no puede sobreponerse el criterio jurídico de otros profesionales sin el conocimiento y la

trayectoria del doctor SAADE MARQUEZ. En el recurso de apelación se resalta, que cualquier otro candidato lo hubiera estimado como suficiente o no, para seguir adelante con su aspiración atendiendo todos los créditos de este ex-consejero de estado, comentando que no se trataba de obtener varios conceptos sino uno bien estructurado y elaborado por alguien con conocimiento y autoridad suficientes para convencer a su destinatario. Por último, concluyó la defensa que existe una irregularidad sustancial violatoria del debido proceso constitutiva de una impropiedad técnica en la cual incurrió el a quo, y señala que la imputación subjetiva que en el fallo fue variada a culpa grave, respecto de la cual se debía indicar sobre la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, si tales actuaciones reclamaban ese cuidado y de reclamarlo, atendidas las mismas condiciones mediante un patrón abstracto de comportamiento, era menester acudir a otros conceptos o no sin suscitar reproche disciplinario alguno, pero se argumentó, que se profirió un fallo disciplinario sin antes haber variado la calificación subjetiva a culpa grave mediante la modificación del auto de cargos y haber ordenado un nuevo período probatorio que permitiera un cabal ejercicio del derecho de defensa.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

De la Competencia. Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 200013 en armonía con lo previsto en los artículos 111, 112 y 115 de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único, por vía de alzada, la Sala

Disciplinaria es competente para revisar la providencia del 28 de marzo de 2011, en virtud de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa sancionó con suspensión por el término de un mes, la cual se convertirá a un mes de salario devengado por la disciplinada para el momento de la comisión de la falta ($4.148.172.60), en su calidad de alcalde municipal de Valledupar Cesar. De la concesión del recurso de apelación. El recurso de apelación fue interpuesto y sustentado por el apoderado del 13 Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados 9 Radicación n.° 161 – 5078 disciplinado RUBÉN ALFREDO CARVAJAL RIVEIRA el día 5 de abril de 2011 (folios 692 a 697), teniendo en cuenta que la defensora se notificó personalmente del fallo el 31 de marzo de 2011 (folio 691), el término para la interposición del recurso de apelación expiraba el día 5 de abril de la misma anualidad. Por lo tanto, el auto proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, el 26 de abril de 201114, por medio del cual se concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio del 28 de marzo de 2011, se encuentra ajustado a derecho. Del estudio del asunto objeto del recurso. La Sala Disciplinaria, pasa a decidir el recurso de apelación, conforme a los siguientes razonamientos:

Es pertinente señalar que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que resulten inseparables del objeto de impugnación. El artículo 142 de la Ley 734 de 2002 enuncia: «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado»; de ello se desprende que después de realizado un análisis valorativo de las pruebas arrimadas al proceso no se presenten dudas acerca de la existencia de la falta ni de la responsabilidad del implicado en su cometido, sino que conduzcan al juez, en grado de certeza, al establecimiento del reproche. En este orden de ideas, la Sala hará un examen de la realidad o conducta constitutiva de la falta, desde la perspectiva de la norma, la voluntad y conocimiento de esa realidad, así como del conjunto de condiciones externas que sirven de contexto de la misma, en torno a las imputaciones objeto del cargo