PGN - ERROR JUDICIAL - Al legalizar la incautación de una tractomula con fines de comiso

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por error judicial dentro de la actuación de la Rama Judicial ERROR JUDICIAL-Al legalizar la incautación de una tractomula con fines de comiso/DAÑO ANTIJURÍDICO-En cabeza de la fiscalía Especializada de Bogotá Estudiado el caso objeto de la controversia se debe indicar que la tractomula fue incautada por la Policía Judicial al determinar que en el interior del contenedor se encontraba una sustancia estupefaciente. También se pudo establecer que la Fiscalía General de la Nación por mandato del artículo 84 de la ley 906 de 2004, solicitó ante el Juez de Control de Garantías, la revisión de la legalidad sobre lo actuado, y posteriormente, la Fiscalía 5ª Especializada UNAIM de Bogotá, ordenó la devolución del vehículo, la cual vino a ser ejecutada por la Policía Nacional. La actuación de la Rama Judicial, por medio del juez de control de garantías, verificó los requisitos que consagra el Código de Procedimiento Penal para legalizar la incautación del bien con fines de comiso, utilizado como medio de transporte de una sustancia ilícita, hecho que deriva en que no se le puede atribuir el daño alegado por el actor a la Rama Judicial, pues la orden de devolución del vehículo la dio la Fiscalía 5ª Especializada UNAIM de Bogotá, en virtud de lo dispuesto en el artículo 88 de la ley 906 de 2004, entidad que no fue demandada y que no concurrió al proceso.

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-La Rama Judicial no

fue la entidad que dispuso la devolución de la tractomula al actor La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Rama Judicial tiene vocación de prosperar, pues no fue la entidad la que dispuso la devolución de la tractomula al actor y, al no haberse demandado a la Fiscalía General de la Nación, quien a través de la Fiscalía 5ª Especializada UNAIM de Bogotá dio la orden de devolución del vehículo.

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-Jurisprudencia del

Consejo de Estado ERROR JUDICIAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB

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Expediente No 52242 760012331000201200185 01

CONCEPTO No 006 / 2015

Bogotá, D.C, 9 de enero de 2015

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor: Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012331000201200185 01 (52242)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Luis Eduardo Ardila Toro DEMANDADOS: Nación – Rama Judicial Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. Se configuraron los postulados para que proceda la excepción de falta de

legitimación en la causa por pasiva. / La Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial son entes independientes y autónomos y como tal, acuden de manera separada a los procesos administrativos en defensa de los intereses de cada una de ellas. / La actuación de la Rama Judicial, a través del Juez de Control de Garantías, se limita a verificar los requisitos que consagra el Código de Procedimiento Penal para legalizar la incautación del bien con fines de comiso, que fue utilizado para realizar un ilícito. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB

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I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

El señor LUIS EDUARDO ARDILA TORO, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda administrativa de reparación directa en contra de la Nación – Rama Judicial, solicitando que se declare administrativamente responsable y por consiguiente, se condene al pago de los perjuicios causados, debido a la falla en el servicio de administración de

justicia, que al llegar al convencimiento de la inexistencia de la responsabilidad penal imputada, no se produjo la entrega del vehículo involucrado en la investigación, causándole de esta manera perjuicios al actor. Esta petición tiene como fundamento la decisión tomada por la Fiscalía General de la Nación dentro de la investigación adelantada en su contra, ante la denuncia penal instaurada por la señora Amelia Massa Arias el día 4 de febrero de 2008, por el delito de abuso de confianza, consistente en obligar al demandante, dentro de una diligencia de allanamiento, a devolver el vehículo de la denunciante que en su momento lo había retenido dado que no se le canceló el valor de $5.000.000.oo por el arreglo del automotor que en su momento la denunciante le había contratado de manera verbal. Esta investigación penal fue precluída por parte del Fiscal Local 36 en favor del denunciado, por considerar que esta investigación no ha debido tramitarse por el ente investigador por ser un asunto de naturaleza civil derivado del cumplimiento de un contrato de prestación de servicios. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB

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Expediente No 52242 760012331000201200185 01 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el veintitres (23) de mayo de 2014, decidió declarar la excepción de falta de

legitimación en la causa por pasiva, al considerar que la Rama Judicial en su condición de único demandado, actuó a través del Juez de Garantías limitándose a verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Penal para legalizar la incautación del bien con fines de comiso, utilizado para transportar una sustancia ilícita, hecho que conlleva a no poder atribuír el presunto daño alegado a la entidad demandada. 1.3. Argumentos de la apelación El apoderado del actor, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que la falta de legitimación pasiva no procede, toda vez que no le corresponde a la Fiscalía la facultad de realizar la entrega, sino, que por el contrario esta facultad radia en los Jueces de la República. Considera que el comiso procede cuando se realiza la incautación y ocupación; sobre dichos bienes se resuelve a través del Juez de Garantías la suspensión del poder dispositivo mientras que el Juez de conocimiento, una vez decretado el comiso por éste, ordena que los bienes pasen en propiedad al Estado bien a la Fiscalía o que tengan una destinación específica de conformidad con la ley. Siendo así, en dicha etapa no se encuentran los bienes en cabeza de la Fiscalía, sino que están en tránsito para que se defina su suerte por parte de un Juez, quien aplicará el procedimiento respectivo. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB

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Expediente No 52242 760012331000201200185 01 2.1. Problemas jurídicos Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Se dan los postulados del error judicial dentro de la actuación de la Rama Judicial? 2.1.2. ¿Se dan los postulados para que prospere la excepción por falta de legitimación en la causa por pasiva al haberse abstenido el actor de demandar a la Fiscalía General de la Nación? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto emitido por este Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB

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Expediente No 52242 760012331000201200185 01 a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la

del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público. El error jurisdiccional lo define el artículo 66 del Estatuto de Administración de Justicia como el “cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.” El artículo 67 de la Ley 270 de 1996 define los presupuestos para que se declare responsable al Estado por error Jurisdiccional. A) Que el afectado hubiere 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB

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Expediente No 52242 760012331000201200185 01 interpuesto los recursos de ley. B) Que la providencia contentiva de error esté en firme. Desde el punto de vista jurisprudencial, frente al primer presupuesto el Consejo de Estado mediante providencia de la Sección Tercera, Subsección B, con ponencia de Danilo Rojas Betancourth, el 26 de julio de 2012, radicación No 22581, sostuvo lo siguiente: “El error judicial sólo se configura si el interesado ha ejercido los “recursos de ley” pues si no agota los medios de defensa judicial que tiene a su alcance el perjuicio sería ocasionado por su negligencia y no por el error judicial; en estos eventos se presenta una culpa exclusiva de la víctima que excluye la responsabilidad del Estado. Y de otra parte, que los recursos de ley deben entenderse como los medios ordinarios de impugnación de las providencias, es decir, aquellos que no sólo permiten el examen limitado de la decisión con el objeto de corregir los errores de toda clase, tanto de hecho como jurídicos, sino que pueden interponerse sin sujeción a las rígidas causales que operan para los extraordinarios, los que adicionalmente requieren para su trámite la presentación de una demanda. En segundo término, la norma exige que el error se encuentre contenido en una providencia judicial que esté en firme, esto es, que haya puesto fin de manera normal o anormal al proceso, lo cual tiene pleno sentido ya que si la misma todavía puede ser impugnada a través de los recursos ordinarios, no se configura el error judicial. Finalmente, es necesario que la providencia sea contraria a derecho, lo cual no supone que la víctima de un daño causado por un

error judicial tenga que demostrar que la misma es constitutiva de una vía de hecho por ser abiertamente grosera, legal o arbitraria, o que el agente 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB

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Expediente No 52242 760012331000201200185 01 jurisdiccional actuó con culpa o dolo, ya que el régimen que fundamenta la responsabilidad extracontractual del Estado es distinto al que fundamenta el de la responsabilidad personal del funcionario judicial. Basta, en estos casos, que la providencia judicial sea contraria a la ley, bien porque surja de una inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), de la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto o de la debida aplicación de la misma (error de derecho)” 2.2.2. Postulados de la excepción por falta de legitimación pasiva en la causa. Con relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional, mediante Sentencia C – 965 de 2003, se ha referido a ella como la "calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso", de forma tal, que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas. Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando

ella falte, bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria, sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada. Al respecto, no sobra recordar lo dicho por el Consejo de Estado, Sección Tercera, mediante Sentencia de 23 de octubre de 1990, expediente 6054, en tal sentido, indicó: 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB

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Expediente No 52242 760012331000201200185 01 "(…) La legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Cuando ella falte bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada (…)" Ahora bien, también podemos sostener que la legitimación en la causa puede ser de hecho cuando la relación se establece entre las partes por razón de la pretensión procesal, es decir, de la atribución de una conducta que el demandante

hace al demandado en su demanda, o material frente a la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas hayan demandado o hayan sido demandadas, por lo cual la ausencia de esta clase de legitimación, no constituye una excepción de fondo porque no enerva la pretensión procesal en su contenido, sino que es una condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito, sin que el estar legitimado en la causa otorgue el derecho a ganar, lo que sucede aquí es que si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto, no porque él haya probado un hecho que enerve el contenido material de las pretensiones, sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo – no el procesal –; si la falta de legitimación en la causa es del demandado al demandante se le negarán las pretensiones, no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho, sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder, y, por eso, el demandado debe ser absuelto. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB

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Expediente No 52242 760012331000201200185 01 2.2.3. Representación judicial de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación. Sobre la representación legal de la Rama Judicial el artículo 49 de la Ley 446 de

1998, reguló la representación de las personas de derecho público y dispuso que en los procesos contenciosos administrativo, la Nación estaría representada por el Ministro, Director General de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. Que el Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso, y que la Nación – Rama Judicial estará representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial. De otro lado, el numeral 25 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004, señala que el Fiscal General de la Nación tiene la representación judicial de la Fiscalía General de la Nación. 2.3. Las pruebas obrantes  Consta en el CD de la audiencia de solicitud de preclusión, que el 3 de abril de 2010, presidida por el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga, por no haber tenido que ver en los hechos investigado. Se decide precluir la investigación penal adelantada en contra del señor FREYDER STICK DIAZ SOLANO, ordenando su libertad inmediata, de acuerdo con las pruebas recaudadas en la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación. Se logró establecer que el contenedor fue embalado por la sociedad SUMINISTROS Y SERVICIOS TÉCNICOS, quien a su vez era dueño de la 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Expediente No 52242 760012331000201200185 01 mercancía a exportar, indicando con ello, que el chofer de la tractomula desconocía el contenido de la carga, pues su función se limitó a cumplir con su función de conductor.  Consta en los folios 15 a 18 del cuaderno de la Fiscalía General de la Nación, que la Fiscalía 5ª Especializada UNAIM de Bogotá, ordenó el 6 de enero de 2011 a la Policía Judicial el día 6 de enero de 2011, la devolución de la tractomula y el contenedor, ya que no se encontró prueba que demostrara que el propietario del vehículo, es decir, el actor, tuviera conocimiento previo de la existencia de la cocaína camuflada en el contenedor. Esta orden fue ejecutada el 11 de enero del mismo año por parte de la Policía Nacional haciendo entrega del vehículo al conductor FREIDER STICK DIAZ SOLANO. 2.4. Caso concreto  Estudiado el caso objeto de la controversia se debe indicar que la tractomula fue incautada por la Policía Judicial al determinar que en el interior del contenedor se encontraba una sustancia estupefaciente. También se pudo establecer que la Fiscalía General de la Nación por mandato del artículo 84 de la ley 906 de 2004, solicitó ante el Juez de Control de Garantías, la revisión de la legalidad sobre lo actuado, y posteriormente, la Fiscalía 5ª Especializada UNAIM de Bogotá, ordenó la devolución del vehículo, la cual vino a ser ejecutada por la Policía Nacional.

 La actuación de la Rama Judicial, por medio del juez de control de garantías, verificó los requisitos que consagra el Código de Procedimiento Penal para legalizar la incautación del bien con fines de comiso, utilizado como medio de transporte de una sustancia ilícita, hecho que deriva en que no se le puede atribuír el daño alegado por el actor a la Rama Judicial, pues la orden de 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB

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Expediente No 52242 760012331000201200185 01 devolución del vehículo la dio la Fiscalía 5ª Especializada UNAIM de Bogotá, en virtud de lo dispuesto en el artículo 88 de la ley 906 de 2004, entidad que no fue demandada y que no concurrió al proceso.  Significa entonces, que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Rama Judicial tiene vocación de prosperar, pues no fue la entidad la que dispuso la devolución de la tractomula al actor y, al no haberse demandado a la Fiscalía General de la Nación, quien a través de la Fiscalía 5ª Especializada UNAIM de Bogotá dio la orden de devolución del vehículo.  La Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada solicita se declare que no prosperan las pretensiones en la acción reparación directa de la referencia, confirmando la sentencia

apelada.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia del 21 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca debe ser

CONFIRMADA.

Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB

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MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

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