PGN - ERROR INVENCIBLE - Configuración de acuerdo a la doctrina de la pgn

Dependencia: COMISION ESPECIAL

Radicación Nº: 156-146100-06

Disciplinados: ALFONSO Ma. LIBORIO ALVARADO LOPEZ y

CESAR ALFONSO SALCEDO TORRES

Cargo y Entidad: Alcalde (e) y Notario Tercero de Villavicencio

(Meta) Quejoso: Eduardo González Pardo Fecha de Queja: 31 de julio de 2006

Fecha hechos: Por determinar

Asunto: CONTINUACION AUDIENCIA

PROCEDIMIENTO VERBAL. FALLO PRIMERA INSTANCIA

Bogotá D.C., 29 de Marzo de 2007 Presentes en la Sala de Audiencias de la Procuraduría General de la Nación, situada en la Carrera 5 nro. 15-80 piso 4º, locaciones habilitadas para llevar a cabo la audiencia de juzgamiento, siendo el día y hora señalados el día 12 de diciembre del año anterior, en la continuación de la audiencia y que se notificó por estrados a los sujetos procesales. Se advierte que asisten los miembros de la Comisión Especial que conformó el señor Procurador General de la Nación (e), integrada por la Dra. FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ -Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa –, quien la preside y el Director de Investigaciones Especiales –Dr. FERNANDO ALBERTO RODRÍGUEZ CASTRO-, en asocio de la abogada comisionada en las diligencias, Victoria Aleyda Oviedo Arbeláez y la Secretaria de la Delegada –Diana Elena Mejía Estrada. Así mismo, encontrándose presentes los investigados Drs. ALFONSO MARIA LIBORIO

ALVARADO LOPEZ y CESAR ALFONSO SALCEDO TORRES, representado este último por el doctor y JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ EZQUIVEL respectivamente; todos ellos se constituyeron en audiencia pública, para continuar con el trámite del procedimiento especial verbal. La Presidenta de la Comisión Especial declara abierta la presente audiencia y se procede a ordenar la lectura del fallo de primera instancia. LA PRESIDENTA DE LA COMISIÓN ESPECIAL, en ejercicio de las atribuciones legales y, especialmente, la que confiere el artículo 7°., numeral 19 inciso 2°., del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000, y no observando la comisión Especial Disciplinaria, causal de nulidad que invalide lo actuado, profiere el fallo que, en primera instancia, corresponde, dentro de las diligencias de la referencia, de conformidad con el artículo 178 de la Ley 734 de 2002, previo el siguiente análisis: PRIMERO. CONTENIDO DE LA QUEJA En oficio No. 0204-D del 1°. de agosto de 2006, la doctora Olga Cristancho Vergara –Procuradora Regional de Meta-, allegó la queja presentada por el señor Eduardo González Pardo (fs. 7 y 8 c.o.). Los escritos en cita, aluden al hecho de que el señor ALFONSO MARIA LIBORIO ALVARADO LOPEZ, al tomar posesión del cargo, como primer mandatario de Villavicencio, presentó la contraseña expedida por el Registrador Especial de la mencionada Ciudad, al parecer, con la fecha de nacimiento adulterada (1949), sin embargo, en la documentación que

allegó a la Caja Nacional de Previsión Social, para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación acreditó que esta correspondía al 17 de enero de 1941. De lo expresado se colige que, presuntamente, a la fecha de posesión como Alcalde, el señor Alvarado López, tenía más de 65 años de edad, circunstancia que constituye impedimento para acceder y desempeñar cargo público y, asimismo, se evidencia la indebida utilización de documento público falsificado. SEGUNDO. CITACION AUDIENCIA La Comisión, mediante auto del 2 de noviembre de 2006 (fs.76 ss cuad. 2), citó a audiencia a los doctores ALFONSO MARIA LIBORIO ALVARADO LÓPEZ, en su condición de Alcalde (e) de Villavicencio y CESAR ALFONSO SALCEDO TORRES, Notario Tercero de la misma Ciudad, para que con el agotamiento del procedimiento verbal fueran investigados. 2

TERCERO: SINTESIS DE CARGOS 1.1. Imputados al doctor ALFONSO MARIA LIBORIO ALVARADO LOPEZ: Advierte la Comisión Especial que al precitado disciplinado, se le edificaron cuatro

imputaciones así: CARGO UNO Tomar Posesión del cargo de alcalde (e) de Villavicencio, encontrándose impedido para ello como quiera que contaba con más de 65 años de edad, la cual conforme a lo dispuesto en los decretos 2400/ 68 art. 31 y 1950/73 art. 122 esta considerada como de retiro forzoso tanto para acceder a la administración como para permanecer en ejercicio de funciones.

CARGO DOS Haber ejercido funciones como alcalde encargado de la capital del Meta hasta el 17 de octubre próximo pasado, no obstante hallarse impedido por contar con la edad que la ley prevé como de retiro forzoso. CARGO TRES Utilizar indebidamente documento público adulterado para tomar posesión del cargo de alcalde encargado e, igualmente, para rendir diligencia de versión libre dentro de las presentes diligencias. Falta consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 CARGO CUATRO Haber consignado información inexacta en la hoja de vida que fue allegada al Movimiento Nacional, para postularse como candidato a integrar la terna de la cual el gobernador del Meta debía escoger a quien había de reemplazar al titular suspendido. Falta consagrada en el numeral 48 numeral 1, en armonía con la prohibición contenida en el artículo 35 numeral 12 y el artículo 1 numeral 3 de la ley 3 190 del 95. 1.2. Imputados al doctor CESAR ALFONSO SALCEDO TORRES: Se realizaron dos imputaciones así: CARGO UNO En su condición de Notario, haberle dado posesión al señor ALFONSO MARIA LIBORIO ALVARADO LOPEZ, no obstante que se encontraba impedido para ello. CARGO DOS Extralimitarse en el ejercicio de las funciones como notario, al consignar en el acta de posesión datos inexactos del interesado, esto es afirmarse que el señor ALVARADO LOPEZ exhibió cedula de ciudadanía numero 3.286.835 de Villavicencio y certificación expedida por la Registraduría Del Estado Civil, cuando se trata de dos circunstancias excluyentes entre si.

CUARTO. RESUMEN DE LOS ALGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, los investigados presentaron sus respectivos alegatos de conclusión, los que se sintetizan así:

1. El Dr. CESAR ALFONSO SALCEDO TORRES, Notario 3 del Círculo de Villavicencio, por intermedio de apoderado, manifestó que la responsabilidad de su defendido se excluye, porque fue asaltado en su buena fe e inducido a error invencible, por parte del posesionado, quien para el caso, presentó tres documentos: el original de la contraseña de la cédula de ciudadanía, donde aparecía como fecha de nacimiento, el 17 de enero de 1949; la declaración juramentada rendida por el posesionado donde afirmó que no tenía inhabilidades ni impedimentos para ejercer el cargo del que tomaba posesión y el formato único de hoja de vida de la Función Pública, en el que señaló una vez más, la precitada fecha de nacimiento, de donde se infiere que el posesionado no estaba en la edad de retiro forzoso. Además, no 4 podía desconocer tales documentos ni tenía motivo para ello, en consideración al principio de buena fe previsto en el artículo 83 de la Carta Política, norma que implica eliminar el tradicional esquema de desconfianza.

Por tanto, respecto al primer cargo, manifiesta la defensa que existe una causal de exclusión de responsabilidad, para el Notario Salcedo Torres, porque si dio posesión a una persona respecto de la cual había impedimento para ejercer cargo, por haber llegado al retiro forzoso, aconteció porque fue inducido a error invencible por el posesionado, ante lo cual, no podía ni le era exigible desplegar mecanismos

razonables distintos a la revisión de los documentos, para superar el error del que se percató posteriormente por las investigaciones. En cuanto al segundo cargo, niega el apoderado que su patrocinado haya consignado una falsedad en el acta de posesión y, para el caso, señala que la interpretación correcta de la controvertida afirmación contenida en el numeral 2° del acta de posesión, es que el Notario lo que hizo fue relacionar el número del documento de identidad que le correspondía al Dr. Alvarado López, según la contraseña y la certificación de la Registraduría e, insiste, que es claro que no se le presentó la cédula, para concluir que su representado de frente a lo consignado en el acta, no está aceptando que la cédula de ciudadanía le fue presentada. Por tanto, no se incurrió en el tipo objetivo de falsedad ideológica en documento público y deberá absolverse a su prohijado.

2. El investigado ALVARADO LOPEZ, en forma personal asumió su defensa, pese a que había designado defensor (f. 42 cuad. 1), y solicitó que se tuvieran en cuenta los argumentos presentados como descargos, los que reitera en los alegatos de conclusión. Respecto a los cargos en su contra edificados, manifiesta que tomó posesión del empleo, en razón a que no tenía inhabilidad o impedimento para hacerlo, ya que es cierto que tenía 65 años de edad y que por ser cargo de elección popular, por sus características podía acceder cualquier persona. Así que no tenía ningún interés o motivo para aparecer con menos de dicha edad e, insiste, que el cargo de alcalde está contemplado dentro de las excepciones para la edad de retiro

forzoso. 5 En cuanto a la presunta falsedad en la contraseña de su cédula de ciudadanía, advierte que corresponde a la Fiscalía General de la Nación investigarla para determinar quién o quienes fueron los autores y partícipes, en cuanto al cambio del último dígito del año de nacimiento y determinar los móviles de la acción delictiva, para acusar formalmente del ilícito. Respecto a la indebida utilización de documento adulterado, explica el disciplinado ALVARADO LOPEZ que en el documento que obra a folio 49 del expediente no aparece relacionada la contraseña de su cédula de ciudadanía, como requisito para tomar posesión del cargo, porque la Registraduría Nacional del Estado Civil, no le da valor de documento de identidad, ni de documento válido para sufragar en ninguna elección y así lo informa dicha Entidad en su página Web, lo mismo que el testimonio del Dr. Omar Vicente Guevara, Registrador Especial de Villavicencio en la diligencia de interrogatorio, realizada en la Sala de Audiencias el 28 de octubre de 2006. Agrega que para su identificación presentó una certificación, expedida por el precitado servidor público y que no se relacionó en el acta de posesión, pero que ésta se incorporó con otros documentos, en la fecha de posesión. Agrega el implicado ALVARADO LOPEZ que la Registraduría ha incurrido en algunos errores al expedir algunas cédulas y para el caso, cita algunos ejemplos, en los que se ha cambiado algún dígito de la fecha de nacimiento. Igualmente, advierte que estos errores se suelen presentar, como en efecto aconteció en la diligencia de

versión libre y que le fue recibida dentro de las presentes diligencias, en la que se le cambió su edad, lugar de origen, estado civil e hijos y precisa que “[l]os funcionarios voluntaria e involuntariamente se equivocan y que por mas que se hable de tecnología en cuanto a sistemas se refiere, ésta también falla”. En cuanto al cargo de haber proporcionado información y documentos inexacto, explica que en lo que se refiere a los formularios únicos de hoja de vida de la Función Pública, se diligenciaron dos, uno de ellos en la Notaría Tercera de Villavicencio y que la elaboración estuvo a cargo de Andrea Carolina Muñoz y quien rindió su declaración; explica que la fecha de nacimiento fue tomada de la 6 contraseña, donde aparece el año de 1949 y en este sentido no hubo mala fe; el otro formato que aparece a folios 29 a 33, lo diligenció personalmente y con la colaboración de sus secretarias, para la Dirección de Talento Humano de la Secretaría Administrativa de la Alcaldía, aparece la fecha correcta de nacimiento. Respecto a la hoja de vida que se presentó al Movimiento Nacional, para ser tenido en cuenta en la terna de la cual el Gobernador del Meta debía escoger y nombrar el Alcalde (e) de Villavicencio, explica el investigado que la allegó a finales del 2004 y por esa razón aparece la edad de 63 años, con la que contaba para ese entonces, pero, que jamás hubo mala fe o maniobras fraudulentas de su parte, para hacer caer en errores a personas o funcionarios y burlar el límite de edad de retiro forzoso,

aspecto que tenía bien claro de su ausencia y que lo motivó, para no declararse impedido. Finaliza argumentado el encartado que todas sus actuaciones ejecutadas para ser nombrado y posesionado como Alcalde de Villavicencio, así como toda la documentación presentada y la información suministrada para este fin, estuvieron enmarcados dentro de los principios de responsabilidad, honestidad, transparencia y buena fe, jamás tuvo la intención hacer maniobras fraudulentas, mentiras, engaños o actuación dolosa alguna para causar daño o perjuicio a terceros u obtener beneficios personales. Por tanto, solicita que al fallarse el proceso, se le absuelva de todos y cada uno de los cargos (fs.262 a 273 cuad. 2). QUINTO. MOTIVACIÓN DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Los artículos 19 y 97 de la Ley 734 de 2002, establecen la obligación de motivar todas las decisiones interlocutorias y los fallos que se profieran dentro de la actuación disciplinaria y para ello, deberá fundamentarse en las pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, las que deberán apreciarse, conjuntamente, acorde con las reglas de la sana crítica, tal como lo prevé los artículos 128 y 141 ejusdem. Por su parte, el artículo 142 precisa que no se podrá proferir fallo sancionatorio sin 7 que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. Por ello, se hace necesario que en esta oportunidad procesal, se evalúen estos dos aspectos; sin embargo, se advierte que en consideración a que son dos los disciplinados y a cada uno le fueron reprochadas

diferentes conductas, por razones metodológicas, se procederá por separado, como en efecto se hace:

1. DE LA SITUACIÓN DISCIPLINARIA DEL DR. ALFONSO MARIA LIBORIO ALVARADO LÓPEZ 1.1. Cargo uno Al investigado se le hizo la siguiente imputación: “Se le reprocha el hecho de haber tomado posesión como Alcalde (e) de Villavicencio –el día 15 de julio de 2006 -, pese que a dicha fecha se encontraba impedido, como quiera que contaba con más de 65 años de edad, esta última edad de retiro forzoso”.

Del material probatorio allegado a la actuación disciplinaria, se tiene por demostrado que a la fecha de posesión, el investigado ALVARADO LOPEZ, contaba con más de 65 años de edad, lo cual se desprende de la fotocopia de la cédula de ciudadanía numero 3.286.835; registro civil de nacimiento y la fotocopia de la tarjeta biográfica existente en el D.A.S., que demuestran que su fecha de nacimiento, corresponde al 17 de enero de 1941, documentos visibles a folios 24, 76, 227 y 228 cuad. 1, respectivamente, hecho que fue corroborado en la versión libre, visible en los folios 133 y siguientes. Ahora bien, en el presente asunto surge el debate, o mejor, se plantea el problema jurídico, si existe o no la edad de retiro forzoso y, por ende, si constituye impedimento para acceder a cargo público, toda vez que, el argumento de defensa del Dr. ALVARADO LOPEZ, presentados tanto en los descargos, como en los alegatos de conclusión, se centran en desconocerla, hecho que, en su criterio, le

8 permitió tomar posesión y ejercer el cargo de Alcalde (e) de Villavicencio. Así, que al dilucidar la Comisión el punto, debe llegar a la conclusión, si la conducta es típica y hay lugar a la imposición de la condigna sanción o, si por el contrario, es irrelevante para el derecho disciplinario, habida consideración a su atipicidad, situación ante la cual sería procedente la absolución. En cuanto al principio de tipicidad en materia disciplinaria, conviene precisar que la Corte Constitucional, sostuvo: “se ha admitido que mediante el principio de tipicidad ‘se desarrolla el principio fundamental ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, es decir, la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva ; en principio se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria”1(subrayas de la Comisión). De la edad de retiro forzoso El artículo 125 de la Carta Política dispone que el retiro de los empleos en los órganos y entidades del Estado se hará "por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley". De manera que, adicional a las dos primeras causales antes señaladas, la Constitución o la ley pueden establecer otras, como aconteció con la edad de retiro forzoso2, pero le compete al legislador definirla, esto es, establecer su límite, alcances y las

excepciones, acorde a las circunstancias del momento histórico al que se aplica. 1 Sentencia C-530 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 2 V. Gr. art. 233, edad de retiro forzoso para los magistrados de la Corte Constitucional, C.S.J, C. Edo y C. S. Jud. 9 Sobre el particular, ha considerado el Tribunal Constitucional: “La Carta Política establece el criterio del factor edad como causal de retiro forzoso ; las necesidades de la vida social exigen que se determine cuál es esa edad, luego es al legislador a quien corresponde hacerlo de acuerdo con su naturaleza ordenadora”3 (subrayas y negritas de la Comisión).De lo anterior se colige que, la Carta Política establece el criterio de la edad, como causal de retiro forzoso o desvinculación de la administración pública y es al legislador a quien le compete definirla, como, en efecto, se hizo en los Decretos 2400 de 1968 artículo 31 y su Reglamentario, 1950 de 1973, artículo 122, siendo ésta la normatividad invocada como infringida, en los cargos imputados al disciplinado

ALVARADO LÓPEZ.

No puede perderse de vista que, la función pública involucra el interés general y, en virtud de ello, la sociedad tiene derecho a que se consagren garantías de eficacia y eficiencia en la administración pública, ya que, por mandato constitucional, constituyen principios que la guían4. Precisó la Corte: “Por ello es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el

desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos”. Así, que al definir el legislador la edad de retiro forzoso, permite la renovación generacional en sus cargos y le permite incorporar personal con otra cosmovisión que le imprimen dinamismo al funcionamiento del Estado, sin que ello nos conduzca a afirmar que hay una presunción de incapacidad, por el hecho de haber alcanzado cierta edad o, desconocer, la experiencia adquirida por el adulto mayor, pues jamás se puede ignorar que estos factores benefician y enriquecen el desempeño de la labor, pues, no sobra recordar que, con el derecho disciplinario el Estado se protege, particularmente, la función pública5. Retomando el argumento de defensa del investigado ALVARADO LOPEZ, éste 3 Sentencia C-351 de 1995 4 Art. 209 C. P. 5 Ley 734 de 2002, artículo 22 10 considera que la Ley 931 de 2003, derogó la edad de retiro forzoso, afirmación que no comparte la Comisión, pues, vale decir, de una parte, que con dicha norma se buscó dictar disposiciones que garanticen el pleno ejercicio del derecho al trabajo, en condiciones de igualdad e impedir discriminaciones en razón de la edad, para contrarrestar lo que estaba aconteciendo en el mundo laboral, y era que una persona mayor de 30 años, no resultaba apta para ser vinculada o contratada, circunstancia que impidió, en algunos eventos, la consecución de trabajo, para quienes rebasaban este límite y, de otra parte, la ley buscó remover esos obstáculos discriminatorios, pero en todo caso sin adentrase en el limite de la

edad de retiro forzoso. En la exposición de motivos que acompañó al proyecto de ley, convertido hoy en la citada Ley 931, se consideró: “[A]hora bien una cosa muy diferente es que a las personas que diariamente recorren las calles en busca de opciones de empleo, se les exija el cumplimiento de algunos requisitos que tengan que ver con su capacidad académica para desempeñar el cargo, o el dominio de algún arte u oficio determinado, o presentar un estado aceptable de salud física y mental”6. Con ello, observa la Comisión que el propósito del legislador, fue autorizar a los empleadores para que hagan la selección de personal, teniendo en cuenta la formación profesional, habilidades, destrezas, experiencia y un factor adicional, su estado de salud física y mental, la que, por obvias razones, se deteriora con el paso de los años; esta situación motivó, que, por vía legal, se definiera la edad de retiro forzoso. Corrobora lo anterior y, adicionalmente, controvierte el argumento de la defensa del Dr. ALAVARADO, el concepto nro. 1764 del 19 de julio de 2006, emitido por la Sala de Consulta de Servicio Civil del Consejo de Estado, oportunidad en la Corporación reiteró sus propias consideraciones aducidas en concepto nro. 1648 del 23 de junio de 2005 [anterior a la fecha de posesión del inculpado). Al responder la consulta presentada por el Director del Departamento Administrativo de de la Función Pública, sobre la derogatoria de la edad de retiro forzoso, por la Ley 931 de 2004, expuso: 6Proyecto de ley 68 de 2003. Senado

11 “Se observa que dicha ley [931 de 2004] no toca la edad de retiro forzoso de los servidores públicos, no es una materia que ella considera, o a la cual alude, pues se relaciona únicamente con los requisitos de rangos de edad para optar a un cargo o desarrollar un trabajo, y por lo tanto, las normas sobre la edad de retiro forzoso mantienen su vigencia. Así lo expresó la Sala, mediante el Concepto No. 1648 del 23 de junio de 2005 relacionado con el alcance de la ley 931 de 2004, en el cual hizo el siguiente estudio sobre la historia de esta ley: “Considera la Sala que es procedente remitirse a los antecedentes legislativos de la ley en comento, con el fin de identificar las razones que llevaron al legislador a incluir el criterio de la “edad”, como sospechoso de discriminación de las personas, que atenta contra la igualdad de acceso al trabajo, contemplada en el artículo 53 de la Constitución Nacional.” El proyecto de ley No. 68 de 2003 presentado ante el Senado de la República, por el cual se dictan normas sobre el derecho al trabajo en condiciones de igualdad en razón de la edad, originalmente se propuso para proteger el derecho al trabajo de las personas mayores de 30 años, que estaban siendo discriminadas en el mercado laboral. (...) En concordancia con lo anterior, en los debates que se surtieron en el seno de esa Corporación, se manifestó: (...) el proyecto lo que trata es de evitar una discriminación en 12 las edades para ingresar a trabajar en algunas empresas, es que se viene dando el caso señor Presidente y honorables Senadores que algunas empresas del sector privado han establecido como requisito o condición que cualquier persona

para ingresar al trabajo requiere tener menos de 30 años de edad; entonces con esto lo que queremos es eliminar esa discriminación en edades para ingresar al trabajo, sobre todo en el sector privado, de que no haya discriminación sino que se acepten a las personas sin distingos de edades. (...) de las estadísticas sobre desempleo se encontró que las mayores tasas de desempleo se encuentran en las personas jóvenes y las personas adultas, y también se detectó que en las empresas hay una tendencia a discriminar a esos sectores, entonces ese es el sentido de este proyecto; hay otro proyecto de ley en curso en la Comisión Séptima que versa sobre el tema de edad de retiro forzoso, ampliando unas excepciones que están en el Decreto 2400 del 68 sobre edad de retiro forzoso a los 65 años, pero ese todavía viene en camino.(...)”. Concretamente sobre la prohibición del artículo 2º de la ley 931 de 2004, el ponente en el primer debate ante el Congreso, señaló: Para el efecto, se prohíbe a las empresas privadas y públicas exigir un rango de edad determinado a aquellos ciudadanos aspirantes a ocupar cualquier tipo de cargo, como aquella decisión que defina la aprobación de la aspiración laboral.”. Consecuencialmente, dispone que los requisitos se refieran a condiciones de méritos o calidades de tipo profesional, personal o salud física o mental, ordenando a los empleadores las modificaciones pertinentes en los respectivos reglamentos de 13 trabajo”. (...) En los antecedentes transcritos se constatan dos decisiones que son fundamentales para la interpretación de la ley: La primera, que la ley se refiere a los reglamentos y

convocatorias, dejando a salvo la posibilidad de que la ley defina, o haya definido, ciertos rangos de edad como requisito de ingreso o ascenso laborales, siempre y cuando medien razones de proporcionalidad, de razonabilidad y de justicia, con miras a armonizar el interés público y el derecho de las personas a ser tratadas en igualdad de condiciones. La segunda, que la ley se refiere al ingreso al trabajo, sin que se ocupe de los ascensos, traslados o retiro de los funcionarios o trabajadores, de manera que estas situaciones no fueron objeto de esta regulación. Considera la Sala que en la interpretación de la ley 931 de 2004 deben tenerse en cuenta los antecedentes legislativos, en los que se explica la voluntad del Congreso, integrándolos al texto legal”. La Sala concluyó en esa ocasión, que “al no regular la ley en cita lo referente a los ascensos en las carreras del Estado, o la edad de retiro, tanto la general de retiro forzoso como las que de manera particular contengan ciertas carreras, estas normas de rango legal, quedaron vigentes y sobre ellas no cabe hacer una mayor precisión doctrinaria”. Y dentro de las respuestas, conceptuó que las causales de desvinculación de una entidad pública determinada, entre ellas la edad de retiro forzoso, no han sido modificadas por la ley 931 de 2004 y que “no es viable que una entidad pública incorpore a un ciudadano mayor de 65 años en un empleo público, salvo las excepciones legales”. 14 Conviene agregar, que no se presenta una derogatoria expresa ni tácita por parte de la ley 931 de 2004 de las normas sobre la edad de retiro forzoso de los servidores

públicos, conforme lo indica el artículo 71 del Código Civil y lo ha precisado la Corte Constitucional en las sentencias C-634 del 21 de noviembre de 1996 y C159 del 24 de febrero de 2004, por cuanto dicha ley no establece la derogatoria de manera explícita y concreta, y no contiene disposiciones que no puedan conciliarse con las normas de retiro forzoso por la edad, esto es, no trae estipulaciones incompatibles o contrarias a estas normas, sencillamente porque no se ocupa de la materia del retiro del servicio público, sino del ingreso al mismo o al privado”.Subrayas y negrillas fuera del texto original. En concreto y a manera de conclusión, respondió la Sala que: “[L]a ley 931 de 2004 no derogó, ni expresa ni tácitamente, las normas referentes a la edad de retiro forzoso de los servidores públicos” (subrayas y negrillas fuera del texto original). Con los argumentos explícitamente expuestos por el Consejo de Estado, que si bien se encuentran contenidos en un concepto proferido por la Sala de Consulta del Servicio Civil, vale decir, que se trata del órgano constitucional y legalmente encargado de absolver las consultas presentadas por el Gobierno Nacional, con relación a la interpretación y alcance de esta clase de normas, no es óbice para que la Comisión acoja estos planteamientos, como fundamento doctrinario para tomar esta decisión, con relación a la no derogatoria de la edad de retiro forzoso, como equivocadamente lo esgrime el investigado ALVARADO LÓPEZ. De la excepción a la edad de retiro forzoso

Resulta importante precisar que la regla general es la edad de retiro forzoso, es decir, que quien cuente con más de 65 años y esté vinculado a la administración 15 pública, ipso jure debe ser desvinculado o, si pretende ingresar, no puede hacerlo7. Sin embargo, el propio legislador, establece, en forma taxativa las excepciones, como en efecto se hizo. Así, el artículo 31 del Decreto 2400/68 dispone que “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no será reintegrado (...). Exceptúense de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2o. del artículo 29 de este Decreto”, adicionado por el Decreto 3074 del mismo año y otras disposiciones de igual jerarquía, v. gr. Decretos 2040 de 20028 y el 4229 de 20049. La Comisión considera oportuno advertir que la norma en referencia se encuentra vigente10 y, además, dentro de las excepciones no está contemplado el empleo de alcalde, en condición de encargado, vale decir que para estos casos, no pueden desconocerse las previsiones de la ley 136 de 1994, que contempla los presupuestos para proveer las vacantes en casos de falta temporal o absoluta. Además de lo anterior, por vía jurisprudencial se creó otra excepción, esto es, los cargos de elección popular, cuya gama se amplió, ostensiblemente, a partir de la vigencia de 1991 y su fundamento se apoya en los principios de soberanía popular y la democracia participativa, previstos en los artículos 1°. y 3°. de la Carta

Política, en razón a que en estos eventos prevalece la voluntad del pueblo soberano, quien elige a su representante –alcalde, gobernador o miembro de Corporación Pública-, manifestado en las urnas, el día de los comicios. Sobre el particular y al ejercer control constitucional, respecto el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, el Alto Tribunal Constitucional sostuvo: Quedarían exceptuados aquellos [cargos] de elección popular, para los cuales se establezca un período fijo, como es el caso del presidente y del vicepresidente de la República, de los miembros de cuerpos colegiados, de los gobernadores o de los alcaldes. 7 Cfr. Entre otras, T-254 de 2002 8 Para ocupar cargo de Director General Unidad Administrativa 9 Cargo de subdirector de Departame