PGN - ERROR INVENCIBLE Y ERROR VENCIBLE - Diferencia

INCOMPATIBILIDAD-Se incurre al aceptar y posesionarse en el cargo de Presidente del Concejo siendo compañero permanente de una Concejal ERROR-Clases/ERROR-Aplicación en materia disciplinaria/ERROR INVENCIBLE Y ERROR VENCIBLE-Diferencia A contrario de lo considerado por la dogmática penal que destaca varias clases de error; el de tipo, el de prohibición, error directo, error indirecto, de hecho, de derecho, vencible o invencible, en materia disciplinaria se ha avanzado hacia la creación de una teoría propia del error, en miras a diferenciar la estructura de la falta disciplinaria de la del delito; encontrando hasta ahora, que resulta más adecuado para el derecho disciplinario acudir a la antigua terminología que distinguía entre el error de hecho y el error de derecho. El error en materia disciplinaria, atañe directamente a la culpabilidad y se presenta cuando hay discordancia entre la conciencia del autor y la realidad; error que puede ser vencible o invencible, dependiendo de si el autor hubiera podido salir de él aplicando razonabilidad o si a pesar de tener la diligencia debida, no hubiese podido salir del error. De ahí, que, si el error es invencible, obviamente se excluye la posibilidad de reproche disciplinario; pero si a contrario sensu, es vencible, el autor debe responder por la comisión de la falta. FALTA DISCIPLINARIA-Definición según la jurisprudencia y la doctrina La Jurisprudencia y la doctrina han afirmado que constituye falta disciplinaria y por tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, además de la incursión

en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses.

DEPENDENCIA: PROCURADURÍA PROVINCIAL DE PUERTO

BERRÍO, ANTIOQUIA

RADICACIÓN Nº: IUS 2010-397760

IUC D-2010-29-334872

DISCIPLINADO: CESAR PEÑA Y MILY MEJIA GALLO

CARGO Y ENTIDAD: CONCEJALES DE PTO. BERRIO (ANT.),

2008-2011

QUEJOSO. JORGE ALBERTO ROJAS Y OTROS

CONCEJALES DE PUERTO BERRIO, ANT.

FECHA DE QUEJA: NOVIEMBRE 25 DE 2010

FECHA HECHOS: 2009 y 2010 POR DETERMINAR ASUNTO: Fallo de Primera Instancia (ARTICULO 170 DE LA LEY 734 DE 2.002).

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA RESOLUCION Nro. 05/12

Puerto Berrio, 09 de Marzo de 2012 1

1. Antecedentes

Los señores JORGE ALBERTO ROJAS, FREDY HUMBERTO GARCIA, LEONEL ANTONIO VILLA, EFRAIN GONZALEZ SOLANO Y NICOLAS ZAPATA ARROYAVE en su condición de concejales del municipio de Puerto Berrio (ant) para el período 2008-2011, mediante escrito recibido el 25 de Noviembre, formulan queja disciplinaria en contra de los también concejales de esta municipalidad, señores CESAR PEÑA Y MILY MEJIA GALLO,, porque “ conviven en unión libre y poseen una hija en común de UN AÑO Y MEDIO de edad, aproximadamente. Los concejales en mención, a pesar de salir

electos por diferentes partidos, Cambio Radical y Liberal, respectivamente, para favorecer sus intereses comunes hace que e el señor concejal CESAR ALBERTO PEÑA, desconozca las directrices de la bancada de su partido para votar en la bancada de la que hace parte su compañera sentimental, la señora concejala MILLY MEJIA GALLO, situación que no fue diferente para las elecciones de presidente y primer vicepresidente en los periodos mencionados y que permitió acceder a dichos cargos . En este caso, Cambio Radical, como bancada de la cual hace parte el señor CESAR PEÑA, postuló el nombre del concejal ABELARDO RODRIGUEZ MARIN, y él se separa de la bancada de su partido para apoyar los intereses del partido liberal, del cual hace parte su compañera sentimental MILLY MEJIA GALLO, quien en contraprestación lo apoyó a él para ocupar el cargo de primer Vicepresidente. Así ambos ganan y sacan ventaja de su condición. Señor Procurador esto no es conflicto de intereses? Tenemos entendido que su parentesco les impide intervenir en actos que les favorezca mutuamente, lo que no ocurrió en los casos del voto concedido por la señora concejala MILLY MEJIA GALLO a favor del señor concejal CESAR ALBERTO PEÑA( su compañero permanente y padre de su hija), que le permitieron a éste último, hacerse PRESIDENTE DEL CONCEJO DURANTE EL AÑO 2009, lo cual consta en el acta 065 del 10 de Noviembre de 2008; y PRIMER VICEPRESIDENTE DEL CONCEJO, para la vigencia del año 2011, según consta en el acta 067 del 16 de

Noviembre de 2010, ambos casos con una votación de 7 a 6, a favor de CESAR ALBERTO PEÑA…”. Adicionalmente, el concejal EFRAIN GONZALEZ SOLANO, en declaración juramentada rendida el 22 de Septiembre próximo pasado, en proceso IUS-2010-250441 que tramita esta provincial, denuncia presuntas irregularidades por los mismos hechos a que se contrae la 2 queja antes enunciada, por lo que se dispondrá anexar copias de su declaración, como parte de la queja. En vista de lo anterior este Despacho , con el fín de verificar la ocurrencia de los hechos, determinar si eran constitutivos de falta disciplinaria, esclarecer los motivos determinantes, circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometieron, autores y la responsabilidad de éstos, mediante auto del 1 de Diciembre de 2010, ordenó Indagación preliminar y la práctica de algunas pruebas (folios 18 a 19), que llevaron a ordenar la apertura de Investigación mediante auto de Abril 1 de 2011 ( folios 60 y 61), notificado personalmente a los investigados en Abril 7 y 11 (Folios 66 y 67).

2. HECHOS Y PRUEBAS 2.1. HECHOS Con fundamento en la investigación adelantada se establecieron los siguientes hechos:  Que para el día 10 de Noviembre de 2008, la señora MILLY MEJIA GALLO fungía como Presidenta del Concejo de Puerto Berrio y el señor CESAR ALBERTO PEÑA ZULUAGA, era concejal, según acta nro. 065 (folios 3 a 8).

 Que el día 10 de Noviembre de 2008, fue elegido como Presidente de la Corporación para el período 2009, el señor CESAR ALBERTO PEÑA ZULUAGA, Con los votos de los concejales Ramiro Cárdenas, Rafael Flórez, María Cristina LLoreda, Gilberto Giraldo, Milly Mejía, Abelardo Rodríguez y Cesar Alberto Peña (Se subraya), según acta 065 (folio 6).  Que en la misma sesión del día 10 de Noviembre de 2008, el concejal Villa, advirtió a los ahora investigados que uno de los dos no podía votar “ cita el artículo 45 del acuerdo 018 de 2005 que habla de los impedimentos,, y ustedes son pareja y uno de ustedes no puede votar”.  Que los señores MILLY MEJIA GALLO y CESAR ALBERTO PEÑA ZULUAGA, fueron inscritos y elegidos como concejales del municipio de Puerto Berrío para el período 2008-2011, por el Partido Liberal Colombiano y Cambio Radical Colombiano, respectivamente ( folio 26 a 32, 49,50,55 y 56).  Que conforme a sendas certificaciones fechadas Diciembre 10 de 2010, expedidas por el Secretario del Concejo ( folios 57 y 58), los señores MILLY MEJIA GALLO y CESAR ALBERTO 3 PEÑA ZULUAGA, tienen la misma dirección de residencia, Carrera 5ta entre calles 14 y 15; ambos con teléfono fijo 833 27

75.  Que los señores MILLY MEJIA GALLO Y CESAR ALBERTO PEÑA ZULUAGA, son los padres de la menor VALENTINA

PEÑA MEJIA, nacida el día tres (3) de Julio de 2009 (folio 62). 2.2. PRUEBAS 2.2.1. DOCUMENTAL  Oficio 0910-27-0120500.1557 del 7 de Diciembre de 2010 de la Registraduría Municipal de Puerto Berrío en el que se informa que la señora MILLY MEJIA GALLO actual concejal, fue inscrita y elegida por el Partido Liberal y CESAR ALBERTO PEÑA ZULUAGA, también actual concejal fue inscrito y elegido concejal por el Partido Cambio Radical Colombiano y se anexa lista definitiva de candidatos al concejo por ambos partidos y solicitud de inscripción como candidatos al concejo de los ahora investigados, por los partidos Liberal Colombiano y Cambio Radical Colombiano, respectivamente ( folios 24 a 32)..  Oficio 000342 del 4 de Diciembre de 2010, al cual el secretario General del Concejo de Puerto Berrío anexa copia auténtica de las actas de sesión 065 del 10 de Noviembre de 2008 y la 067 del 23 de Noviembre de 2009 (folios 35 a 47). En el acta 065 del día 10 de Noviembre de 2008, fue elegido como Presidente de la Corporación para el período 2009, el señor CESAR ALBERTO PEÑA ZULUAGA, Con los votos de los concejales Ramiro Cárdenas, Rafael Flórez, María Cristina LLoreda, Gilberto Giraldo, Milly Mejía, Abelardo Rodríguez y Cesar Alberto Peña (Se subraya)  Oficio 000344 del 14 de Diciembre de 2010, al cual el secretario

General del Concejo de Puerto Berrío, anexa acta de elección y posesión de la señora MILLY MEJIA GALLO C.C. 51.899.364 como concejal por el PARTIDO LIBERAL COLOMBIANO y CESAR ALBERTO PEÑA ZULUAGA C.C. 71.599.172 por el PARTIDO CAMBIO RADICAL, para el período 2008-2009 ( FOLIOS 48 A 56).  Certificación del 10 de Diciembre de 2010, suscrita por el secretario del Concejo de Puerto Berrío, en el sentido que la señora MILLY MEJIA GALLO ejerce como concejala desde el 1 de Enero de 2008 y la dirección de su residencia es carrera 5ta entre calles 14 y 15, teléfono 833 27 75 (FOLIO 57). 4  Certificación del 10 de Diciembre de 2010, suscrita por el secretario del Concejo de Puerto Berrío, en el sentido que el señor CESAR ALBERTO PEÑA ZULUAGA ejerce como concejal desde el 1 de Enero de 2008 y la dirección de su residencia es carrera 5ta entre calles 14 y 15, teléfono 833 27 75 (FOLIO 58).  Registro Civil de Nacimiento 33364300 de la menor VALENTINA PEÑA MEJIA, ocurrido el día 03 de Julio de 2009, hija de los señores CESAR ALBERTO PEÑA ZULUAGA Y MILLY MEJIA GALLO (folio 62).  Acuerdo Nro. 018 del 29 de Noviembre de 2005, por medio del cual se establece el nuevo reglamento interno del concejo

municipal de Puerto Berrio (folios 76 a 117 y 157 a 199).  Acta 065 del 10 de Noviembre de 2008, del Concejo de Puerto Berrío, donde consta que la señora MILLY MEJIA GALLO, fungió como Presidenta de la Corporación y que el señor Cesar Alberto Peña Zuluaga se desempeña como concejal de la citada municipalidad; acta en la que se lee “…interviene el concejal Gilberto Giraldo y propone al concejal Cesar Alberto Peña como presidente del concejo municipal para el año 2009….interviene el concejal Villa y manifiesta el concejal villa “cita el artículo 45 del acuerdo 018 de 2005 que habla de los impedimentos, y ustedes son pareja y uno de ustedes no puede votar”… interviene el concejal Cesar y se postula como presidente del concejo para el período 2009… interviene el concejal Efraín: con respecto al concejal Cesar es ilegal que lo postule o que se postule y que si él está haciendo esto en cualquier momento puede perder su curul…Interviene la presidenta Milly: me acojo a la decisión unánime como miembro de la bancada del partido liberal. Acto seguido pone a consideración el nombre del concejal Cesar Alberto Peña Zuluaga como presidente del concejo municipal para el período 2009, siendo aprobado por 07 votos positivos…” entre ellos, los de los disciplinados, por seis (6) negativos. (folios 200 a 205).  Acta 052 del 7 de Noviembre de 2009, en la que consta que el señor Cesar Alberto Peña Zuluaga, en efecto fungió como

Presidente de la Corporación edilicia en dicho año.( folios 206 a 209) Los disciplinados no asistieron ni justificaron su inasistencia a la audiencia programada para el diecinueve (19) de Enero del año en curso, con el fín de escucharlos en Versión Libre (folio 59). 5 2.2.2. TESTIMONIAL  En auto del 1 de Noviembre de 2011 (folios 216 y 217 se decretaron pruebas de descargos, siendo escuchado en Versión libre el disciplinado Cesar Alberto peña Zuluaga y recibidos algunos testimonios. El disciplinado Cesar Peña Zuluaga en su versión libre, se limitó a manifestar: “Yo nunca me postulé para el cargo de presidente del concejo, fui postulado por un compañero Gilberto Giraldo y si en el acta está de otra manera, es porque hay un error de transcripción del secretario del concejo, no tengo que manifestar nada más frente al hecho que se me atribuye de que me postulé…” (Folio 223). Los concejales citados como testigos, María Cristina Lloreda Mena, José Ramiro Cárdenas, Rubén Alfredo Cataño y Rafael Flórez Rodríguez (folios 224 a 228), coinciden en afirmar bajo la gravedad del juramento, que al señor Cesar Alberto Peña Zuluaga, lo postuló para la Presidencia del Concejo, el señor concejal Gilberto Giraldo, que la señora Milly depositó su voto a favor del señor Peña Zuluaga y que Milly Mejía Gallo y Cesar Alberto Peña Zuluaga, son pareja y tienen una hija.

3. CARGOS Mediante Auto del 26 de Septiembre de 2011, se les formularon

cargos a los disciplinados, así: a la señora MILY MEJIA GALLO, Identificada con cédula 51.899.364 de Bogotá, en su condición de Concejal (2008-2011) del Municipio de Puerto Berrio, Antioquia: CARGO: Usted MILY MEJIA GALLO presuntamente actuó a pesar de la existencia, al parecer, de causales de incompatibilidad y conflicto de intereses, votando a favor del señor Cesar Alberto Peña Zuluaga, para elegirlo como presidente del Concejo de Puerto Berrio, por el período 2009, siendo éste, al parecer su compañero permanente. Igualmente, al señor CESAR ALBERTO PEÑA ZULUAGA identificado con cédula Nro.71.599.172 de Medellín, en su condición de concejal (2.008-2.011) del Municipio de Puerto Berrío, Antioquia, se le formula el siguiente CARGO: Usted CESAR ALBERTO PEÑA ZULUAGA presuntamente actuó a pesar de la 6 existencia al parecer, de causales de incompatibilidad, postulándose para el cargo de Presidente del Concejo Municipal de Puerto Berrio y resultando elegido, aceptar y posesionarse como tal, siendo al parecer el compañero permanente de la también concejal Milly Mejía Gallo, quien votó por usted.

4. DESCARGOS Ambos disciplinados fueron notificados de los cargos formulados; la señora Milly Mejía Gallo, personalmente, guardando silencio, y el señor Cesar Alberto Peña Zuluaga, por intermedio de su apoderado, doctor Gustavo Alfredo Ruiz Londoño, que en tiempo oportuno

presentó exculpaciones y la práctica de algunas pruebas. Considera el señor apoderado del disciplinado Peña Zuluaga, que su prohijado, hasta el momento de la presentación de la queja, no ha desplegado conducta alguna con relevancia jurídica que permita inferir razonablemente que ha incurrido en una falta disciplinaria y que la queja va dirigida exclusivamente en contra de la Concejala Milly Mejía Gallo y su cliente fue vinculado oficiosamente, por lo que corresponde al Despacho , oficiosamente, los actos administrativos vertidos en las actas del concejo , obligan a las partes. Que es necesario revisar si su representado infringió la norma o se trata de retaliación de la coalición minoritaria o de oposición, ya que su cliente resultó concejal, que para la época de elección del señor cesar Peña, no convivía ni tenía ningún tipo de relación con la concejal Milly Mejía Gallo. Agrega el togado, que en el año 2009, para elección de Mesa Directiva, debía aplicarse el artículo 17, acuerdo 018 de 2005, sin que ello se hubiera cumplido por ñlos años 2009 a 2011, pues no se convocó con tres (3) días de antelación para la mencionada elección ( folio 156). Para el señor defensor, hasta el momento de los cargos, la adecuación típica de la conducta de su cliente no se encuentra ajustada a derecho, lo que no se puede predicar de la señora Milly que fue la que emitió el voto fruto de una coalición, no de interés personal. Considera, que la calificación de la falta a su cliente es onerosa, que pareciera una responsabilidad objetiva aplicada en el campo

disciplinario, ya que como concejal, el señor Cesar tiene la posibilidad de postularse para el cargo de Presidente de la Mesa Directiva, correspondiente a su compañera declararse impedida para votar; que su cliente está amparado en la causal de responsabilidad prevista en el numeral 6, artículo 28 del CUD. 7 Solicita finalmente la terminación de actuación en contra del señor Cesar, o en su defecto, modificar la calificación de la falta a título de culpa (folios 145 a 154).

5. ALEGATOS DE CONCLUSION Con auto del 15 de Noviembre de 2011, (folio 230), notificado por estados el 17 de Noviembre de 2011, se dio traslado a los sujetos procesales para presentar alegatos de conclusión, del cual no se hizo uso.

6. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Esta procuraduría es competente para conocer del presente proceso, en virtud del artículo 76 numeral 1, literal a) del Decreto 262 de 2000, resolución 018 del mismo año y 213 del 6 de Mayo de 2003, sin que se observe causal de nulidad que lo invalide.

A pesar de haber sido notificada personalmente de los autos de Indagación Preliminar, Apertura de Investigación , Cargos y haber solicitado copias del expediente (folios 68), la disciplinada, señora MILLY MEJIA GALLO, no ha hecho pronunciamiento alguno frente a los cargos endilgados e incluso, no asistió a la audiencia de Versión Libre programada para el día 19 de Enero de 2011 ( Folio 59), ni justificó su inasistencia, por lo que el cargo que le fue imputado el 26

de Septiembre de 2011,se declara probado con las pruebas ya relacionadas . Esta plenamente probado que la señora Milly Mejía Gallo es compañera permanente del señor CESAR ALBERTO PEÑA ZULUAGA, que ambos fueron elegidos y se desempeñaron como concejales de Puerto Berrio en el período 2008-2011, que tienen una hija y que la señora Milly, votó por su compañero, para el cargo de presidente de la Mesa Directiva del Concejo en el período correspondiente al año 2009. En las diligencias de Notificación de Auto de Indagación, Apertura de Investigación y Pliego de Cargos (folios 33 y 34; 66 y 67 y, 142, respectivamente, consta que la dirección residencial de los señores Milly y Cesar, es Carrera 5 Nro. 14-23, barrio “El Centro” de Puerto Berrio, Teléfono 833 27 75. 8 A folios 50 y 56, obran actas de posesión como concejales del municipio de Puerto Berrio período 2008-2011, de los señores Milly Mejia Gallo y Cesar Alberto Peña Zuluaga, respectivamente. Con el registro civil de nacimiento 33364300 de folio 62, queda demostrado que el día 3 de Julio de 2009, nació VALENTINA PEÑA

MEJIA, hija de MILLY MEJIA GALLO C.C. 51.899.364 y CESAR

ALBERTO PEÑA ZULUAGA C.C. 71.599.172.

En el acta 065, (folios 3 a 8), consta que la señora MILLY MEJIA GALLO, votó por el señor CESAR ALBERTO PEÑA ZULUAGA como

aspirante al cargo de presidente y que éste último, en efecto resultó elegido, con siete votos a su fav or por seis en contra. La señora Milly Mejía Gallo, concejal desde el año 2004 y que ha fungido como Presidenta de la Mesa Directiva, por tanto conocedora del reglamento interno de la Corporación y por ende del artículo 45, que consagra el impedimento para votar cuando exista conflicto de intereses, como en el caso que nos ocupa, por ser compañera permanente del señor Cesar Alberto Peña Zuluaga y por tanto, con interés directo en que éste, lograra la Presidencia de la Mesa Directiva del concejo municipal de Puerto Berrío para el período 2009, voluntariamente votó en su favor, por lo que se mantendrá la calificación de la falta , hecha en el pliego de cargos. Ahora, frente a las exculpaciones presentadas por el señor apoderado del disciplinado CESAR ALBERTO PEÑA ZULUAGA, el despacho deja claro en primero lugar, que no es competente para entrar a dilucidar frente a la legalidad o no de actos administrativos, ello, corresponde a la Jurisdicción de la Contencioso Administrativo. Respecto al inicio de oficio de la investigación en contra del señor Cesar, porque la queja sólo va dirigida contra la señora Milly, es bueno recordar, que conforme al artículo 69 del Código Disciplinario Único, “la acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información…” , no existiendo por tanto irregularidad alguna en tal sentido. El cargo que se le endilga al señor Cesar, consiste en que

“presuntamente actuó a pesar de la existencia al parecer, de causales de incompatibilidad, postulándose para el cargo de Presidente del Concejo Municipal de Puerto Berrio y resultando elegido, aceptar y posesionarse como tal, siendo al parecer el 9 compañero permanente de la también concejal Milly Mejía Gallo, quien votó por usted”. No existe ninguna duda en que el señor Cesar Alberto peña Zuluaga, en la sesión del día 10 de Noviembre de 2008, como consta en el acta Nro. 065 enunciada en las pruebas, fue elegido como Presidente del Concejo de Puerto Berrio para el período 2009, aceptó y fungió como tal (Acta 052 de folio 206); que el señor Gilberto Giraldo, lo propuso como candidato a la presidencia de la Junta Directiva, lo que corroboran bajo la gravedad del juramento los concejales Cristina Lloreda Mena, Ramiro Cárdenas, Rubén Cataño y Rafael Flórez Presidente del concejo. El dicho de los declarantes frente a lo consignado en el acta, crea duda frente a si en efecto, el señor Cesar Alberto peña Zuluaga, se postuló o lo postularon; duda que tiene que ser resuelta a favor del disciplinado por no encontrar forma de desecharla. Es evidente y así ha quedado probado no solamente con el Registro Civil de Nacimiento (folio 62), sino con las direcciones residenciales y número telefónico suministrados al momento de las notificaciones personales (folios 33, 34, 66,676), que los señores CESAR ALBERTO PEÑA ZULUAGA Y MILLY MEJIA GALLO, tienen una hija nacida el 3

de Julio de 2009, y, que comparten el mismo techo. Como el señor Apoderado del disciplinado Cesar Alberto Peña Zuluaga invoca a favor de su defendido la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria prevista en el CUD, artículo 28, numeral 6, de realizar la conducta “con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”; situación que no fue demostrada por quien la aduce y que además para el Despacho no se da en el caso a estudio. A contrario de lo considerado por la dogmática penal que destaca varias clases de error; el de tipo, el de prohibición, error directo, error indirecto, de hecho, de derecho, vencible o invencible, en materia disciplinaria se ha avanzado hacia la creación de una teoría propia del error, en miras a diferenciar la estructura de la falta disciplinaria de la del delito; encontrando hasta ahora, que resulta más adecuado para el derecho disciplinario acudir a la antigua terminología que distinguía entre el error de hecho y el error de derecho. El error en materia disciplinaria, atañe directamente a la culpabilidad y se presenta cuando hay discordancia entre la conciencia del autor y la 10 realidad; error que puede ser vencible o invencible, dependiendo de si el autor hubiera podido salir de él aplicando razonabilidad o si a pesar de tener la diligencia debida, no hubiese podido salir del error. De ahí, que, si el error es invencible, obviamente se excluye la posibilidad de reproche disciplinario; pero si a contrario sensu, es vencible, el autor debe responder por la comisión de la falta. Quedó consignado en el acta 065 correspondiente a la sesión del 10

de Noviembre de 2008, en la que se produjo la elección del señor CESAR ALBERTO PEÑA ZUUAGA como Presidente de la Mesa Directiva del concejo para el período 2009, el concejal Villa, advirtió a los ahora investigados que uno de los dos no podía votar “ cita el artículo 45 del acuerdo 018 de 2005 que habla de los impedimentos,, y ustedes son pareja y uno de ustedes no puede votar”; artículo que hace parte del reglamento interno del concejo Municipal de Puerto Berrio y refiere a Impedimento “ cuando para un concejal exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañera (o) permanente, o alguno de sus parientes… deberá declararse impedido para participar en los debates o votaciones correspondientes. (Art. 70 ley 136/94). Dos son las razones que aduce el despacho para considerar que no se da la causal de exclusión de responsabilidad del artículo 28, numeral 6, CUD, invocada por el señor apoderado del disciplinado Cesar Alberto Peña Zuluaga La primera, que en la misma sesión del 10 de Noviembre de 2008, acta 065, tal como se ha dejado anotado a lo largo del fallo, el concejal Leonel Antonio Villa, advirtió a los ahora investigados, el impedimento que consagra el artículo 45 del Reglamento Interno de la Corporación; y la segunda, que el reglamento interno debió ser de conocimiento del señor peña Zuluaga y si no lo conocía, bien pudo haber procedido a dar lectura del mismo, en especial en lo que tocaba con el impedimento que les estaba advirtiendo el señor Villa, siendo un

error vencible con observancia de diligencia debida, que faltó al señor Peña.. No puede el Despacho desconocer los derechos que le asisten al concejal, de elegir, ser elegido e incluso de votar en su favor; pero ello, dentro de los parámetros que establece la ley y el reglamento interno de la Corporación, cosa que no hizo el señor Peña, que pese a la advertencia de su compañero Villa, elegido como Presidente de la 11 Mesa Directiva para el 2009, aceptó, se posesionó y fungió como tal, incurriendo en falta objetivamente gravísima (numeral 17 , artículo 48 de la ley 734) al actuar a pesar de la existencia de conflicto de intereses, ya que su compañera permanente, al concejal MILLY MEJIA GALLO, votó por él, cuando debía declararse impedida; voto que fue determinante, ya que la votación quedó siete en su favor, por seis en contra. Bajo la anterior consideración, la falta será calificada definitivamente como grave culposa, por no haber tenido el cuidado de verificar la situación en la que quedaba, como aspirante a la presidencia de la Mesa Directiva, con el voto de su compañera permanente Milly Mejía Gallo (numeral 9, artículo 43 idem).

7. NORMAS VIOLADAS MILLY MEJIA GALLO Ley 136 de 1994

Artículo 70 “Conflicto de intereses. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente,… deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones

respectivas”. El Despacho considera que la concejal violó la norma transcrita porque, siendo la compañera permanente del aspirante a la presidencia del concejo de Puerto Berrío señor concejal Cesar Peña Zuluaga, como se lo advirtió el concejal Villa en la sesión del 10 de Noviembre de 2008, acta 065, debió abstenerse de votar, y no lo hizo, pues dentro de los siete votos obtenidos a favor del señor Peña, se cuenta el de esta concejal Ley 734 de 2002 “…Artículo 34. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución… las leyes, los decretos…los acuerdos… municipales”. Artículo 40 “Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o la tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente…” 12 Para este Despacho la concejal violo la norma transcrita porque, siendo la compañera permanente del aspirante a la presidencia del concejo de Puerto Berrio señor concejal Cesar Peña Zuluaga, como se lo advirtió el concejal Villa en la sesión del 10 de Noviembre de 2008, acta 065, debió abstenerse de votar, más sin embargo no lo hizo, pues favoreció con su voto al señor Peña Zuluaga, incumpliendo el acuerdo 018 de 2005, reglamento interno del concejo, artículo 45 y la ley 734, artículos 40 y 34 antes transcritos. Artículo 48, numeral 17 “Actuar u omitir, a pesar de la existencia de

causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses. Conocedora la concejal señora Milly Mejía Gallo, que siendo la compañera permanente del también concejal Cesar peña Zuluaga con quien tiene una hija, debío declararse impedida para votar en su favor como aspirante al cargo de Presidente de la Mesa Directiva del Concejo de Puerto Berrio; conocimiento que deviene de su condición de concejal desde el año 2004, siendo incluso presidenta de la Corporación, y, de la advertencia que les hizo el concejal villa en la sesión del 10 de Noviembre de 2008, “cita el artículo 45 del acuerdo 018 de 2005 que habla de los impedimentos, y ustedes son pareja y uno de ustedes no puede votar “., votó a favor del señor Peña, quien a la postre resultó elegido.

ACUERDO 018 DE 2005

Artículo 45. Impedimento. Cuando para un concejal exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañera (o) permanente…, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones correspondientes” Las mismas razones expuestas para el numeral 17 del artículo 48, son las que el despacho tiene para considerar vulnerada la presente norma, (Artículo 45).

SEÑOR CESAR PEÑA ZULUAGA

13 Ley 734 de 2002 “…Artículo 34. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y

hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución… las leyes, los decretos…los acuerdos… municipales”. Artículo 48, numeral 17 “Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses. El Despacho considera que el concejal señor Cesar violo la norma transcrita, porque a pesar del conocimiento, que su condición de compañero permanente de la también concejal, le impedía ocupar el cargo de presidente con el voto de la señora mejía Gallo, situación que le fue advertida por el concejal villa en la sesión del 10 de Noviembre de 2008, cita el artículo 45 del acuerdo 018 de 2005 que habla de los impedimentos, y ustedes son pareja y uno de ustedes no puede votar “, éste , resultando elegido presidente de la Mesa Directiva del Concejo de Puerto Berrío para el año 2009 , se posesionó y fungió como tal . 8 CALIFICACION DE LA FALTA Y ANALISIS DE LA CULPABILIDAD La Jurisprudencia y la doctrina han afirmado que constituye falta disciplinaria y por tan