PGN - ERROR INVENCIBLE - Requisito para excluir toda posibilidad de responsabilidad según

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., enero veintisiete (27) de dos mil cinco (2005). Aprobada en Acta de Sala No. 2

Radicación: 161-02386 (165095629/2002)

Disciplinado: JHONNY PÉREZ OÑATE

Entidad y Cargo: Alcalde Municipal de

Valledupar

Quejoso: Luis Fabián Fernández Maestre Fecha queja: 11 de diciembre de 2001

Fecha Hechos: 13 de marzo de 2000

Asunto: Resuelve apelación de sentencia P.D. PONENTE: Dr. LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado JHONNY PÉREZ OÑATE, la Sala Disciplinaria revisa en segunda instancia el fallo del 10 de junio de 2004, por medio del cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal declaró disciplinariamente responsable al disciplinado y le impuso sanción de multa de cuarenta y cinco (45) días de salario devengado para la época de los hechos, en su condición de Alcalde Municipal de Valledupar (Cesar).

ANTECEDENTES En virtud de queja formulada por el señor Luis Fabián Fernández Maestre, Presidente del Concejo Municipal de Valledupar (fls. 3-10 C.O.), el 21 de enero de 2002 la Procuraduría Regional del Cesar dispuso adelantar indagación preliminar

por presuntas irregularidades presentadas en la construcción de un colegio y un hospital en el sector Los Mayales de la ciudad de Valledupar (fls. 11-12 C.O.). El 23 de enero de 2002, el Procurador General de la Nación delegó a un Asesor Grado 24 asignado al Departamento del Cesar para que avocara el conocimiento del proceso disciplinario (fls. 14 C.O.), en atención a lo cual, mediante auto del 28 de octubre de 2002 y bajo el radicado número 156-66486-2002 (fls. 226-227 C.O.), se abrió investigación disciplinaria contra el señor Jhonny Pérez Oñate, en su condición de Alcalde Municipal de Valledupar (Cesar), providencia notificada personalmente al implicado (fls. 230 C.O.). Radicado No. 161-02386 El 6 de junio de 2003 la Procuraduría Regional del Cesar inició indagación preliminar en las diligencias radicadas bajo los números 095-1579-2003 y 095-01582-2003 (fls. 258-259 y 347 C.O.), a la vez que dispuso anexar estas últimas a las radicadas con el número 156-66486-2002 (fls. 321 y 350 C.O.). Igualmente, el 10 de julio de 2003, al proceso número 156-66486-2002 se anexaron las diligencias números 095-15802003 y 095-1581-2003 adelantadas por la Procuraduría Regional del Cesar (fls. 321, 339 C.O.). El Asesor Grado 24 remitió las diligencias a la Procuraduría Segunda Delegada para

la Contratación Estatal para adelantar la investigación, por lo que el 13 de febrero de 2004 en la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal se formuló cargos al señor JHONNY PÉREZ OÑATE, en su condición de Alcalde Municipal de Valledupar (fls. 494-495 C.O.), quien se notificó personalmente de la decisión (fls. 510 C.O.) y por intermedio de apoderado, presentó sus descargos (fls. 512-515 C.O.). El 26 de abril de 2004 se dio traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión (fls. 516519 C.O.). El 10 de junio de 2004, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia, declarando disciplinariamente responsable al señor JHONNY PÉREZ OÑATE, en su condición de Alcalde Municipal de Valledupar (Cesar), y le impuso una sanción de multa de cuarenta y cinco (45) días de salario devengado para la época de los hechos (fls. 520-526 C.O.). El disciplinado por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación (fls. 539-542 C.O.), el cual le fue concedido por la primera instancia (fls. 544 C.O.). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal mediante providencia del 10 de junio de 2004, declaró disciplinariamente responsable al señor JHONNY PÉREZ OÑATE, en su condición de Alcalde Municipal de Valledupar, y lo

sancionó con multa de cuarenta y cinco (45) días de salario devengado para la época de los hechos (fls. 520-526 C.O.). En la parte considerativa y luego de definir los conceptos de licencia ambiental, plan de manejo ambiental y licencia de construcción, el fallador de primera instancia señaló que la ejecución del Contrato No. 039 del 13 de marzo de 2000, iniciada el 10 de mayo de 2000, se vio interrumpida por la suspensión decretada por la Corporación Autónoma del Cesar el 29 de diciembre de 2000, mediante la Resolución No. 158 del 7 de octubre de 2000, señalando que para la ejecución de proyectos nuevos como la construcción de hospitales, se debía obtener la respectiva licencia ambiental, como quiera que las incidencias ambientales para las obras previstas en el artículo 8 del Decreto 1753 de 1994, no estaban prevista en el Plan de Ordenamiento Territorial. Como la defensa sostuvo que por existir en la ciudad de Valledupar el Plan de Ordenamiento Territorial, aprobado por la Corporación Autónoma del Cesar, según la Ley 388 de 1999 la construcción del hospital no necesitaba de licencia y que el actuar del disciplinado no había sido negligente y descuidado, pues la administración municipal solicitó a la Curaduría Urbana No. II la respectiva licencia de construcción, oficina que dio vía libre para la construcción de la obra, el A-quo indicó que el trámite de aprobación de la licencia de construcción no excluía el de la obtención de la 2 Radicado No. 161-02386 licencia ambiental, pues son trámites con finalidades diferentes y surtidos ante

autoridades distintas. Expuso el a-quo que el artículo 99 de la Ley 388 de 1997 señala que las licencias urbanísticas y de construcción se otorgan con sujeción al Plan de Ordenamiento Territorial y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993, no se requiere licencia o plan de manejo ambiental cuando el Plan haya sido expedido de conformidad con lo dispuesto en esa ley; sin embargo al examinar el Decreto 158 de 1999, expedido por la Corporación Autónoma del Cesar, se estableció que: “Teniendo en cuenta que el Plan de Ordenamiento Territorial de Valledupar no tiene definidas las incidencias ambientales para la ejecución de los proyectos, obras o actividades contempladas en el numeral 20, del artículo 8, del Decreto 1753 de 1994, se concertó además que dicha ejecución estará sujeta a la determinación de la autoridad ambiental competente, respecto a la necesidad de tramitar y obtener la respectiva licencia ambiental”, es decir que para el caso de la construcción de la primera etapa del Hospital Los Mayales, la administración municipal estaba en la obligación de solicitarle a Corpocesar la correspondiente licencia ambiental, lo que no ocurrió. En el caso que se analiza, si bien es cierto que existía un plan de ordenamiento territorial, no se puede desconocer que la Corporación Autónoma del Cesar determinó que para la ejecución de obras como la que se cuestiona se requería tramitar la licencia ambiental, pues a su juicio el plan no tenía previstas las incidencias ambientales para el desarrollo de los proyectos. Así las cosas, al suscribirse el Contrato No. 039 de 2000 se desconoció el numeral 7

del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que impone al contratante la obligación de realizar los estudios de conveniencia y razonabilidad respectivos, así como la de conseguir las aprobaciones y/o autorizaciones necesarias que le permitan cumplir los fines de la contratación, entre ellos, la culminación oportuna de los pactos celebrados. RECURSO DE APELACIÓN En el recurso de apelación interpuesto (fls. 539-542 C.O.), el disciplinado alegó que es cierto que suscribió el Contrato No. 039 de 2000 para la construcción de la primera etapa del Hospital del Barrio Los Mayales, sin la obtención de la licencia ambiental, por cuanto de acuerdo con el Plan de Ordenamiento Territorial de Valledupar, no estaba obligado a obtenerla. Obran en el expediente las pruebas que demuestran que el Municipio de Valledupar estuvo atento a la obtención de las licencias que se necesitaban, como fue el caso de la licencia de construcción. Así mismo, se recepcionó el testimonio del señor Armando Araujo Castro, Curador Urbano No. II de la ciudad de Valledupar, y se tiene el concepto de la señora Rosa Ángela Calle Vásquez, Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio del Medio Ambiente, los cuales concuerdan en sostener que no se necesitaba obtener la licencia ambiental. Estas pruebas permiten colegir que el disciplinado no actuó en forma culposa al no solicitar la licencia ambiental correspondiente. La defensa no encuentra explicación 3 Radicado No. 161-02386 al hecho que si el disciplinado obtuvo las demás licencias, porqué no iba a solicitar la

licencia ambiental respecto de la cual sus asesores y el Curador Urbano II, manifestaron que no se necesitaba obtenerla para la construcción del hospital. Está demostrado que el disciplinado no es profesional del derecho, lo que le permitiría conocer de las normas legales, pero esto no optó para que hiciera las gestiones tendientes a obtener la licencia; obsérvese que de acuerdo con lo explicado en su versión y lo dicho por el Curador Urbano, el disciplinado incurrió en un error de derecho, pues tuvo el concepto de este funcionario y de la Oficina Jurídica del Municipio, cuando se interpuso el recurso de reposición contra la resolución que sancionó al Municipio, es decir que el Doctor Pérez Oñate actuó con el convencimiento errado e invencible de que lo conceptuado por los citados funcionarios era correcto y se encontraba ajustado a derecho.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

1. ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LA PRUEBA Y DEL RECURSO DE APELACIÓN Al señor JHONNY PÉREZ OÑATE, Alcalde Municipal de Valledupar (del 1 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2000), se le formuló el siguiente cargo: “En la calidad anotada, el investigado omitió obtener de manera oportuna y previo a la suscripción del contrato 039 de 2000, el cual tenía como objeto la construcción de la primera etapa del Hospital local de los Mayales, la respectiva licencia ambiental.

En efecto, el acto consensual que da origen a la presunta irregularidad se suscribió

el 13 de marzo de 2000 (fls. 264-278), el cual fue suspendido por la Corporación Autónoma Regional del Cesar, mediante la resolución 033 de 29 de diciembre de 2000 (fls. 162-165), medida que se hizo efectiva por parte de Corpocesar el 17 de enero de 2001, de acuerdo con el acta de imposición que reposa en las páginas 166-169, por no contar el proyecto con la respectiva licencia ambiental, situación que es confirmada por la Corporación con la resolución 039 de 14 de diciembre de 2001 (fls. 207-217), mediante la cual se sanciona al municipio con la imposición de una multa y se mantiene la suspensión de la obra”. Como normas presuntamente vulneradas, al disciplinado se le señalaron las siguientes: artículos 8 del Decreto 1753 de 1994; 85 de la Ley 99 de 1993; 3 y 25 (numeral 7) de la Ley 80 de 1993, y 40 (numeral 1) de la Ley 200 de 1995. La falta disciplinaria se calificó como grave a título de culpa. El cargo se relaciona con los siguientes hechos, los que se encuentran debidamente demostrados dentro de la investigación. La Corporación Autónoma Regional del Cesar mediante la Resolución No. 158 del 7 de octubre de 1999, emitió pronunciamiento ambiental en torno al Proyecto de Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Valledupar, señalando en el título de “Observaciones Generales” numerales 101 y 109 (fls. 154 y 157 C.O.), lo siguiente: 4 Radicado No. 161-02386

“101. Se debe dejar establecido en el POT-VALL, todo proyecto de infraestructura requiere de la Evaluación Ambiental para obtener su Licencia Ambiental correspondiente. (...) Teniendo en cuenta que el Plan de Ordenamiento Territorial de Valledupar no tiene definidas las incidencias ambientales para la ejecución de los proyectos, obras, o actividades contempladas en el numeral 20 del artículo 8 del Decreto 1753 de 1994, se concertó además que dicha ejecución estará sujeta a la determinación de la autoridad ambiental competente, respecto a la necesidad de tramitar y obtener la respectiva licencia ambiental. (…)

109. Es necesario que dentro del POT-VALL queden suficientemente fundamentados en cuanto a viabilidad ambiental los proyectos relacionados con el desarrollo de parcelaciones, loteos, condominios y conjuntos habitacionales; hospitales; cementerios; centros de acopio para almacenamiento y distribución de alimentos; sistemas de transporte masivo y construcción; ampliación; modificación y operación de terminales para el transporte terrestre de pasajeros y carga.

Se aclara que este punto ya fue concertado en acápites anteriores (Numeral 101 de esta acta)”. El día 13 de marzo de 2000, el Municipio de Valledupar, representado por el señor JHONNY PÉREZ OÑATE, y el señor ALFONSO MONSALVO RIVIERA, suscribieron el Contrato No. 039, con el objeto de ejecutar las obras relacionadas con la construcción de la primera etapa del Hospital Local de Los Mayales en la ciudad de Valledupar, por valor de $537’244.642,39 y por el término de doscientos diez (210)

días a partir de la iniciación de la obra (fls. 59-73 C.O.) La Corporación Autónoma Regional del Cesar mediante la Resolución No. 033 del 29 de diciembre de 2000, impuso al Municipio de Valledupar la medida preventiva de suspensión de la obra de construcción del Hospital Los Mayales, señalando que el Municipio debía solicitar a la Subdirección del Área de Gestión Ambiental de CORPOCESAR los términos de referencia para la elaboración del Plan de Manejo Ambiental (fls. 92-95 Anexo 1). La misma Corporación mediante la Resolución No. 039 del 14 de diciembre de 2001, sancionó con multa de $5’000.000,oo al Municipio de Valledupar, por iniciar y adelantar la construcción del proyecto denominado “Hospital Los Mayares”, sin haber obtenido previamente la determinación de CORPOCESAR en torno a la necesidad de tramitar y obtener la respectiva licencia ambiental (fls. 207-218 C.O.). La anterior resolución fue confirmada en todos sus apartes por la Resolución No. 013 del 15 de febrero de 2002 (fls. 222-225 C.O.). En la Resolución No. 184 del 6 de noviembre de 2002, se decretó la cesación del trámite ambiental que CORPOCESAR adelantaba para examinar la viabilidad del Plan de Manejo Ambiental del Hospital Los Mayales, levantando la medida preventiva de suspensión de obra, sin perjuicio de la sanción impuesta por haber iniciado la obra sin la obtención de la licencia ambiental (fls. 7-28 Anexo 2). 5 Radicado No. 161-02386

Así las cosas y tendiendo en cuenta que el disciplinado argumenta que suscribió el Contrato No. 039 de 2000 sin la obtención de licencia ambiental, toda vez que de acuerdo con el Plan de Ordenamiento Territorial de Valledupar no estaba obligado a obtenerla, tenemos que el problema jurídico a resolver es si el Municipio de Valledupar para la celebración y ejecución del Contrato No. 039 de 2000 suscrito con el señor Alfonso Monsalvo Riviera, para la construcción de la primera etapa del Hospital Local de Los Mayales en la ciudad de Valledupar, requería de licencia ambiental. En efecto, el artículo 8 del Decreto 1753 de 1994, reglamentario de la Ley 99 de 1993, dispone los casos en que las corporaciones autónoma regionales son competentes para otorgar licencia ambiental, señalando en su numeral 20 el siguiente evento: “20. La construcción de obras y desarrollo de las siguientes actividades, cuando no exista un plan de ordenamiento y uso del suelo aprobado por las autoridades municipales o distritales y por la respectiva autoridad ambiental competente: a. Hospitales (...)”. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, si bien es cierto que el Municipio de Valledupar contaba con Plan de Ordenamiento Territorial, el Municipio y CORPOCESAR concertaron, según quedó plasmado en el numeral 101 de la Resolución No. 158 del 7 de octubre de 1999 expedida por CORPOCESAR transcrito en la descripción de los hechos y por medio de la cual se emitió pronunciamiento ambiental en torno al Proyecto del Plan de Ordenamiento Territorial

del Municipio de Valledupar (fls. 154 C.O.), que la ejecución de proyectos contemplados en el numeral 20 del artículo 8 del Decreto 1753 de 1994, dentro de los cuales se encuentran los hospitales, requería la obtención de licencia ambiental, como quiera que el Plan de Ordenamiento Territorial de Valledupar no tenía definidas las incidencias ambientales de los mencionados proyectos (fls. 154 C.O.), circunstancia que a pesar de existir el Plan de Ordenamiento Territorial, exigía la obtención previa de la licencia ambiental para la construcción del Hospital Los Mayales, tal como lo determinó la Corporación Autónoma Regional del Cesar en la Resolución No. 039 del 14 de diciembre de 2001, mediante la cual se sancionó al Municipio de Valledupar con multa de $5’000.000,oo (fls. 207-218 C.O.). Valga la pena precisar que en el ordinal primero de la parte resolutiva de la resolución antes mencionada se dispuso, primero, que se declaraba concertado y aprobado el Proyecto de Plan de Ordenamiento Territorial en aquellos aspectos que no fueron objeto de observaciones y recomendaciones, y segundo (Parágrafo 2), que los aspectos concertados debían integrarse al Plan de Ordenamiento Territorial antes de ser presentado para su aprobación por parte del Concejo Municipal, es decir que la exigencia de la obtención de licencia ambiental para la construcción de hospitales debía quedar consignada en el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Valledupar. Adicionalmente, contra la misma resolución el Municipio no presentó ningún recurso de la vía gubernativa (fls. 212 C.O.), por lo que aceptó lo

concertado en la mencionada resolución. A través de la presente investigación disciplinaria y en el proceso administrativo adelantado en CORPOCESAR se ha aducido por parte del Municipio, que esta 6 Radicado No. 161-02386 Corporación, mediante la Resolución No. 423 del 23 de agosto de 2001 y con base en el concepto emitido por la doctora Rosangela Calle Vásquez, Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio del Medio Ambiente, declaró que “al haber obtenido aprobación de los POT, PBOT y/o EOT por parte de CORPOCESAR los proyectos de parcelaciones, loteos, condominios y conjuntos habitacionales, hospitales, cementerios, centros de acopio para almacenamiento y distribución de alimentos, sistemas de transporte masivo, construcción, ampliación, modificación, adecuación y operación de terminales para el transporte terrestre de pasajeros y carga en jurisdicción de los municipios de Valledupar, Chimichagua, Río de Oro, Curumaní, La Jagua de Ibiríco, Agustín Codazzi, Chiriguaná, San Diego, El Paso, Astrea, Tamalameque y Bosconia - Cesar, no requieren de licencia ambiental para su ejecución y desarrollo”. Al respecto, debemos advertir que la mencionada resolución de ninguna manera contradice lo expuesto en referencia y no es más que la reiteración de lo dispuesto en el Decreto 1753 de 1994, en el sentido que los proyectos de construcción de hospitales -entre otroscontenidos en planes de ordenamiento territorial aprobados por parte de CORPOCESAR no requieren de licencia ambiental, no obstante, se reitera, en el presente caso a pesar de haberse

aprobado el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Valledupar por parte de CORPOCESAR, el mismo no contenía las incidencias ambientales de este tipo de obras, lo que llevó a esa Corporación a concertar con la entidad territorial que dichas obras debían obtener la licencia ambiental. Respecto del testimonio del doctor Armando Araujo Castro, Curador Urbano II de Valledupar, se advierte que no era la autoridad encargada de expedir o pronunciarse respecto de la necesidad de obtener la licencia ambiental, tal como lo expresa el declarante, pues su competencia se refería a la licencia de construcción que, como ha señalado el A-quo, se trata de un trámite diferente y con una finalidad distinta. En esta medida no puede acogerse el argumento de la defensa en el sentido de que lo manifestado por el señor Curador Urbano constituye prueba acerca de la no necesidad de obtener licencia ambiental para el caso que nos ocupa. En este orden de ideas, para la construcción del Hospital Los Mayales se requería la obtención previa de la licencia ambiental expedida por la Corporación Autónoma Regional del Cesar, toda vez que a pesar de haberse aprobado el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Valledupar, en el mismo no se señalaron las incidencias ambientales para este tipo de obras, lo que conllevó a que la Corporación y el Municipio concertaran la obtención de licencia ambiental para la construcción de hospitales -entre otros-, de conformidad con lo consignado en la Resolución No. 158 del 7 de octubre de 1999 y según lo resuelto por CORPOCESAR en la Resolución No. 039 del 14 de diciembre de 2001, por medio de la cual

sancionó al Municipio de Valledupar con multa de $5’000.000,oo, por iniciar y adelantar la construcción del proyecto denominado “Hospital Los Mayares” sin haber obtenido previamente la determinación de CORPOCESAR en torno a la necesidad de tramitar y obtener la respectiva licencia ambiental (fls. 207-218 C.O.). En consecuencia, no se acogen los argumentos de la defensa dirigidos a sostener que para la construcción del hospital no se requería obtener previamente la licencia ambiental. Como desarrollo del principio de planeación que debe guiar la contratación estatal y con la finalidad que una vez seleccionado el contratista se inicie la ejecución del objeto contractual sin ningún tipo de demoras que impidan el cumplimiento de los 7 Radicado No. 161-02386 fines de la contratación, el numeral 7 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 se dispone que “La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o la de la firma del contrato, según el caso”, por tanto el Municipio de Valledupar con antelación a la iniciación del proceso contractual que conllevó a la suscripción del Contrato No. 039 de 2000, debió obtener la correspondiente licencia ambiental. En este orden de ideas, el disciplinado en su condición de Alcalde Municipal y como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual (Numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993), a lo sumo al momento de suscribir el Contrato No. 039 de 2000, tenía el deber de verificar que el proyecto de construcción del Hospital

Los Mayales contara con las autorizaciones previas necesarias y examinar las razones por las cuales no se tenía la licencia ambiental.

2. ADECUACIÓN TÍPICA Y ANTIJURIDICIDAD.

El disciplinado JHONNY PÉREZ OÑATE, en su condición de Alcalde Municipal de Valledupar (Cesar), como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual (Numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993) tenía el deber funcional, al momento de suscribir el Contrato No. 039 de 2000, de verificar que el proyecto de construcción del Hospital Los Mayales en la ciudad de Valledupar contara con las autorizaciones previas necesarias y examinar las razones por las cuales no se tenía la licencia ambiental, comportamiento con el cual desconoció el numeral 20 del artículo 8 del Decreto 1753 de 1994, así como el numeral 7 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que exige que las autorizaciones y aprobaciones del objeto a contratar se analicen e impartan con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato. Como consecuencia de lo anterior, desatendió su deber de servidor público de cumplir y hacer que se cumpla la Constitución y la ley, consagrado en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, lo que se configura en falta disciplinaria de conformidad con el artículo 38 ídem (disposiciones reproducidas en el numeral 1 del art. 34 y art. 23 de la Ley 734 de 2002). El comportamiento del disciplinado conllevó la suspensión de las obras de

construcción del Hospital Los Mayales, por haberse iniciado la obra sin la obtención previa de la licencia ambiental, y la imposición de una multa por valor de $5’000.000,oo al municipio de Valledupar (Cesar) por parte de CORPOCESAR, por ese mismo motivo, con lo cual no garantizó el principio de planeación que debe regir la actividad estatal de las entidades públicas y de la contratación manifestado en el numeral 7 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, ni el cumplimiento de los fines estatales que deben tener en consideración los servidores público al celebrar contratos (artículo 3 ídem).

3. CULPABILIDAD.

El fallador de primera instancia atribuyó la falta disciplinaria a título de culpa. La defensa argumenta que el disciplinado suscribió el Contrato No. 039 de 2000 sin la obtención de licencia ambiental, teniendo en cuenta que de acuerdo con el Plan de Ordenamiento Territorial de Valledupar no estaba obligado a obtenerla, incurriendo en un error de derecho, pues tuvo el concepto del Curador Urbano II y de la Oficina 8 Radicado No. 161-02386 Jurídica del Municipio, cuando se interpuso el recurso de reposición contra la resolución que sancionó al Municipio, es decir que el Doctor Pérez Oñate actuó con el convencimiento errado e invencible de que lo conceptuado por los citados funcionarios era correcto y se encontraba ajustado a derecho. La doctrina define el error de derecho como aquel que recae sobre un elemento normativo o involucre una valoración jurídica (Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. DOGMÁTICA DEL DERECHO DISCIPLINARIO. Universidad Externado de

Colombia, Bogotá, 2002, página 365), concepto que junto con el error de hecho, configuran la causal de justificación de la conducta dispuesta en el numeral 4 del artículo 23 de la Ley 200 de 1995, esto es, que la conducta se justifica cuando se comete “Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria” (reproducida en el numeral 6 del art. 28 de la Ley 734 de 2002). Como se aprecia de la citada norma y lo ha sostenido la jurisprudencia y la doctrina, para que el error excluya toda posibilidad de responsabilidad disciplinaria es indispensable que posea la nota de la “insuperabilidad”, de invencible, es decir que no haya sido humanamente posible evitarlo o vencerlo pese a la diligencia y cuidado con la que se actuó en el caso concreto. En el presente caso se advierte que el supuesto error no tiene la connotación de invencible, pues si bien es cierto que el disciplinado no es profesional del derecho, no puede desconocerse que es una persona que adelantó estudios universitarios, además delegó directamente en una de sus funcionarias concertar con CORPOCESAR, concertación que motivó la expedición de la Resolución No. 158 de 1999 citada, que proyectos como hospitales señalados en el Plan de Ordenamiento Territorial requerían licencia ambiental por no contener el mismo las incidencias ambientales, lo que le permitía al disciplinado establecer qué se había concertado entre el Municipio y CORPOCESAR, para lo cual no requería conocimientos jurídicos de un profesional del derecho ni conllevaba a diversas interpretaciones, atendiendo la claridad de lo acordado por ambas entidades.

El concepto del Curador Urbano II de la ciudad de Valledupar no puede aducirse como justificación, pues como se ha señalado en precedencia, no era la persona competente para pronunciarse al respecto, y menos pueden serlo los recursos presentados por la Oficina Jurídica del Municipio, puesto que éstos fueron presentados evidentemente con posterioridad a la suscripción del contrato e incluso en la administración siguiente. Si el disciplinado despliega la diligencia debida que exige el manejo de los asuntos públicos, examinando lo concertado entre el Municipio y CORPOCESAR e indagando, en caso de duda, ante la autoridad competente, podía comprender la necesidad de obtener la licencia ambiental, razón por la cual no se configura la causal de justificación aducida por la defensa. De conformidad con el artículo 23 del Código Penal, de aplicación en materia disciplinaria en virtud de la integración de principios dispuesta en el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, la conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo, en virtud de lo cual se advierte que el comportamiento del disciplinado es el resultado de su infracción al deber objetivo de cuidado de velar por el cumplimiento de los principios que rigen la 9 Radicado No. 161-02386 actividad contractual de la entidades estatales y los fines de las misma, estando en condiciones de prever su garantía, según lo expuesto en precedencia. Por lo anterior, la Sala confirma la imputación de la falta a título de culpa realizada

por el a-quo.

4. CALIFICACIÓN DE LA FALTA DISCIPLINARIA De conformidad con los criterios señalados en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, esto es (i) el grado de culpabilidad, en virtud del cual el disciplinado estaba en condiciones de evitar un resultado diferente; (ii) la jerarquía y mando dentro de la entidad, y (iii) la vulneración del principio de planeación e incumplimiento de los fines estatales que conllevaron la suspensión de la obra y la imposición de una multa al Municipio de Valledupar por haber iniciado la construcción del Hospital Los Mayales sin licencia ambiental, se confirma la calificación de la falta disciplinaria como grave.

5. DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN.

Al disciplinado se le impuso sanción de multa de cuarenta y cinco (45) días de salario devengado para la época de los hechos, equivalente a $6’458.341,oo, teniendo en cuenta el salario certificado (folio 240 C.O.). Ahora, según el inciso 2º del artículo 32 de la Ley 200 de 1995, las faltas graves como las que nos ocupan se sancionarán con multa entre once (11) y noventa (90) días de salario devengado al tiempo de cometerlas, suspensión en el cargo o del contrato de trabajo, mínimo y máximo entre e