PGN - ERROR INVENCIBLE - En el caso sub judice no se configura

FALTA DISCIPLINARIA-Suscripción y ejecución de contrato con sobrecostos ocasionándose detrimento patrimonial CELEBRACIÓN DE CONTRATOS-Con sobrecostos genera desconocimiento de principios que rigen actividad contractual/CELEBRACIÓN DE CONTRATOS-Con sobrecostos da lugar a responsabilidad disciplinaria Se le endilgó a la disciplinada responsabilidad disciplinaria por participar en la suscripción y ejecución del contrato 499 de 2010, celebrado con la Unión temporal Víveres Vichada 20102011, en condiciones de sobrecosto, lo cual ocasionó un detrimento patrimonial al departamento del Vichada y el desconocimiento de los principios de responsabilidad que rigen la actividad contractual, así como los de economía y eficiencia Constitucionales que aplican a la función administrativa. En efecto, sostiene la Delegada que la disciplinada como ordenadora del gasto, debía velar por que la adquisición de elementos de aseo víveres y combustibles, tuvieran un soporte suficiente que garantizara los principios aludidos y aseguraran la correcta y buena administración e inversión de los recursos públicos; deber que no fue observado, toda vez que con la suscripción del contrato y su consecuente ejecución, se pagaron dineros de más, por productos que se hubieran podido adquirir a un menor precio; conducta que se configura desde la firma el contrato y subsiste de forma continua durante toda la ejecución del contrato. El hecho de haber suscrito la disciplinada, -como encargada de las funciones del jefe de la administraciónun contrato de suministro con evidentes condiciones de sobrecosto, implicó no solo detrimento patrimonial, sino el desconocimiento de los principios de la función

administrativa 209 C.P. y de responsabilidad del artículo 26-4-5 de la Ley 80 de 1993, configurándose la falta disciplinaria imputada. CONTRATACIÓN ESTATAL-Aplicación en su trámite del principio de selección objetiva según sentencia del Consejo de Estado ACTIVIDAD CONTRACTUAL-La disciplinada tenía el deber de verificar que condiciones pactadas en contrato se ajustaran a realidad del mercado/BUENA FENo basta sólo invocarla Resulta igualmente necesario advertir, que si bien la buena fe se presume de todas las actuaciones administrativas, ello no obsta para que en materia contractual se observen y verifiquen los principios que orientan dicha actividad, así como las actuaciones de los servidores públicos que en ella intervienen. Para el caso, es claro que la disciplinada tenía el deber -como ordenadora del gasto-, de verificar que las condiciones pactadas en el contrato, se ajustaran a la realidad del mercado y que las mismas fueran las más benéficas para la entidad. Por lo tanto, no resulta admisible para el despacho, que quien tiene bajo su responsabilidad la actividad contractual, se exonere de la misma, alegando la confianza y buena fe. Está demostrado que la disciplinada contrató el suministro de víveres e implementos con un evidente sobrecosto, ocasionando un detrimento al departamento, tal y como quedó Grupo de Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co 1 Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co evidenciado y demostrado en el informe técnico rendido por funcionarios de la DNIE. Anota

el despacho que mientras la contratación en condiciones de sobreprecio esta objetivamente demostrada, respecto de la buena fe y confianza depositada en los demás como factor determinante de la realización de la falta no cuenta con prueba alguna. CAUSAL DE EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD-Debe tener la connotación de error invencible/ERROR INVENCIBLE-No se configura ...En efecto, el error invencible supone que la persona ha empleado todos los medios necesarios para tener el conocimiento del hecho del cual se predica el error; es decir, que a pesar de informarse y verificar la información, no se logre tener el conocimiento cierto del hecho. En este caso, se trata de un error no superable que conduce a la causal de exclusión de responsabilidad. En el caso contrario; esto es, cuando el error es vencible o superable, no es posible aducirlo como un eximente de responsabilidad. De igual forma, no basta con la simple afirmación de que se está frente a un eximente de responsabilidad para que éste se entienda configurado, toda vez que resulta necesario entrar a analizar las circunstancias que rodean el hecho del cual se predica el error, y las condiciones de la persona en la que se pretende aducir a su favor. En este caso, si bien es cierto que la disciplinada actuó como gobernadora encargada, y que por lo tanto no tuvo oportunidad de conocer las etapas precontractuales, -como lo afirma la defensa-, ello no es suficiente por sí solo, para que se considere configurada la casual de exclusión de responsabilidad, ello, debido a que la actividad contractual cuenta con un procedimiento reglado que deposita su responsabilidad en cabeza del jefe o representante legal de la entidad, el cual, como lo señala la misma normatividad, no puede trasladarla a ningún

órgano o comité asesor; mandato que tiene su razón de ser en las reglas que el legislador consideró necesarias para salvaguardar la ética y la moral pública, evitando que la responsabilidad en el manejo e inversión de los recursos públicos, se diluyera en distintos órganos, dejando sin piso las consecuencias de un actuar doloso o culposo. Ahora bien, la aplicación del criterio legal de responsabilidad en el ordenador del gasto, no descarta en forma automática la ocurrencia de un error insalvable, pero lo cierto es que en el presente asunto no obra elemento de juicio alguno que permita afirmar la existencia de error y, menos aún, insalvable. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-Desconocimiento por parte de la disciplinada La delegada advierte que el comportamiento reprochado, constituye una típica violación a los principios de la contratación, específicamente del principio de responsabilidad contenido en el numeral 4-5 del art. 26 Ley 80 de 1993, que se configura en falta disciplinaria, al igual que los de la función administrativa, pues los sobre costos, ocasionan un detrimento al patrimonio del departamento. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-Pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia Grupo de Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Procedió variación de la forma de culpabilidad de culpa gravísima a culpa grave/DISCIPLINADO-Obró con ligereza por

no verificar el precio real de los suministros/CAUSAL DE EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD-No está demostrada en el presente asunto Como en el momento de emitir el fallo debe hacerse el análisis de culpabilidad, esta delegada considera necesario entrar a variar la culpabilidad inicialmente considerada en el pliego de cargos de CULPA GRAVÍSIMA a CULPA GRAVE, con lo cual la falta será considerada como GRAVE. Ello, teniendo en cuenta que en el proceso no obra prueba que acredite que la disciplinada actuó de mala fe, como efectivamente lo señaló el apoderado y que su actuación estuvo determinada por la firma del contrato; no obstante, el reproche subsiste, en la medida en que como ordenadora del gasto y responsable de la actividad contractual, estaba obligada a verificar las condiciones en las cuales se comprometían los recursos públicos, y que fue a partir de su actuación que se configuró el detrimento que se reprocha. Para el despacho es importante considerar el nivel de aporte que tuvo en la falta la conducta desplegada por la investigada. Su participación se limitó a suscribir el contrato, pero ciertamente obró con ligereza por no verificar el precio real de los suministros. Por último, no encuentra el despacho que se configure causal de exclusión de responsabilidad de las previstas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, como quiera que la disciplinada es una persona con formación profesional, que asumió como encargada, la dirección de la actividad contractual, hecho que le imponía un deber de cuidado que cualquier persona en similares condiciones, hubiera advertido. Asimismo es de recordar que aún con posterioridad a la firma del contrato, nada impedía efectuar una revisión de precios y

más aún cuando los suministros se llevaron a cabo en distintas etapas de la ejecución del contrato. CONDUCTA-Se demostró que es típica, antijurídica y culpable El análisis precedente, contrario a lo que considera la defensa, demuestra que la conducta imputada como irregular es típica, por cuanto se encuadra dentro de las normas indicadas como infringidas en el pliego de cargos; es antijurídica, por contrariar sin justificación el ordenamiento jurídico al trasgredir las disposiciones referidas y culpable, por inobservancia al cuidado necesario que le imponía la buena marcha de la administración y el respeto a las leyes. SANCIÓN DISCIPLINARIA-Aplicación de criterios para su dosificación según regulación legal DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Suspensión por el término de dos meses Grupo de Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co

Dependencia PROCURADURIA DELEGADA PARA LA MORALIDAD

PÚBLICA

Radicación IUC 2011-104-376837 Disciplinados FANNY MARÍA GONZÁLEZ MIRELES Cargos Gobernador (e). Entidad Gobernación del Vichada Quejoso Informe servidor Fecha hechos Año 2011 Asunto Fallo primera instancia. Bogotá, D. C. 31 Agosto 2015

I. OBJETO Procede el despacho a emitir fallo que en derecho corresponda, de conformidad con lo previsto en los artículos 169 y 170 de la Ley 734 de 2002, dentro de la

investigación adelantada en contra de FANNY MARÍA GONZÁLEZ MIRELES, en su calidad de gobernadora encargada del departamento del Vichada, para la época de los hechos.

II. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. HECHOS Dio origen a la presente investigación, la remisión de la acción de tutela adelantada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Cumaribo Vichada, -accionada la Gobernación del Vichada-, por hechos relacionados con la solicitud de amparo impetrada por los menores LUISA FERNANDA CRUZ, SARA ALEJANDRA CALDERÓN, ANDREA Y ESTEBAN CALDERÓN, MAOLI VERANO, JORGE VERANO CRUZ, JAIR CHIPAJE y otros alumnos de los colegios PIRAMIRI, SUNAPE y SANTA TERESITA, por cuanto la gobernación del departamento, al parecer, no suscribió el respectivo contrato estudiantil que permitiera asegurar la prestación del servicio público de educación, quedando los menores desamparados, sin techo, comida y educación, obligándolos a desertar y devolverse a sus comunidades indígenas. 2.2. ACTUACIÓN PROCESAL Grupo de Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co 4

Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co Mediante auto del 15 de abril de 2011, la Procuraduría Regional del Vichada ordenó la apertura de indagación preliminar y la práctica de pruebas.

Mediante auto del 29 de mayo de 20121, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra los señores JUAN CARLOS ÁVILA JUANIAS y ALFREDO ANTONIO MORA ACOSTA, en sus calidades de gobernador y secretario de despachoSecretaría de Educación, respectivamente, de conformidad con lo ordenado en los artículos 152 y 153 de la Ley 734 de 2002, por hechos relacionados con la suscripción de contratos estudiantiles y suministro de víveres al inicio del año 2011 que permitieran asegurar la prestación del servicio público de educación a la comunidad de resguardos indígenas del municipio de Cumaribo. Mediante auto de 21 de marzo de 20132, este despacho, ordenó prorrogar por tres meses la investigación disciplinaria y vincular a ella a la señora FANNY MARÍA GONZÁLEZ MIRELES, en calidad de gobernadora encargada del Vichada, por hechos relacionados con presuntas irregularidades en la suscripción y ejecución del contrato No. 499 de 2010, en condiciones de sobrecosto en la entrega de los suministros; hechos sobre los cuales también se investigarían las conductas de los

señores JUAN CARLOS ÁVILA JUANIAS y ALFREDO ANTONIO MORA ACOSTA.

Para tal efecto, se solicitó, entre otras pruebas, el apoyo de la DNIE de la Procuraduría, a fin de que rindiera un informe técnico sobre los posibles sobrecostos existentes del contrato 499 de 2010. Mediante auto de 7 de mayo de 20143 se ordenó el cierre de la investigación

disciplinaria y por auto de 15 de septiembre de 2014 se dejó sin efecto tal decisión4, al advertirse la indebida notificación del auto de apertura de investigación respecto de la disciplinada FANNY MARÍA GONZÁLEZ MIRELES, ordenándose su notificación, así como el traslado del informe técnico rendido por la DNIE, de 10 de diciembre de 2013. Mediante auto de 3 de marzo de 20155, se ordenó el cierre de la investigación, el cual no fue objeto de recurso. Mediante auto de 22 de abril de 20156, el despacho formuló pliego de cargos en contra de la señora FANNY MARÍA GONZÁLEZ MIRELES, en su condición de gobernadora encargada del departamento del Vaupés, por presuntos sobrecostos del contrato 499 de 2010, y decreto el archivo de la investigación a favor de los señores JUAN CARLOS AVILA JUANIAS Y ALFREDO ANTONIO MORA ACOSTA, en sus condiciones de gobernador y secretario de despacho –secretaria de educación. 1 Folio 206-207 Cd. No. 2. 2 Folio 230 – 232 Cd. No. 2 3 Folio 313 Cd. No. 2 4 Folio Folio 323 Cd. No. 2 5 Folio 336 Cd. No. 2. 6 Folios 344 a 368 Cd No. 2. Grupo de Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co Mediante auto de 10 de junio de 2015,7 se ordenó correr traslado por 10 días para

alegar de conclusión, considerando que no era del caso la práctica de pruebas como quiera que las allegadas en la etapa investigativa resultaban suficientes, y el apoderado de la disciplinada no solicitó ninguna.

III. SINOPSIS DEL CARGO 3.1. FANNY MARÍA GONZÁLEZ MIRELES (Gobernadora del Vichada -e-).

3.1.1. CARGO UNICO Se le endilgó a la disciplinada: “La disciplinada puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por participar en la suscripción y ejecución del contrato 499 de 2010, celebrado en condiciones de sobrecosto con la Unión temporal Víveres Vichada 2010-2011, con lo que se irrogó detrimento patrimonial al departamento del Vichada y se desconocieron los principios de responsabilidad que rige la actividad contractual, así como de economía y eficiencia que desde la Constitución Nacional aplican a la función administrativa”. 3.1.2. Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas se le mencionan los artículos 26 4-5 de la Ley 80 de 1993. Artículo 123 y 209 de la Constitución Política, y los artículos 48-31 de la Ley 734 de 2002. Como concepto de violación se consideró que la disciplinada FANNY MARÍA GONZÁLEZ MIRELES suscribió en calidad de gobernadora encargada, el contrato de suministro No. 499 del 7 de octubre de 20108, con la Unión Temporal Víveres Vichada 2010-2011, cuyo objeto es: “SUMINISTRO DE VÍVERES, ELEMENTOS DE

ASEO Y COMBUSTIBLE A LOS INTERNADOS ADMINISTRADOS POR EL

DEPARTAMENTO DE VICHADA, ÚLTIMA ENTREGA 2010 Y ENTREGAS 2011”, con un evidente sobreprecio. Advirtió el despacho que el análisis de comparación entre el valor comercial de los bienes y el fijado en el contrato arrojaba una presunta responsabilidad de la disciplinada al evidenciarse la existencia de un sobreprecio de los bienes objeto de 7 Folios 389 a 390 Cd No. 2. 8 Folios 111 a 122 d. No. 1. Grupo de Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co compra; comparación, que se llevó a cabo tanto en su género como en las condiciones de calidad y cantidad. En efecto, para probar el sobrecosto la delegada solicitó la elaboración de un informe técnico, el cual fue rendido por funcionarios de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de esta entidad9, con el cual se estableció el mayor valor en los precios de víveres, elementos de aseo y combustibles contratados mediante acuerdo de voluntades No. 499 de 2010, en relación con los precios cotizados mediante estudio comparativo de mercado en el departamento del Vichada, por valor de $2.133.793.421; incremento porcentual que equivalía al 55,19%. Según el informe de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, la metodología del estudio se fundamentó en la extracción, verificación y confrontación de las cifras de conceptualización del área económica allegadas al expediente, las relacionadas con el contrato de suministro No. 499 de 2010, y la información

recaudada mediante estudio comparativo de mercado obtenido del departamento del Vichada, todas ellas, con la finalidad de descartar o confirmar las condiciones de sobrecosto. Se confrontó la cotización obtenida con los precios del contrato, ajustándolos posteriormente con los respectivos tributos municipales y departamentales e índices de precios al consumidor, IPC, para ser finalmente confrontados con los mismos precios del contrato. El informe, para calcular los precios que regían en la fecha de adquisición de los elementos objeto de comparación, los deflactó a la fecha en la que se suscribió el acuerdo de voluntades, calculando así el índice de variación. La información histórica de las fechas de adquisición de los productos, se observa en cuadro resumen del contrato presentado en el informe técnico (fl. 288 Cd. 2), en donde se resta del valor total la cifra deflactada. Contrato 499 de 2010

TOTAL COTIZACION CONTRATO SUMINISTRO (SIN AJUSTAR) $3.735.270.157

TRIBUTOS MUNICIPALES Y DEPARTAMENTALES (13%) $ 485.585.120

TOTAL $ 4.220.855.277

FACTOR IPC PARA TRASLADAR PRECIOS DE 31/10/13 A 01/11/2010=

1.091.788.076

CIFRA TOTAL DEFLACTADA A PRECIOS DE 01/11/2010 $3.866.002.358

VALOR CONTRATO No. 499 DE 07/11/2010 $ 5.999.795.779

DIFERENCIA TOTAL $ 2.133.793.421

Para la Delegada era claro que al comparar el precio de los elementos adquiridos por la entidad con los precios establecidos por la DNIE para la época correspondiente, se

advierte que los últimos eran ostensiblemente inferiores, tal y como se apreciaba en el cuadro comparativo del informe. 9 Folios 252 a 290 Cd. No. 2. Grupo de Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co Igualmente se resaltó que si bien en la celebración de un contrato estatal se incurre en costos adicionales a los costos ordinarios que tiene un comprador particular, no era menos cierto que los costos sufragados en el asunto en examen, resultaron muy superiores a los cotizados, aun sumados los costos adicionales de los tributos. Para el despacho, la disciplinada adquirió a través del contrato 499 de 2010, elementos con evidente sobrecosto, vulnerando lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política, el cual establece que: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización de funciones“ Para el efecto, trae el despacho a colación lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de 10 de marzo de 2005, Sección Tercera, en el expediente AP-03-01195, en el que se advirtió que el fenómeno de los sobrecostos en la contratación estatal podía constituir un atentado contra los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público, sino también a los de eficiencia y economía

que rige la función administrativa. Considera el despacho que en el asunto en examen, la administración no cotejó los ofrecimientos recibidos con los precios del mercado, para así poder establecer su verdadero valor; consulta con la cual se hubiera garantizado que la entidad no incurriera en sobrecostos. Es así que para el despacho la disciplinada, al suscribir el contrato 499 de 2010 y al haberse pagado precios considerablemente superiores a los del mercado, quebrantó el artículo 26 numeral 4 y 5 de la Ley 80 de 1993, toda vez que no se actuó sobre las regla que orienta la administración de los bienes ajenos, al pagar un mayor valor por bienes que se hubieran podido adquirir por un menor precio. Finalmente, en cuanto a la temporalidad de la conducta, se precisó que el detrimento patrimonial del Estado, no se agota con la simple suscripción del contrato, sino que es a partir de éste momento que se producen sus efectos, manteniéndose durante toda la ejecución hasta su liquidación e incluso en la fase postcontractual; y que la conducta reprochada, implicó que se pagaran dineros de más al contratista, causando el posible detrimento patrimonial, el cual se ha mantenido durante todo el contrato. Por ello, no puede ser considerada como de ejecución instantánea, sino que por el contrario, ella permanecía en el tiempo. En la doctrina nacional, esta clase de comportamientos se conoce como conductas “de estado” y refieren conductas instantáneas pero de efectos permanentes. 3.1.3. Calificación provisional de la falta y grado de culpabilidad La falta se calificó provisionalmente como GRAVISIMA. La conducta se encuentra

taxativamente señalada en el Código Disciplinario en su artículo 4831. En cuanto al grado de culpabilidad, se consideró que la disciplinada actuó a título de CULPA GRAVISIMA, como quiera que era la responsable de la actividad contractual y como Grupo de Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co ordenadora del gasto, tenía el deber de proteger de los recursos de la entidad, por lo que debió consultar los precios de los bienes a adquirir, evitando que se contratara por un valor superior a los existentes en el mercado al momento de la contratación, tal y como quedó establecido en el informe presentado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales; actuación que conllevó una desatención elemental de los principios de la función administrativa y de la Ley contractual.

IV. DESCARGOS 4.1. El 19 de mayo de 2015-10, el defensor de oficio nombrado a la disciplinada FANNY MARÍA GONZÁLEZ MIRELES, presentó escrito de descargos solicitando el archivo de las diligencias, al considerar configurada la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria prevista en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, toda vez que su defendida actuó con la convicción errada de que su actuación no constituía falta disciplinaria.

Sostuvo que para que operara la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 28 del CDU era obligatorio además de la existencia del error,

que éste fuera invencible, y que para el caso de su defendida, actuó considerando que el contrato cumplía con los requisitos constitucionales y legales y que su desempeño como gobernadora encargada, no le permitió apreciar las actuaciones realizadas en la etapa precontractual. Que actuó de buena fe, observando que el contrato iba a beneficiar a la comunidad y que los precios del mismo se encontraban ajustados a la realidad del mercado, confiando en las actuaciones realizadas en las etapas anteriores.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. En escrito de alegatos de conclusión11, el defensor de oficio reiteró las consideraciones expuestas en los descargos, señalando que era importante tener en cuenta que se podía eximir de responsabilidad cuando el ilícito disciplinario, según lo ha manifestado el Consejo de Estado, se comete de buena fe por ignorancia invencible. Por lo tanto, solicita se exonere de responsabilidad a su defendida y se ordene el archivo definitivo de la investigación. De manera subsidiaria, solicita se considere los criterios de favorabilidad teniendo en cuenta los argumentos mencionados y como consecuencia se disminuya la calificación de la conducta a la menor aplicable al caso.

10 Folio 382 a 385 Cd. No. 2 11 Folios 396 a 400 Cd No. 2. Grupo de Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co

VI. PRUEBAS RECAUDADAS 6.1. Durante la indagación e investigación, se recopilaron pruebas tanto de oficio

como de las solicitadas por uno de los disciplinados, las cuales fueron objeto de análisis, de conformidad con los criterios de la sana crítica.

VII. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 7.1. ASPECTO OBJETIVO DE LA CONDUCTA. 7.1.1. Análisis Jurídico Probatorio y Respuesta a los descargos y alegatos de la señora FANNY MARÍA GONZÁLEZ MIRELES Se le endilgó a la disciplinada responsabilidad disciplinaria por participar en la suscripción y ejecución del contrato 499 de 2010, celebrado con la Unión temporal Víveres Vichada 2010-2011, en condiciones de sobrecosto, lo cual ocasionó un detrimento patrimonial al departamento del Vichada y el desconocimiento de los principios de responsabilidad que rigen la actividad contractual, así como los de economía y eficiencia Constitucionales que aplican a la función administrativa.

El efecto, sostiene la Delegada que la disciplinada como ordenadora del gasto, debía velar por que la adquisición de elementos de aseo víveres y combustibles, tuvieran un soporte suficiente que garantizara los principios aludidos y aseguraran la correcta y buena administración e inversión de los recursos públicos; deber que no fue observado, toda vez que con la suscripción del contrato y su consecuente ejecución, se pagaron dineros de más, por productos que se hubieran podido adquirir a un menor precio; conducta que se configura desde la firma el contrato y subsiste de forma continua durante toda la ejecución del contrato. El hecho de haber suscrito la disciplinada, -como encargada de las funciones del jefe de la administraciónun contrato de suministro con evidentes condiciones de

sobrecosto, implicó no solo detrimento patrimonial, sino el desconocimiento de los principios de la función administrativa 209 C.P. y de responsabilidad del artículo 264-5 de la Ley 80 de 1993, configurándose la falta disciplinaria imputada. Citó el despacho en el respectivo pliego de cargos, y vuelve a retomarlo en esta oportunidad, el pronunciamiento del Consejo de Estado, en providencia del 10 de marzo de 2005, Sección Tercera, dentro del Expediente AP-03-01195 en el que se afirmó: Grupo de Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co “Uno de los principios que rigen la contratación estatal -además de los generales de la función; administrativa: economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, art. 3 del C.C.Aes el de la selección objetiva, que implica escoger al proponente que ofrezca las condiciones más convenientes para la Administración, o sea, la oferta más favorable a la entidad y a los fines que ella busca (art 29, Ley 80/93); se pretende entonces, que la selección se haga a "...la propuesta más económica, aunque ello no sea sinónimo de la propuesta más barata, sino de la que refleja la mejor relación entre calidad y precio. La administración debe entonces hacer 'las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados

para ello' (art.29). (…) “Los precios reales del mercado son "lo que, de acuerdo con las reglas del mercado, pueda ser el costo de 'los bienes, servicios, suministros, etc. Es decir, del objeto u objetos a contratar en un lugar determinado, en un momento determinado, bajo determinadas circunstancias y conforme a las variables que el objeto del contrato implique, tales como cantidad, calidad, especialidad, etc. Lo anterior con el propósito ineludible de que la administración no pague más, ni pague menos, de lo que verdaderamente cuestan en el tráfico jurídico ordinario dichos bienes o servicios". Quiere decir lo anterior, que el libre juego de la oferta y la demanda en el tráfico mercantil, es el que determina en un momento dado los precios de los bienes y servicios, y en la medida en que la Administración Pública participa como un operador más en ese mercado, al demandar esos bienes y servicios, debe también atenerse a los precios del mismo, cumpliendo además con el ya referido deber de estudiarlos previamente a la contratación, con el fin de evitar "...pagar más respecto de la realidad del mercado, lo cual configuraría a todas luces no sólo una situación de peculado, sino una afrenta al patrimonio público", Para el despacho quedó claro que la comparación de precios para establecer el presunto sobrecosto, presentado en el informe rendido por funcionarios de la DNIE, se llevó a cabo no solo con elementos de la misma naturaleza, -con lo cual se fundamentó la existencia del sobre costos-, sino que, además, se tuvo en cuenta frente al cotejo, especificaciones idénticas; es decir, de las mismas marcas y

referencias. Ahora bien, toda vez que el informe técnico que estableció la existencia del sobrecosto en la contratación no fue objetado, y teniendo en cuenta que frente al mismo el defensor de la disciplinada no realizó ninguna consideración en sus escritos de descargos y alegatos de conclusión, se reconocerá a la prueba técnica el debido valor probatorio. El despacho, atendiendo los argumentos expuestos por la defensa, los cuales se centraron en la responsabilidad subjetiva de la disciplinada, alegando la Grupo de Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co configuración de una causal de exclusión de responsabilidad, procederá a su análisis en el acápite subsiguiente. 7.2. De la Responsabilidad Subjet