PGN - ERROR JUDICIAL - Al iniciarse un segundo proceso penal cuando ya se había incluso ab

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla del servicio por privación injusta de la libertad por el delito de rebelión PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Sin tener las pruebas pertinentes para decretar esta medida Esta Delegada para el Ministerio Público, permite concluir que efectivamente, se presentó una falla en el servicio al privar de la libertad a un ciudadano sin tener las pruebas pertinentes para decretar esta medida, toda vez que la privación se realizó de manera arbitraria, y sin cumplir la ritualidad de la ley, las exigencias de la misma y la filosofía garantista de los derechos constitucionales y legales. FALLA DEL SERVICIO-Por privación injusta de la libertad/ERROR JUDICIAL-Al iniciarse un segundo proceso penal cuando ya se había incluso absuelto al actor Los administradores de justicia deben actuar como garantes de los derechos y garantías fundamentales, y sus actuaciones conforme la ley lo estipula, de tal manera que no se preste para equivocaciones y vulneraciones de derechos fundamentales, tal y como ocurrió en el caso concreto, llevando este actuar a concluir que sí existió una falla en el servicio, bajo el régimen subjetivo, con ocasión de la privación de la libertad del actor y posteriormente un error en la administración de justicia, al iniciarse un segundo proceso penal, cuando ya se había incluso absuelto al actor. DAÑO ANTIJURÍDICO-Vulneración a los derechos fundamentales como al buen nombre y a la honra Es lo que le permite a esta Delegada concluir que efectivamente se causó un daño por parte de la entidad administradora de justicia, por su actuar; por lo tanto la Fiscalía

General de la Nación tiene el deber de responder administrativamente frente a los daños causados al actor, con la vulneración al derechos fundamentales, tales como al buen nombre y a la honra entre otros. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Se basó en simples especulaciones Observa esta Delegada que la privación de la libertad del señor, se basó en simples especulaciones, lo cual constituye una verdadera falla en el servicio. De hecho tampoco se puede hablar de la existencia de indicios, porque el operador judicial en rigor debe explicitar cuál es el hecho indicador y cual el indicante, lo cual se colige de la lectura de la decisión al afirmar que la prueba recogida no alcanza para endilgarles responsabilidad al actor y que solo se trató de sospechas sobre las que se basó la detención, es decir, se evidencia error atribuible a una persona por falta de rigor jurídico. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Expediente No. 53447 760012331000201000722 01 RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-En cabeza de la Fiscalía General de la Nación/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra del funcionario responsable del daño ocasionado Sí existe razón para ser declarada la responsabilidad administrativa a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por el daño irrogado al demandante y otros, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del C.C.A y 90 de la Constitución Política, toda vez que

sus actuaciones no se ajustaron a derecho, tanto con los elementos jurídicos y probatorios suficientes para vincular al actor en la primera investigación, al igual que no tenían por qué iniciarle otro proceso penal por las mismas circunstancias en que fue seguido el primer proceso. Por lo tanto el Ministerio Público solicita se REVOQUE en consecuencia, la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado. Se le recuerda incoar la respectiva acción de repetición en contra del funcionario responsable del daño ocasionado, a fin de que responda según las circunstancias y pruebas. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Carácter de injusto según jurisprudencia de la Corte Constitucional 2 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 53447 760012331000201000722 01

CONCEPTO No. 105 /2015

Bogotá, D.C., 17 de junio 2015

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón (E)

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012331000201000722 01 (53447)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Henry Triana Alfonso y otros.

DEMANDADO: NaciónFiscalía General de la Nación

Sentido del Concepto: solicitud para REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. / Existe falla en el servicio, por la privación injusta del actor. / El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali profiere fallo absolutorio. / Carencia de pruebas. / Incoar acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Henry Triana Alfonso y otros, actuando en nombre propio y a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en

3 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 53447 760012331000201000722 01 el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demanda, contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la privación injusta del señor Henry Triana Alfonso, desde el 28 de septiembre de 2003 al 2 de diciembre de 2004, durante catorce (14) meses, cuatro

(4) días, por causa de la investigación penal que se adelantó contra él por el delito de rebelión. 1.2 Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, decidió negar las pretensiones de la demanda, toda vez que no cumple con los presupuestos normativos exigidos argumentando lo siguiente:  Para la Sala, no se presentaron los supuestos exigidos por el artículo 67 de la Ley 1996, toda vez dicha decisión, fue la que corrigió la anomalía al incluir al actor dentro del grupo de personas declaradas como ausentes, permitiendo su desvinculación definitiva.  Con base en lo anterior, la Sala concluye que la decisión se encuentra lejos de constituir un error jurisdiccional, que por lo contrario, este operó como autocorrección de la actividad de la Fiscalía General de la Nación, por lo es imposible afirmar que el señor Henry Triana Alfonso fue sometido a dos investigaciones por los mismos hechos.  Por lo tanto no da lugar a declarar la responsabilidad del Estado en razón a que la parte interesada no demostró la ocurrencia de un error contenido en las providencias judiciales que fueron proferidas en la investigación penal. 4 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 53447 760012331000201000722 01 Por lo tanto no se causó un daño antijurídico.

1.3. Argumentos de la apelación 1.3.1 Por parte de la actora el apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia adversa a sus intereses de su representado, argumentando lo siguiente:  Considera en primer lugar, que el aquo no abordó lo expuesto en los alegatos; es por ello que exponen objetivamente lo sucedido por cuanto, efectivamente se iniciaron dos investigaciones por los mismos hechos.  En la primera investigación se lleva a cabo una redada masiva de la Policía y termina el señor Henry Triana Alfonso, vinculado a una investigación penal a cargo de la Fiscalía 37 Seccional, siendo el actor detenido el 28 de septiembre de 2003 en el corregimiento de El Queremal, municipio de DaguaValle del Cauca, permaneciendo 14 meses privado de la libertad.  El actor fue vinculado, indagado y objeto de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por la presunta participación en el delito de rebelión al interior de la agrupación, por lo cual estuvo privado de la libertad en la cárcel “Villahermosa” por más de un año.  En la etapa de juzgamiento, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, profiere sentencia absolutoria a favor del actor, debido a que la etapa probatoria se presentaron dudas, según su parecer.  Por otro lado la parte actora, no está de acuerdo en que la Fiscalía plantee que el actor estaba en el deber jurídico de soportar esta investigación y negó que se haya causado un daño antijurídico.

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Expediente No. 53447 760012331000201000722 01  Que existió una falla en el servicio, por parte de la administración de justicia, ocasionada por la defectuosa valoración del material probatorio allegado al proceso penal, donde se calificó a su prohijado como autor del delito de rebelión.  En virtud de lo anterior, no se explica el apelante cómo el señor Henry Triana, fue declarado persona ausente y vinculado a una nueva investigación penal, por los mismos hechos, por los que antes había sido absuelto.  Finalmente la apelante, llama la atención al a-quo, exponiéndole que se está en presencia de un grave error, toda vez que la demanda no contempla la reparación en razón de la medida de detención preventiva y menos por el tipo del delito, la demanda invoca el error judicial del ente gubernamental por incurrir en dos investigaciones penales por los mismo hechos contra el señor Henry Triana Alfonso.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos planteados por la parte actora: Pueden ser expresados de la siguiente manera:  ¿Es posible declarar responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados a los demandantes con la privación

de la libertad de que fue objeto el señor Henry Triana Alfonso, entre 28 de septiembre de 2003 al 2 de diciembre de 2004, es decir por el término de catorce (14) meses y cuatro (4) días, por el delito de rebelión, que adelantó 6 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 53447 760012331000201000722 01 en su contra la Fiscalía 19 Especializada Antiterrorismo de Bogotá y posteriormente la Fiscalía 91 Seccional, presentándose dos investigaciones por los mismo hechos imputados a la misma persona ?  ¿Se encontró vulnerado el principio al debido proceso, y por ende se privó de la libertad injustamente al señor Henry Triana? 2.1.2 Problemas jurídicos planteados por parte del Ministerio Publico:  ¿Le asiste responsabilidad Administrativa a la Nación Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta, de la que fue objeto el actor, por catorce (14) meses y cuatro (4) días, por el delito de rebelión?  ¿Se está en presencia de una falla en el servicio, por la privación injusta del actor, toda vez que no se contaba con las pruebas contundentes para detener al actor y sindicarlo del delito de rebelión sin estar este en el deber jurídico de soportarlo? 2.2. Marco Teórico.

Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. Todos los asuntos de responsabilidad del Estado (contractual y extracontractual) deben ser desatados bajo la luz del Art. 90 Superior, que es el principio general sobre el tema.”... Art. 90. - El Estado responderá patrimonialmente por los daños 7 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 53447 760012331000201000722 01 antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas... " 2.2.2. Carácter injusto de la privación de la libertad. Para evaluar si el ciudadano tiene o no el deber jurídico de soportar la carga impuesta por la administración de justicia conviene recordar la sentencia C-037 de 1996 en la cual con respecto a la privación injusta de la libertad la Corte Constitucional señaló: “Conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales en forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido apropiada, ni razonada ni conforme a

derecho sino abiertamente arbitraria. …”. 2.2.3. El In dubio pro reo y la carencia de pruebas. Uno de los problemas más frecuentes que se observan dentro del proceso penal es el del manejo inadecuado del in dubio pro reo o duda razonable; situación que se produce en el evento de pruebas, dentro de las cuales unas ofrecen argumentos para proceder a reconocer la responsabilidad penal, en tanto que otras, con igual peso, descartan tal responsabilidad, razón por la cual de vieja data, ante tal incertidumbre se le ofrece al juzgador la posibilidad de absolver, en aplicación a principios universales, de manera tal que la duda se torna favorable para el sindicado.1 2.3. Las pruebas obrantes Reposan en el expediente las siguientes: 1Concepto No. 29/2014 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Expediente No. 48576470012331000201100412 01. Acción de Reparación Directa actor: José David Aguilar Marriaga y Otros. demandado: Nación –Fiscalía General de la Nación. 8 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 53447 760012331000201000722 01  Copia de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de

Santiago de Cali, de fecha 2 de diciembre de 2004, en la cual se absolvió al señor Henry Triana Alfonso, por el delito de rebelión, mediante esta sentencia se analiza cuáles fueron los fundamentos de derecho que tuvo el Juez para imponerle fallo absolutorio, aplicando el artículo 29 de la Constitución Política (A folios 134 - 183 del cuaderno 2).  Las demás que se encuentran relacionadas en la sentencia y de las cuales se hará mención en el caso concreto detalladamente. 2.4. Caso concreto Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, de conformidad con las normas aplicables, el alcance que les ha dado la jurisprudencia, y con base en los problemas jurídicos formulados encuentra esta Delegada lo siguiente: 2.4.1 Del material probatorio legalmente recaudado se concluye, que el señor Henry Triana Alfonso, fue vinculado por disposición de la Fiscalía 19 Especializada Antiterrorismo de Bogotá, a un proceso penal, siendo privado de su libertad desde el 28 de septiembre de 2003 al 2 de diciembre de 2004, en el corregimiento de El Queremal, jurisdicción del municipio de Dagua (Valle), y fue absuelto por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, por duda probatoria, lo que impidió condenar al actor. 2.4.2 Posteriormente fue abierta otra investigación en contra del señor Triana, respecto a los mismos hechos, por parte de la Fiscalía 91 Seccional, y hasta el momento de definir situación jurídica, se da cuenta este despacho, que al actor, ya

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Expediente No. 53447 760012331000201000722 01 se le había iniciado un proceso por las mismas circunstancias de tiempo modo y lugar, y que el Juzgado Primero Penal del Circuito lo había absuelto. 2.4.3. En virtud de lo anterior, esta Delegada para el Ministerio Público, permite concluir que efectivamente, se presentó una falla en el servicio al privar de la libertad a un ciudadano sin tener las pruebas pertinentes para decretar esta medida, toda vez que la privación se realizó de manera arbitraria, y sin cumplir la ritualidad de la ley, las exigencias de la misma y la filosofía garantista de los derechos constitucionales y legales. 2.4.4. Así mismo, es pertinente traer al presente concepto, la posición del Procurador Delegado en el proceso penal, que expresa: “No se puede levantar un indicio a partir de una prueba ilegal porque ello implica el desconocimiento del principio de necesidad de la prueba consagrado en el artículo 246 del Estatuto Procesal penal anterior, actualmente es el artículo 232, lo que impide que genere efectos de alguna índole”. 2.4.5. En resumen, los administradores de justicia deben actuar como garantes de los derechos y garantías fundamentales, y sus actuaciones conforme la ley lo

estipula, de tal manera que no se preste para equivocaciones y vulneraciones de derechos fundamentales, tal y como ocurrió en el caso concreto, llevando este actuar a concluir que sí existió una falla en el servicio, bajo el régimen subjetivo, con ocasión de la privación de la libertad del actor y posteriormente un error en la administración de justicia, al iniciarse un segundo proceso penal, cuando ya se había incluso absuelto al actor. 2.4.6. Lo anterior planteado, es lo que le permite a esta Delegada concluir que efectivamente se causó un daño por parte de la entidad administradora de justicia, por su actuar; por lo tanto la Fiscalía General de la Nación tiene el deber de responder administrativamente frente a los daños causados al actor, con la 10 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 53447 760012331000201000722 01 vulneración al derechos fundamentales, tales como al buen nombre y a la honra entre otros. 2.4.7. Observa esta Delegada que la privación de la libertad del señor Henry Triana Alfonso, se basó en simples especulaciones, lo cual constituye una verdadera falla en el servicio. De hecho tampoco se puede hablar de la existencia de indicios, porque el operador judicial en rigor debe explicitar cuál es el hecho indicador y cual el indicante, lo cual se colige de la lectura de la decisión al afirmar

que la prueba recogida no alcanza para endilgarles responsabilidad al actor y que solo se trató de sospechas sobre las que se basó la detención, es decir, se evidencia error atribuible a una persona por falta de rigor jurídico. En conclusión, sí existe razón para ser declarada la responsabilidad administrativa a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por el daño irrogado al demandante y otros, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del C.C.A y 90 de la Constitución Política, toda vez que sus actuaciones no se ajustaron a derecho, tanto con los elementos jurídicos y probatorios suficientes para vincular al actor en la primera investigación, al igual que no tenían por qué iniciarle otro proceso penal por las mismas circunstancias en que fue seguido el primer proceso2. Por lo tanto el Ministerio Público solicita se REVOQUE en consecuencia, la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado. Se le recuerda incoar la respectiva acción de repetición en contra del funcionario responsable del daño ocasionado, a fin de que responda según las circunstancias y pruebas. 2 Concepto Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado expediente: 730012331000201200195 01 (50684) Acción de Reparación Directa CTOR: José Walter Gómez Marroquín y otros. 11 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público, la sentencia del veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, debe ser REVOCADA y en su lugar se debe declarar administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación, por la detención preventiva injusta a la que fue sometido el señor Henry Triana Alfonso.

Así respetuosamente me permito recordar a la Fiscalía General de la Nación, el deber de incoar la acción de repetición. Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co