PGN - ERROR INVENCIBLE - Quedó desvirtuado en el sub examine

FALTA DISCIPLINARIA-Por elegir y posesionar como Personero Municipal a quien se encontraba inhabilitado para ejercer cargo ALCANCE DEL RECURSO DE APELACION-Otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados FALLO SANCIONATORIO-Debe proferirse cuando exista certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado PRUEBAS OBRANTES-Permitieron verificar la tipicidad y la antijuridicidad del comportamiento de los disciplinados En síntesis, del acervo probatorio recaudado e incorporado en forma regular al informativo se tiene que los disciplinados recorrieron a plenitud los presupuestos contemplados en la norma antes referida al elegir a una persona inhabilitada como Personero de la municipalidad a la que pertenecían, lo que por ende permite verificar la tipicidad del comportamiento de cada uno de los vinculados, así como la ilicitud sustancial del mismo, pues dicho sea de paso, en el caso específico, la elección de una persona en quien concurre una causal de inhabilidad, casi inmediatamente se entiende configurada la antijuridicidad del comportamiento, como quiera que el mismo legislador estableció la descripción normativa y en consecuencia, determinó que son contrarias a derecho por lo que, una vez contemplado el acto que permite a la persona acceder al cargo público, pese a la restricción, es evidente que se menoscaban los principios que informan la función pública. ERROR INVENCIBLE-Quedó desvirtuado en el sub examine …se verificó la imputación que se hizo a los señores….en calidad de Concejales del municipio de Lloró de cara a las exposiciones defensivas que indicaban que su conducta se desarrolló

bajo la convicción errada e invencible de no estar incurriendo en falta disciplinaria, pues al momento de elegir al Personero, contaban con conceptos jurídicos que no lo ubicaban en ninguna inhabilidad, los cuales, después de ser discutidos, se acogieron al momento de la votación, sin embargo, para la Regional era evidente que no se presentó un error invencible. CULPABILIDAD-El aspecto subjetivo encuadra con el reproche lo que permite que en este aspecto se acoja lo decidido en primera instancia/CULPA GRAVE-Por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones …frente a la culpabilidad, adujo la defensa que no estaba probada aquella actuación descuidada que dijo el a-quo y por la cual, resultaron sancionados en primer grado luego de la variación que se hizo del dolo a culpa grave, pues insiste en exponer que al momento de la elección desconocían sus prohijados la inhabilidad en la que estaba incurso el señor….. y decidieron elegirlo como Personero, seguros de no estar incurriendo en falta disciplinaria, no obstante, en oposición a lo dicho, este Despacho considera que el aspecto subjetivo encuadra debidamente al reproche y por lo tanto, se acoge lo dicho en decisión de primera instancia. Pues bien, impera precisar que la culpa será grave procede cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, es decir, que es un tipo de imprudencia, cuyo nivel de cuidado también se Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa

Carrera 5 N ° 15 – 80 Piso 8 Telf. 5 878750 www.procuraduria.gov.co Página 1 de 17 encuentra estandarizado, teniendo como modelo a un hombre prudente y se presenta cuando se ha prescindido, de manera no elemental, de la moderación y el buen juicio que normalmente suelen conducir al bien y evitar el mal. Pero, como se trata de diligencia en el cumplimiento de funciones públicas o en el ejercicio profesional, la persona del común tiene que ser entendido como aquella sujeta a la especial relación de sujeción de que se trate, no especificada ni por funciones ni por jerarquías, en términos generales, el hombre medio de la administración pública – servidor o particular –, pues tal modalidad de culpa “existe cuando el agente ha omitido la diligencia media acostumbrada en una esfera especial de actividad”. DOSIFICACION DE LA SANCION-Criterios de graduación Ahora bien, al momento de acudir a los criterios para la graduación, encuentra este Despacho que acertó al aplicar los literales g) y j) del artículo 47 ibídem, pues no hay duda que la elección que se hace de una persona que legalmente tiene una restricción para ejercer determinado cargo, trasciende como un mal ejemplo en la sociedad y además, eran servidores públicos que ejercían cargos del nivel directivo y de la más alta importancia en la municipalidad, por lo que se espera de aquellos el despliegue de actuaciones acordes con la normatividad. FALLO-Se debe confirmar respecto del primer cargo y modificar el segundo frente al término de la sanción Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa Carrera 5 N ° 15 – 80 Piso 8 Telf. 5 878750 www.procuraduria.gov.co

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Dependencia PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA

VIGILANCIA ADMINISTRATIVA

Expediente No IUS-2012-51448

Investigado CICERÓN RODRÍGUEZ PALACIOS, ARISTACIO RENTERÍA

RENTERÍA, OTONIEL CUESTA PALACIOS, MARINO

GUERRERO ROA, JOSÉ DANECY PALOMEQUE LEMUS y BERNARDO RAMÍREZ BEJARANO Cargo y Entidad Concejales del Municipio de Lloró (Chocó) Quejoso Yudiza Arriaga Guevara Fecha hechos 7 de enero de 2012 Fecha queja 18 de enero de 2012 Decisión Apelación fallo sancionatorio Bogotá D. C., 17 de abril de 2017 Asunto Se decide el recurso de apelación interpuesto por los sujetos procesales luego de la lectura del fallo de primera instancia que en audiencia pública del 9 de noviembre de 2016 (folios 359 y siguientes) profirió el Procurador Regional del Chocó, mediante el cual, se sancionó a los señores CICERÓN RODRÍGUEZ PALACIOS, ARISTACIO RENTERÍA RENTERÍA, OTONIEL CUESTA PALACIOS, MARINO GUERRERO ROA, JOSÉ DANECY PALOMEQUE LEMUS, BERNARDO RAMÍREZ BEJARANO, Concejales del Municipio de Lloró, con SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo público por el término de OCHO (8) MESES. Competencia Esta Delegada es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el referido fallo que en primera instancia profirió la Procuraduría Regional del Chocó, de

acuerdo con lo previsto en el artículo 25 numeral 4 del Decreto 262 de 2000, por lo que procede a ello, al no observarse causal que anule lo actuado y toda vez que la acción disciplinaria se encuentra vigente. Antecedentes Resumen de los hechos Mediante escrito de queja radicado el día 16 de enero de 2012, la señora YUDIZA ARRIAGA GUEVARA solicitó iniciar investigación disciplinaria en contra de los señores CICERÓN RODRÍGUEZ PALACIOS, ARISTACIO RENTERÍA RENTERÍA, OTONIEL CUESTA PALACIOS, MARINO GUERRERO ROA, JOSÉ DANECY PALOMEQUE LEMUS y BERNARDO RAMÍREZ BEJARANO, Concejales del Municipio de Lloró por presuntamente haber elegido y posesionado el 7 de enero de 2012 como Personero Municipal al señor Julio César Cuesta Palomeque, quien se encontraba inhabilitado para ejercer ese cargo. Lo anterior, en consideración a que el señor Cuesta Palomeque se desempeñó como Concejal del Municipio de Lloró hasta el 31 de diciembre de 2011, circunstancia que lo ubicaba en las inhabilidades consagradas en los literales a y b del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, sin embargo y a pesar de haber puesto de presente esta Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa Carrera 5 N ° 15 – 80 Piso 8 Telf. 5 878750 www.procuraduria.gov.co Página 3 de 17 situación a los disciplinados, de manera consciente procedieron a elegirlo y a posesionarlo.

Actuaciones Con base en la anterior información, la Procuraduría Regional del Chocó mediante proveído del 17 de febrero de 2012 ordenó abrir indagación preliminar en contra de, entre otros, los señores CICERÓN RODRÍGUEZ PALACIOS, ARISTACIO RENTERÍA RENTERÍA, OTONIEL CUESTA PALACIOS, MARINO GUERRERO ROA, JOSÉ DANECY PALOMEQUE LEMUS y BERNARDO RAMÍREZ BEJARANO, en calidad de Concejales del Municipio de Lloró (folios 14 – 18). Esta decisión, se notificó personalmente así: - A los señores Cicerón Rodríguez Palacios, Otoniel Cuesta Palacios y José Danecy Palomeque Lemus el día 24 de febrero de 2012 (fl. 25, 27 y 29). - A los implicados Mario Guerrero Roa y Aristacio Rentería Rentería en fecha 23 de febrero de 2012 (fl. 26, y 28). - Al señor Bernardo Ramírez Bejarano el 27 de febrero de 2012 (fl.30). Evaluados los elementos probatorios, la Regional en auto del 20 de septiembre de 2016 ordenó adelantar el procedimiento verbal y citó a audiencia pública a los Concejales del Municipio de Lloró RODRÍGUEZ PALACIOS, RENTERÍA RENTERÍA, CUESTA PALACIOS, GUERRERO ROA, PALOMEQUE LEMUS y RAMÍREZ BEJARANO, tras encontrarlos presuntamente responsables de la siguiente conducta, que fue individualizada a cada uno de los disciplinados así:

1. CICERON PODRÍGUEZ PALACIOS: “Usted, señor CICERON RODRIGUEZ PALACIOS, identificado con cédula de

Ciudadanía No. 4.802.586 de Lloró, en su condición de Concejal del Municipio de Lloró, para la época de los hechos, al parecer infringió su deber funcional, al elegir el (sic) enero 7 de 2012 al doctor JULIO CÉSAR CUESTA PALOMEQUE como Personero Municipal de Lloró – Chocó para el período Constitucional 2012-2015, a sabiendas de que se encontraba incurso en causal de inhabilidad para acceder a dicho cargo, incurriendo posiblemente en la falta disciplinaria tipificada en el inciso segundo numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.”

2. ARISTACIO RENTERIA RENTERÍA “Usted señor ARISTACIO RENTERIA RENTERÍA, identificado con cédula de Ciudadanía No. 82.140.246 de Lloró, en su condición de Concejal del Municipio de Lloró, para la época de los hechos, al parecer infringió su deber funcional, al elegir el (sic) enero 7 de 2012 al doctor JULIO CÉSAR CUESTA PALOMEQUE como Personero Municipal de Lloró – Chocó para el período Constitucional 2012-2015, a sabiendas de que se encontraba incurso en causal de inhabilidad para acceder a dicho cargo, incurriendo posiblemente en la falta disciplinaria tipificada en el inciso segundo numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.”

3. OTONIEL CUESTA PALACIOS

Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa Carrera 5 N ° 15 – 80 Piso 8 Telf. 5 878750 www.procuraduria.gov.co

Página 4 de 17 “Usted señor OTONIEL CUESTA PALACIOS, identificado con la cédula de Ciudadanía No. 11.830.574 de Lloró, en su condición de Concejal del Municipio de Lloró, para la época de los hechos, al parecer infringió su deber funcional, al elegir el (sic) enero 7 de 2012 al doctor JULIO CÉSAR CUESTA PALOMEQUE como Personero Municipal de Lloró – Chocó para el período Constitucional 2012-2015, a sabiendas de que se encontraba incurso en causal de inhabilidad para acceder a dicho cargo, incurriendo posiblemente en la falta disciplinaria tipificada en el inciso segundo numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.”

4. MARINO GUERRERO ROA “Usted señor MARINO GUERRERO ROA, identificado con la cédula de Ciudadanía No. 11.860.946 de Quibdó, en su condición de Concejal del Municipio de Lloró, para la época de los hechos, al parecer infringió su deber funcional, al elegir el (sic) enero 7 de 2012 al doctor JULIO CÉSAR CUESTA PALOMEQUE como Personero Municipal de Lloró – Chocó para el período Constitucional 2012-2015, a sabiendas de que se encontraba incurso en causal de inhabilidad para acceder a dicho cargo, incurriendo posiblemente en la falta disciplinaria tipificada en el inciso segundo numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.”

5. JOSÉ DANECY PALOMEQUE LEMUS “Usted señor JOSÉ DANECY PALOMEQUE LEMUS, identificado con la cédula

de Ciudadanía No. 11.830.414 de Lloró, en su condición de Concejal del Municipio de Lloró, para la época de los hechos, al parecer infringió su deber funcional, al elegir el (sic) enero 7 de 2012 al doctor JULIO CÉSAR CUESTA PALOMEQUE como Personero Municipal de Lloró – Chocó para el período Constitucional 2012-2015, a sabiendas de que se encontraba incurso en causal de inhabilidad para acceder a dicho cargo, incurriendo posiblemente en la falta disciplinaria tipificada en el inciso segundo numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.”

6. BERNARDO RAMÍREZ BEJARANO “Usted señor BERNARDO RAMÍREZ BEJARANO, identificado con la cédula de Ciudadanía No. 12.020.570 de Quibdó, en su condición de Concejal del Municipio de Lloró, para la época de los hechos, al parecer infringió su deber funcional, al elegir el (sic) enero 7 de 2012 al doctor JULIO CÉSAR CUESTA PALOMEQUE como Personero Municipal de Lloró – Chocó para el período Constitucional 2012-2015, a sabiendas de que se encontraba incurso en causal de inhabilidad para acceder a dicho cargo, incurriendo posiblemente en la falta disciplinaria tipificada en el inciso segundo numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.” Como normas presuntamente vulneradas se les imputó de forma igual a cada uno de

los disciplinados las siguientes: 1.- Constitución Política de Colombia Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa

Carrera 5 N ° 15 – 80 Piso 8 Telf. 5 878750 www.procuraduria.gov.co Página 5 de 17 “Artículo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” 2.- Ley 734 de 2002 “Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 17. (…) Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses.” Conducta que se les calificó como GRAVÍSIMA a título de DOLO. Fallo de primera instancia En audiencia pública de fecha 9 de noviembre de 2016, la Procuraduría Regional del Chocó profirió fallo sancionatorio en contra de los señores CICERÓN RODRÍGUEZ

PALACIOS, ARISTACIO RENTERÍA RENTERÍA, OTONIEL CUESTA PALACIOS,

MARINO GUERRERO ROA, JOSÉ DANECY PALOMEQUE LEMUS, BERNARDO

RAMÍREZ BEJARANO, Concejales del Municipio de Lloró con SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo público por el término de OCHO (8) MESES, luego de encontrarlos disciplinariamente responsables de la conducta que les fue endilgada a cada uno. Para arribar a la anterior decisión, inició el a-quo relacionando las pruebas en las que se fundamenta y que las extrae el Despacho así:  Copia del oficio dirigido a los Concejales suscrito por la doctora Lorleyvis Rentería Gutiérrez, de fecha 6 de enero de 2012, en el que se puso de presente la presunta inhabilidad (fl.10-12 y 49-51 C.1).  Acta de visita especial practicada en la Secretaría del Concejo municipal de Lloró de fecha 22 de febrero de 2012 (fl. 28 C.1.).  Formulario E-26 DECLARATORIA DE ELECCIÓN, por medio del cual se declara como concejales electos del municipio de Lloró, periodo 2012-2015, a los investigados (folios 29 C.1 y 56 y 63 C.2). Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa Carrera 5 N ° 15 – 80 Piso 8 Telf. 5 878750 www.procuraduria.gov.co Página 6 de 17  Acta de sesión No. 01 del 2 de enero de 2012, donde consta la posesión de los concejales del municipio de Lloró periodo 2012-2015, al igual que se elige la mesa directiva del honorable Concejo, siendo elegidos como Presidente el señor Jorge Eliecer Rentería Mosquera, Primer Vicepresidente Marino Guerrero Roa, y

como Segundo Vicepresidente Bernardo Ramírez Bejarano (folios 31-35 C.1 y 81-86 C.2).  Acta de sesión No. 03 de enero 7 de 2012, por medio de la cual se llevó a cabo la elección del Personero Municipal de Lloró, periodo 2012-2015, recayendo dicho nombramiento en el doctor Julio Cesar Cuesta Palomeque, con 6 votos a favor contra 5 de su contrincante Lorleyvis Rentería Gutiérrez (Folios 37-48 C.1 y 68-80 C.2).  Hoja de vida del doctor JULIO CESAR CUESTA PALOMEQUE, identificado con la cedula de ciudadanía No. 82.140.903 de Lloró en cuya experiencia se cita que fue Concejal de Lloró por cuatro (4) años (fl. 52-67 C.1).  Presentación de hoja de vida de la doctora Lorleyvis Rentería Gutiérrez, aspirante al cargo de Personera del municipio de Lloró periodo 2012-2015, la cual aparece recibida en el Concejo municipal de Lloró el 3 de enero de 2012 por el Presidente (fl. 68-69 C.1).  Hoja de vida de la doctora Lorleyvis Rentería Gutiérrez (folios 70-89 C.1).  Acta No. 015 del 26 de febrero de 2012, por medio de la cual se da posesión al Personero municipal Julio César Cuesta Palomeque (fls. 87-93 C.2).  Sentencia No. 179 del 18 de septiembre de 2012 proferida por el Juzgado

Administrativo de Descongestión del Circuito de Quibdó, en la que se niegan las pretensiones (folios 95 -106 del cuaderno No. 2).  Sentencia No. 0309 del 18 de diciembre de 2012, por medio de la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó revoca la decisión No. 179 (folios 11-127 C.2.).  Copia de la acción de tutela interpuesta por el doctor Julio César Cuesta Palomeque ante el Consejo de Estado en contra del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó (ver folios 130-154 C.2).  Copia del proyecto de Acuerdo No. 003 del 25 de febrero de 2008 mediante el cual se define el Reglamento Interno del Honorable Concejo Municipal de Lloró (fls. 342-342 C.3).  Declaración testimonial del señor Julio César Cuesta Palomeque. Folios 325 y siguientes del cuaderno 3. Así, con base en lo anterior, señaló el a-quo que se encontraba debidamente probado que los implicados en sus condiciones de Concejales del municipio de Lloró eligieron el día 7 de enero de 2012 al señor Julio César Cuesta Palomeque como Personero de ese Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa Carrera 5 N ° 15 – 80 Piso 8 Telf. 5 878750 www.procuraduria.gov.co Página 7 de 17 ente territorial y tomó posesión de ese cargo en fecha 25 de febrero de esa anualidad, tal y como lo prueba el acta No. 015. Adicionalmente, indicó que con certeza estaba demostrado que el señor Cuesta

Palomeque se desempeñó como Concejal de ese municipio durante el año inmediatamente anterior a su elección como Personero, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2011, lo que lo ubicaría en la inhabilidad contemplada en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y que a pesar de haber advertido la quejosa esta situación a los disciplinados para que se abstuvieran de elegirlo, de forma voluntaria votaron a su favor. Frente a la situación del señor Cuesta, la Regional indicó que aquella elección fue demandada ante el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Quibdó resolviendo de manera desfavorable las suplicas de la demanda, tras considerar que no pesaba inhabilidad alguna para salir elegido y posesionarse como Personero el señor JULIO CESAR, en consecuencia, quedaba intacta la presunción de legalidad del acto de elección. Esta decisión, fue apelada y revocada en sentencia del 18 de diciembre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Chocó que concluyó, luego de un recuento jurisprudencial, que si bien los Concejales no ostentan la calidad de servidores públicos, esto no impide que los mismos por mandato constitucional, si ejerzan cargos públicos, por lo tanto, se encontraba probada la inhabilidad prevista en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 debiéndose declarar nula la elección. Precisado lo anterior, se verificó la imputación que se hizo a los señores CICERON

RODRIGUEZ PALACIOS, ARISTACIO RENTERIA RENTERIA, OTONIEL CUESTA

PALACIOS, MARINO GUERRERO ROA, JOSÉ DANECY PALOMEQUE y BERNARDO

RAMÍREZ BEJARANO en calidad de Concejales del municipio de Lloró de cara a las exposiciones defensivas que indicaban que su conducta se desarrolló bajo la convicción errada e invencible de no estar incurriendo en falta disciplinaria, pues al momento de elegir al Personero, contaban con conceptos jurídicos que no lo ubicaban en ninguna inhabilidad, los cuales, después de ser discutidos, se acogieron al momento de la votación, sin embargo, para la Regional era evidente que no se presentó un error invencible. Con todo, consideró el a-quo que era necesario modificar la culpabilidad que les fue enrostrada en la comisión de la falta que les había sido imputada a título de dolo, pues lo cierto es que objetivamente los investigados infringieron su deber funcional, pero subjetivamente no tuvieron la intención de quebrantar la norma, por lo que en un descuido e incurriendo en falta de cuidado en el ejercicio de sus funciones, no actuaron de manera diligente al elegir y posesionar como Personero de esa localidad al señor Julio César Cuesta quien se encontraba inhabilitado para desarrollar ese cargo, máxime si se reconoce que la señora Lorleyvis Rentería Gutiérrez allegó a la Corporación escrito poniendo de presente la delicada situación e incluso en su intervención como aspirante a ser Personera precisó las consecuencias que se derivarían de esa elección irregular.

Así se extrae de la decisión: “No obstante haber sido ampliamente advertido el tema de la inhabilidad por la doctora LORLEYVIS RENTERÍA GUITIERREZ, a pesar de haberse dado lectura a las recomendaciones hechas por la Procuraduría General de la Nación, los

Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa Carrera 5 N ° 15 – 80 Piso 8 Telf. 5 878750 www.procuraduria.gov.co Página 8 de 17 honorables Concejales CICERON RODRIGUEZ PALACIOS, ARISTARCO RENTERÍA RENTERÍA, OTONIEL CUESTA PALACIOS, MARINO GUERRERO ROA, JOSE DANECY PALOMEQUE LEMUS y BERNARDO RAMÍREZ BEJARANO, procedieron en forma inmediata y sin pronunciamiento alguno frente al tema, a dar su voto en favor del candidato JULIO CESAR CUESTA PALOMEQUE, sin que se vislumbre que hubiesen tenido intensión (sic) de actualizarse en su conocimiento, ya que se reitera, inmediatamente después de escuchar la exposición de la doctora LORLEYVIS RENTERÍA GUTIERREZ, sin más preámbulos ni hesitación alguna, procedieron a votar para lograr dicha elección, en la que el doctor CUESTA PALOMEQUE obtuvo seis (6) votos y la doctora RENTERÍA obtuvo cinco (5) votos, tal y como consta en la referida acta, en la que se finaliza advirtiendo presuntas amenazas en contra del honorable concejal Aristarco Rentería.” Por tanto, está demostrado con certeza que a pesar de las posiciones y planteamientos que se generaron frente al tema, los Concejales involucrados optaron por dar su voto a favor del señor Cuesta Palomeque y si bien indican en sus exposiciones defensivas que previamente estudiaron y verificaron el tema y se concluyó que no existía ninguna

inhabilidad, lo cierto es que no obra prueba que así lo certifique. Frente al argumento exculpatorio plantado por la doctora Yineth Mosquera Asprilla en el que expresa que pese a que la respuesta a la consulta realizada por su defendido registra fecha del 15 de febrero de 2012 –posterior a los hechos y la única dirigida a los disciplinados- él ya tenía conocimiento de lo dicho por este organismo de control, consideró la Regional que aquella situación no está probada y por el contrario, de aceptarse su dicho, quedarían dudas de quién y en qué momento les fueron entregadas las copias de las consultas y con qué magistrados las realizaron. Además, es enfática la primera instancia en señalar que del Acta No. 003 del 7 de enero de 2012 no se desprende ninguna discusión o pronunciamiento de los disciplinados sobre la inhabilidad en la que estaba incurso el señor Julio César. En lo que tiene que ver con el concepto que arrimaron los implicados al proceso proveniente del Departamento Administrativo de la Función Pública, indicó la Regional que el mismo hace alusión a otro evento que se dio en el año 2011 y se encuentra dirigido a una persona distinta a los Concejales del municipio de Lloró, lo que permite concluir que la consulta no fue hecha por los servidores aquí involucrados, pero además, aquél pronunciamiento hace referencia a la causal de inhabilidad establecida en el literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y nada dice de la causal por la cual se declaró la nulidad de la elección del personero. Situación similar se presenta sobre los conceptos 261 de 2003 de la Personería de Bogotá, 802 de 1996 del Consejo

de Estado y el de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el cual versa sobre las inhabilidades del Personero del Distrito Capital de Bogotá. Aduce además la Regional, que si bien al momento de la ocurrencia de los hechos los Concejales no tenían conocimiento de la ilicitud, ese mismo día se les indicó por otro de los aspirantes la situación que padecía el señor Julio César y lo mínimo que hubieran podido hacer era abstenerse de votar o aplazar la elección a Personero, máxime cuando aún tenían tiempo para efectuar la designación hasta el 10 de enero de 2012, sin embargo, en un acto de descuido, deciden proceder y atentan contra de la normatividad. Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa Carrera 5 N ° 15 – 80 Piso 8 Telf. 5 878750 www.procuraduria.gov.co Página 9 de 17 De manera textual se dice en la decisión de primera instancia: “Si bien acepta el Despacho que los Concejales investigados no eran personas legas en derecho y por tanto no tenían la capacidad de interpretar con claridad los contenidos jurídicos que emergen de las normas, y que el tema de la inhabilidad alegada al momento de los hechos no era pacífico, como bien lo expone el doctor Asprilla Gómez, defensor de los disciplinados; pues la jurisprudencia contencioso administrativa venía sosteniendo diversas posturas en torno al alcance de la prohibición tipificada en el literal b) del art. 174 de la Ley 136 de 1994, lo cual dio lugar a la configuración de un error de derecho en los disciplinados. No puede aceptar el Despacho que los Concejales investigados al

momento de la elección no hubiesen al menos intentado la posibilidad de buscar los medios idóneos para superar dicho error. Era en ese momento (7 de enero de 2012) cuando ellos debieron haber por lo menos planteado la suspensión de la sesión de elección de Personero para elevar consultas del caso y no hacerlo después, cuando ya realmente dichas consultas no tenían ningún efecto ni operancia.” Con fundamento en lo expuesto, se concluyó que los disciplinados habían incurrido en falta disciplinaria contenida en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, quebrantando de manera sustancial el deber funcional que tenían a su cargo al elegir como Personero de esa municipalidad al señor JULIO CÉSAR CUESTA PALOMEQUE a pesar de esta inhabilitado. En lo que tiene que ver con la culpabilidad, tal y como ya se anotó, la Regional dijo que no se encuadraba en el DOLO que les fue imputado en el auto de citación a audiencia pública, ya que puede concluirse que si bien estaban los disciplinados obligados a observar los procedimientos legales y a cumplir en forma estricta con sus deberes, su actuar no denota voluntad encaminada a trasgredir las disposiciones legales, sin embargo, no habían hecho nada los Concejales en superar la anomalía toda vez que los supuestos conceptos que sirvieron de base para adoptar la decisión de elegir y posesionar al señor CUESTA PALOMEQUE, se allegaron después de la realización de la conducta irregular, lo que los ubica en una CULPA GRAVE en su actuar, al inobservar el cuidado necesario que cualquier persona del común le imprime a sus actuaciones, es decir, incurrieron en un error de derecho que hubieran podido eliminar

de haber desplegado consultas pertinentes sobre el tema. Corolario de lo anterior, se hicieron acreedores de la sanción disciplinaria. Apelación En uso de la palabra la defensa técnica de los disciplinados Robert Asprilla, indicó que los fallos deben proferirse cuando exista certeza de la falta disciplinaria y de la responsabilidad del disciplinado conforme al postulado del artículo 142 de la Ley 734 de 2002. Aduce que la Regional únicamente se dedicó a investigar las circunstancias desfavorables a sus prohijados, desconociendo el principio de imparcialidad, en la medida en que se le dio un valor superior a la queja presentada por la señora Lorleyvis Rentería y a un concepto jurídico que solo se dio a conocer el día de la elección, desconociendo otras pruebas que se registran a favor de sus representados. Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa Carrera 5 N ° 15 – 80 Piso 8 Telf. 5 878750 www.procuraduria.gov.co Página 10 de 17 Indica que para que una conducta sea sancionable, es indispensable la ocurrencia de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, presupuestos que no se reúnen en el presente proceso, ya que creyeron firmemente en haber superado todo manto de duda sobre la existencia de la supuesta inhabilidad, más aun cuando el mismo señor Julio Cesar Cuesta Palomeque en comunicación a todos los Concejales les señaló que estaba habilitado para ser elegido y posesionarse de ese cargo, circunstancia que desvanece el dolo y la culpa con las que resultaron sancionados sus poderdantes.

Agrega que no existe norma que obligue a determinar la existencia de una inhabilidad e incompatibilidad de los aspirantes y en virtud de ese vacío, se limitaron a tener en cuenta la declaración juramentada ante notario público sobre la no existencia de inhabilidad a cargo del señor CUESTA PALOMEQUE, por lo tanto, el hecho de que la otra aspirante al cargo de Personero haya llevado el día de las elecciones un concepto suyo y puesto en conocimiento de los electores, no autoriza al fallador de primera instancia a concluir que sus apadrinados actuaron con la