PGN - ERROR JUDICIAL - Estructuración

REPARACION DIRECTA-Error judicial dentro de proceso ejecutivo TACHA DE FALSEDAD-De un título valor ERROR JUDICIAL-O si por el contrario se configuró alguna causal de exoneración de responsabilidad CADUCIDAD-Frente al error jurisdiccional/ CADUCIDAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado Frente al error jurisdiccional la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que el término de caducidad se empieza a contar a partir de la ejecutoria de la providencia que contiene el error. “De conformidad con el artículo 136 C.C.A., el término de caducidad de la acción de reparación directa es de dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. Dicha acción, con fundamento en el error judicial, caduca al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del hecho que causó el daño, que para estos casos generalmente se hace evidente o se concreta mediante la ejecutoria de la providencia judicial que determina la inexistencia del fundamento jurídico que justificaba la decisión.” La Subsección A en auto de 13 de junio de 2016. Radicación número: 76001-23-31-000-200404636-01(37392) señaló: Expuesto lo anterior, la Sala considera que pesar de que en la demanda se afirmó que el error judicial que produjo la ejecución irregular de Colseguros S.A. se encontraba contenido en todas las providencias que se acaban de relacionar, lo cierto es que la determinante para ello fue la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,

fechada el 11 de marzo de 2002, en la que se confirmó la del 19 de diciembre de 2000, por medio de la cual se descartaron las excepciones de fondo que había propuesto Colseguros S.A. y se ordenó seguir adelante con la ejecución. Así las cosas, fue la firmeza de la sentencia de segunda instancia la que clausuró la posibilidad procesal de Colseguros S.A. para controvertir el mandamiento de pago y, por tanto, evitar su ejecución. Las actuaciones posteriores a la ejecutoria de la mencionada sentencia solo fueron de carácter instrumental para hacer efectivo el recaudo del dinero, pero en ningún momento para debatir la exigibilidad de la póliza de seguro de transporte. Por lo anteriormente expuesto, considera la Sala que el momento a partir del cual debe contabilizarse el término de caducidad de la acción de reparación directa es el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia fechada el 11 de marzo de 2002, pues su firmeza otorgó a Colseguros S.A. certeza de que tenía que pagar una indemnización en virtud de un contrato de seguro que había sido suscrito con la empresa Contenedores y Servicios S.A., desembolso cuya legalidad se cuestiona en este proceso de responsabilidad del Estado por error judicial. La determinación de la Sala de contabilizar el término de caducidad de la manera expuesta resulta acorde con los parámetros jurisprudenciales de la Sección Tercera sobre el tema, los cuales señalan que debe hacerse a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia respecto de la cual se dice que contiene el error judicial.” DAÑO-Imputación en contra de Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Barranquilla y el

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750Ext:12056FAX: 12094 DAÑO ANTIJURIDICO-Con la decisión judicial tomada en sus respectivas providencias En el caso sub examine, la parte actora considera que el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, le causaron un daño antijurídico con la decisión judicial tomada en sus respectivas providencias, al declarar probada la tacha de falsedad sobre el título ejecutivo y la carta de instrucciones propuesta por la demandada Inversiones FJP Ltda, dentro de un proceso ejecutivo hipotecario. Sostiene que incurrieron en error judicial grave al hacer una interpretación errada de la Ley 546 de 1999, al señalar que las anotaciones interlineadas en la carta de instrucciones y en el pagaré, eran una falsedad generadora de perjuicios, pues se requería autorización previa del deudor. TACHA DE FALSEDAD-Sobre el título ejecutivo y la carta de instrucciones/TACHA DE FALSEDAD-Probada Mediante sentencia del 3 de diciembre de 2001 el juzgado resolvió declarar probada la tacha de falsedad y en consecuencia revocó el mandamiento de pago, remitió las copias a la justicia penal para lo de su competencia, decretó el desembargo de los bienes y condenó a la parte ejecutante a pagar a la ejecutada la suma equivalente al 20% del valor económico del pagaré, más las costas y perjuicios. Contra la anterior providencia la ejecutante interpuso recurso de

apelación y la ejecutada solicitó la adición de la sentencia, con el fin de que se ordenara la cancelación de la escritura hipotecaria por cuanto no se había dicho nada al respecto en la sentencia. El juzgado a través de la sentencia complementaria del 2 de mayo de 2002, accedió a lo solicitado por la demandada, siendo apelada dicha providencia por la parte demandante. En sentido similar se pronunció la Sala Civil -Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y señaló que la entidad bancada no estaba autorizada, ni por la ley, ni por la persona jurídica deudora, para llenar con UV.R. los espacios dejados en blanco en el pagaré, ni para insertar en el mismo documento de manera unilateral una nueva cláusula interlineada para aplicar el artículo 38 de la Ley 546 de 1999, sin que el deudor pudiera manifestar su acuerdo o desacuerdo con esa reliquidación, como tampoco estaba autorizada para incluir como obligado al representante legal de la sociedad LEY DE VIVIENDA-Ordena que todas las obligaciones constituidas en UPAC, fueran convertidas a UVR Esta ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional, al encontrarse acorde con la Constitución Política. Dicha Corporación consideró que era una de las consecuencias del cambio de sistema de financiación de los créditos de vivienda adoptado por el legislador para aliviar la carga económica provocada por el sistema anterior. Sostuvo que resultaba constitucional que por ministerio de la Ley, los pagarés mediante los cuales se instrumenten las deudas así como las garantías de las mismas, cuando estuvieren expresadas en UPAC o en pesos, se entiendan por su equivalencia en UVR, previa -desde luegola reliquidación.

La Corte, como consecuencia de lo anterior, en sentencias posteriores proferidas por diferentes Salas de Revisión, ha señalado que no hay lugar a dudas en torno al tema de la obligatoriedad que constituyó para las corporaciones financieras la aplicación del artículo 39 de la Ley 546 de 1999. En este sentido, ha manifestado que la conversión de los créditos pactados fuera en moneda legal colombiana o en UPAC a UVR, operaba por ministerio de la ley, sin que se hiciera depender de interpretaciones al respecto. Con la expedición de la referida ley (23 de diciembre de 1999), los deudores de vivienda a largo plazo que contrataron sus créditos bajo el sistema UPAC, además de contar con la posibilidad de hacer uso de las vías legales para obtener, según sea el caso, el pago de una indemnización, la revisión de los contratos de mutuo, el reembolso de lo que se hubiese pagado de más, etc., tienen la opción de reclamar la reliquidación de sus créditos directamente

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750Ext:12056FAX: 12094 a las entidades con las que tienen suscrito el contrato respectivo, para que éstas efectúen el abono a que puedan tener derecho en los términos de la ley 546 de 1999 e incluso obtener la suspensión del proceso que, por mora en el pago de la obligación hipotecaria pueda estar en curso, suspensión que debe decretar en forma automática el juez que esté conociendo del proceso. Tanto la ley general de vivienda como la jurisprudencia constitucional no han modificado el trámite jurídico de los pagarés que incorporan obligaciones expresadas en

UPAC, por el contrario, han reconocido la necesidad de mantenerlo en aras de preservar la seguridad jurídica. Cuando el artículo 39 de la Ley 546 de 1999 dispuso lo pertinente para la adecuación de los documentos contentivos de créditos anteriores, de manera alguna estaba autorizando a las entidades financieras para que motu propio, modificaran dicho documentos, como sucedió en el proceso ejecutivo en el que CONAVI (hoy Bancolombia S.A.) procedió a llenar los espacios en blanco del pagaré para insertar en el mismo una cláusula interlineada en el que aplica el artículo 38 de la ley de vivienda, que crea precisamente el UVR., siendo que originalmente la obligación había sido fijada por el creador del título en UPAC, contraviniendo la carta de instrucciones en la que se había fijado desde un inicio que los valores monetarios deberían ser señalados en dicha unidad. La entidad financiera omitió presentar la reliquidación de la obligación que permitiera al deudor (Inversiones FJP Ltda) determinar si esa reliquidación y conversión a UVR se ajustaba a los parámetros legales, incumpliendo de igual manera las condiciones exigidas por el artículo 622 del C. de Co., esto es, que el título valor sea llenado estrictamente de acuerdo con la autorización dada para ello. ERROR JUDICIAL-Estructuración Dicho lo anterior, debe reseñarse que la estructuración del error jurisdiccional sólo se logra mediante la comparación de la providencia recusada con las fuentes del Derecho aplicables al caso particular y con los actos procesales que integraron el trámite judicial, así pues, no se analiza aisladamente la sentencia sino que, se insiste, en cada caso concreto ella se observa a

la luz del ordenamiento jurídico y de los demás actos procesales adelantados a lo largo de la litis.” DAÑO ANTIJURIDICO-Para el Ministerio Público, no hay, el actuar de los jueces no fue contrario a la ley

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750Ext:12056FAX: 12094

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 204/2018

Bogotá, D. C., 19 de septiembre de 2018 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

E. S. D.

Ref: Proceso 60710 (08001233170120070078501)

Acción de Reparación Directa

Actor: Banco de Colombia S. A.

Demandado: Nación – Rama Judicial y otro El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Banco de Colombia S. A., presentó demanda contra la Nación – Rama Judicial – Sociedad Inversiones F.J.P. Ltda, para que se declarare que el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Atlántico, incurrieron en error judicial al proferir el primero de ellos, la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2001 y la sentencia complementaria el 2 de mayo de 2002 y el segundo al

proferir la sentencia fecha 24 de octubre de 2005, con la cual se confirmaron las anteriores decisiones, dentro del proceso ejecutivo hipotecario adelantado por CONAVI

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750Ext:12056FAX: 12094 (hoy BANCOLOMBIA S.A.) contra la sociedad Inversiones F.J.P., por ser tales providencias contrarias a la ley, causando un daño antijurídico derivado de la imposibilidad de ejercer la acción ejecutiva. 1.2. LA OPOSICION - Rama judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (fls. 84 a 91 C. 2) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Sostiene que no se determina claramente el daño ocasionado y los perjuicios tampoco están demostrados ni identificados. Propuso como excepciones la “inexistencia del error judicial”, la “inexistencia del daño antijurídico y la “innominada o genérica”. - Sociedad Inversiones F.J.P. Ltda (fls. 221 a 227 C. 3) argumentó que no les asiste interés alguno en el resultado del proceso ya que la parte demandante no establece interés alguno en vincular a la sociedad, simplemente la menciona como parte que fue en el proceso en que supuestamente se produjo un error jurisdiccional. Sostiene que no es cierto que la Rama Judicial haya incurrido en un error judicial al proferir la decisión en que se declaró falso el pagaré y la carta de instrucciones para llenar los espacios en blanco de dicho título, como tampoco se incurrió en error al hacer la

declaratoria de falsedad, ordenar la cancelación del gravamen hipotecario, pues al juzgado le era imperioso tener que pronunciarse sobre la tacha de falsedad propuesta, la cual estaba fundamentada en el hecho de no haber sido la ejecutada la autora de haber incorporado en la carta de instrucciones y en el título valor, la literal expresión "Según la Ley 456 de 1999, nueva ley de vivienda, en su artículo 38, se dice que todas las obligaciones pactadas en UPAC se expresaran en UVR, por ministerio de la Ley, por tal motivo en el presente pagare todo lo expresado en UPAC se entenderá en UVR, hecho que resultó probado en el proceso con la prueba grafològica decretada por el juez, prueba que no fue objetada por la ejecutante, siendo así evidente y probado el hecho de la falsedad. Aduce que no resulta procedente en el fallo de la tacha de falsedad, la aplicación del artículo 38 de la Ley 546 de 1999, dado que la discusión planteada en aquel incidente por la ejecutada, no se refería en punto alguno a resistirse ella al pago de la obligación por el hecho de no haber estado la obligación pactada en UPAC, como inicialmente la contrajo, sino en UVR.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750Ext:12056FAX: 12094 Propuso como excepciones la “caducidad de la acción de reparación directa” y la “Culpa exclusiva de la víctima”. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico (fls. 269 a 285 C. Consejo de Estado) declaró

no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la Sociedad Inversiones F.J.P. Ltda., y negó las pretensiones de la demanda argumentando que “(…) tanto la ley general de vivienda como la jurisprudencia constitucional no han variado el trámite jurídico de los pagarés que incorporan obligaciones expresadas en UPAC, por el contrario, han reconocido la necesidad de mantenerlo en aras de preservar la seguridad jurídica. “(…), cuando el artículo 39 de la Ley 546 de 1999 dispuso lo pertinente para la adecuación de los documentos contentivos de créditos anteriores, de manera alguna estaba autorizando a las entidades financieras para que motu propio, modificaran dicho documentos, como sucedió en el proceso ejecutivo, en el que CONAVI (hoy Bancolombia S.A.) procedió a llenar los espacios en blanco del pagaré para insertar en el mismo una cláusula interlineada en el que aplica el artículo 38 de la ley de vivienda, que crea precisamente el U.V.R., siendo que originalmente la obligación había sido fijada por el creador del título en U.P.A.C. contraviniendo de esta manera la carta de instrucciones en la que se había fijado desde un inicio que los valores monetarios deberían ser señalados en dicha unidad. En virtud de lo anterior, la entidad financiera omitió presentar la reliquidación de la obligación que permitiera al deudor (Inversiones FJP Ltda) determinar si esa reliquidación y conversión a UVR se ajustaba a los parámetros legales, incumpliendo de igual manera las condiciones exigidas por el artículo 622 del C. de Co., esto es, que el título valor sea "llenado estrictamente de acuerdo con la

autorización dada para ello". “(…) “(…), teniendo en cuenta el material probatorio obrante en el proceso civil de marras, así como la valoración y los razonamientos vertidos en las decisiones comentadas, no puede concluirse nada distinto a que las mismas son unas resoluciones correctamente argumentadas, provistas de una justificación sólida, en las cuales las normas aplicadas y los elementos fácticos valorados han sido coherentemente conjuntados, de manera tal que mal podría preconizarse la existencia de un error jurisdiccional, en cualquiera de las modalidades y con las condiciones a las cuales se ha hecho alusión en la presente providencia. 1.4. LA IMPUGNACIÓN La parte actora (fls. 287 a 317 C. Consejo de Estado) argumenta lo siguiente: “Error judicial al imponer la sanción prevista en el artículo 292 del C.P.C. Los errores de estos operadores judiciales no se limitaron a cercenar el derecho de mi representada a ejercer la acción cambiaría sino que además le impusieron ilícitamente una multa contraria al ordenamiento pues dado que la tacha no procedía, mucho menos la sanción legal prevista en la ley. En efecto, este yerro, derivado de la declaratoria de la Tacha de falsedad, constituye lo que podríamos denominar un ERROR CONSECUENCIAL DE DERECHO, por cuanto al ser erróneos los razonamientos que dieron lugar a la declaratoria de la Tacha de Falsedad, NO HABÍA LUGAR,

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750Ext:12056FAX: 12094 desde ningún punto de vista a la aplicación del artículo 292 del Código de Procedimiento Civil, que

a su turno establece: "Sanciones al impugnante vencido. Cuando la tacha de falsedad se decida en contra de quien la propuso, se condenará a éste a pagar a quien aportó el documento, el valor del veinte por ciento del monto de las obligaciones contenidas en él; (...) igual sanción se aplicará a la parte que adujo el documento, a favor de la que probó la tacha." Así las cosas la Constructora Inversiones FJP. LTDA., no solamente salió injustamente beneficiada al esquivar el cobro jurídico de sus obligaciones, sino que salió además enriquecida de modo totalmente ilícito al hacerse acreedora a una multa a la cual no tenía derecho. “Error judicial de la juez de primera instancia al ordenar la cancelación de la hipoteca bajo el argumento de que la ineficacia jurídica del pagaré impide la ejecutividad de la misma. Mediante sentencia complementaria proferida el día 2 de Mayo de 2002, la Señora Juez Cuarta Civil del Circuito de Barranquilla, incurrió en otro gravísimo error de derecho, consistente en ordenar la cancelación de la Escritura de Hipoteca Abierta constituida a favor de CONAVI (hoy BANCOLOMBIA). El fundamento de tal error se encuentra en el siguiente razonamiento contenido en el folio 22 de la parte motiva de la sentencia original: "(…) como la ineficacia jurídica del pagaré impide la ejecutividad de la hipoteca y la parte interesada expresamente lo ha solicitado, por el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el juzgado ordenará la cancelación de las inscripciones de la hipoteca en relación

con los inmuebles objeto de la acción, para lo cual se ordenará además el exhorto al notario pertinente a que se refiere el artículo 47 del Decreto ley 960 de 1970". La anterior declaración y la decisión que en ella se basa, constituyen un atentado contra las normas que rigen la eficacia y extinción de los contratos de las obligaciones y contra las normas constitucionales que consagran el respeto a los derechos adquiridos por los particulares con arreglo a la ley. Por ende, el error en que incurrió la Juez Cuarta de Barranquilla y el Tribunal Superior, así como el Tribunal Administrativo del Atlántico al negar las pretensiones de esta demanda constituyen un típico error de derecho, manifiesto como el que más.

Normas violadas: Artículo 1602 del Código Civil: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" Artículo 1625 del Código Civil: "Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: 1o.) Por la solución o pago efectivo. 2o.) Por la novación. 3o.) Por la transacción. 4o.) Por la remisión. 5o.) Por la compensación. 6o.) Por la confusión. 7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe. 8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión. 9o.) Por el evento de la condición resolutoria. 10.) Por la prescripción." Artículo 2457 del Código Civil: "La hipoteca se extingue junto con la obligación principal. Se

extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales. Se extingue, además, por la llegada del día hasta el cual fue constituida. Y por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva."

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750Ext:12056FAX: 12094 Artículo 643 del Código de Comercio. "La emisión o transferencia de un título valor de contenido crediticio no producirá, salvo que aparezca de modo inequívoco intención en contrario de las partes, extinción de la relación que dio lugar a tal emisión o transferencia...". Art. 58 de La Constitución Nacional. Derecho a la Propiedad Privada. Modificado. Acto legislativo 1 de 1999. Art. 1°. Se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles..." Como puede apreciarse claramente en la sentencia de Diciembre 3 de 2001 complementaria de la de fecha 2 de Mayo de 2002, la razón que la Señora Juez encontró para cancelar la hipoteca fue la de que en su entender "la ineficacia jurídica del pagaré impide la ejecutividad de la hipoteca" supuestamente en aplicación del principio de que lo accesorio sigue a lo principal. Pero, como resulta obvio, la ineficacia del pagaré no es una causal que la ley contemple para que un Juez pueda declarar extinguida una hipoteca. Baste para ello revisar las normas transcritas.

Y ello es más que lógico, porque lo que resulta fundamental para la subsistencia de la hipoteca, en lo que respecta a su naturaleza accesoria, es la existencia y subsistencia de la obligación garantizada, es decir de la obligación causal, y no la del instrumento cambiario que se ha podido o no emitir en desarrollo de esa obligación subyacente. No sobra advertir que la juez con su decisión de cancelar la hipoteca, con base en su raciocinio, creó un manto de duda sobre la existencia de la obligación causal, no obstante que se requeriría de un pronunciamiento que la declarara extinguida. Olvidó la señora Juez que según la ley, la existencia del pagaré no extingue la relación causal y que por ello, si el pagaré es rechazado o invalidado o no se descarga por cualquier causa, la relación causal "revive" y el acreedor puede utilizar su acción causal. (Artículo 882 del Código de Comercio). La decisión del juzgado adoptada mediante sentencia de fecha Diciembre 3 de 2001, consistió en "declarar probada la tacha de falsedad del pagaré #4163-3100006198". Esta errónea declaración sin duda le restó efectividad al pagaré de mi poderdante, el cual no pudo ser ni podrá ser descargado, pues se extinguió la acción cambiaría, y se privó al Banco acreedor de la vía ejecutiva para cobrar el pagaré. Pero, la obligación principal, la obligación causal que dio lugar al nacimiento de tal título valor, es decir la originada en el contrato de mutuo, consistente en devolver la suma de dinero que fue prestada por CONAVI a la sociedad Inversiones FJP LTDA para construir el edificio MASSEBA, no

fue materia de decisión expresa. El contrato de mutuo en principio, no obstante el manto de duda sembrado por las consideraciones de la juez, es un contrato válido, legalmente celebrado, que se encuentra vigente. Y la obligación de éste surgida a cargo del deudor consistente en el pago de la suma mutuada, sería en principio también válido y eficaz y se encuentra parcialmente pendiente pues el deudor no ha efectuado pago total ni ha operado ninguna otra forma legal de extinción de la obligación. Por esa sola razón es evidente que la Juez no podía proceder a cancelar la hipoteca bajo el principio de que lo accesorio sigue a lo principal, pues lo principal en este caso es la obligación vigente e insoluta de devolver el dinero recibido en mutuo. Sin embargo la Señora Juez decidió dar al traste con los artículos mencionados y sin efectuar siquiera la más mínima reflexión sobre la existencia, validez o eficacia del contrato de mutuo y de la obligación principal de él emanada, pasó a declarar en sentencia complementaria la cancelación de la garantía. Violó además la ley 546 en su artículo 17 numeral 4, aplicable a los créditos de constructor por disposición del artículo 25 de la misma ley, el cual señala que dichos créditos deben "Estar garantizados con hipotecas de primer grado constituidas sobre las viviendas financiadas." Esta exigencia encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger los recursos del ahorro del público que son precisamente los que utiliza el Banco para prestarlos a los constructores. El asunto reviste suma gravedad, pues al cancelar la hipoteca privó en la práctica al Banco acreedor de la posibilidad de cobrar la obligación insoluta, porque permitió a la deudora vender

libremente y sin gravamen los inmuebles que fueron construidos con los recursos que para ello le

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750Ext:12056FAX: 12094 prestó CONAVI. Así, por virtud de la grave falla de la Juez, se impidió que operara la denominada subrogación del crédito en cabeza de los compradores de las unidades resultantes de la construcción, que era la forma ordenada en la ley y pactada en el contrato de mutuo para cancelar la deuda. Finalmente, y como si lo anterior fuera poco, la Señora Juez cometió otro grave error de hecho, pues no se percató de que la hipoteca que irreflexivamente ordenó cancelar, ra una hipoteca abierta sin límite de cuantía, lo cual hubiera podido advertir sin tan solo hubiera leído la Cláusula Quinta de la Escritura de constitución del gravamen que reposaba en el expediente del proceso ejecutivo. Señala dicha cláusula: "OBLIGACIONES GARANTIZADAS: Teniendo en cuenta que la hipoteca constituida en el presente instrumento es de naturaleza abierta y sin límite de cuantía garantiza el cumplimiento de todas las obligaciones que EL DEUDOR haya adquirido o adquiera (n) en el futuro a favor de la CORPORACIÓN (...) en razón de contratos de mutuo o por cualquier otra causa en que el DEUDOR quede(n) obligados por cualquier concepto." Este tipo de hipotecas abiertas, o globales como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, no se cancelan por la extinción de una obligación garantizada: "Finalmente, es del caso precisar que, en cuanto al argumento planteado por la censo ra en el

sentido de entender cumplida la obligación de entregar el inmueble libre de toda limitación por el hecho de haber pagado la obligación principal que dio origen a las hipotecas sin haberse cancelado éstas y por lo tanto conservando vigencia la inscripción inmobiliaria correspondiente, de acuerdo con el artículo 2457 del Código Civil, para que se produzca la extinción integral de un gravamen hipotecario es necesario, no solamente la extinción de la obligación principal, que al tenor de dicho precepto produce por vía indirecta a la extinción del derecho real de garantía del que es titular el acreedor, sino también la cancelación del registro de la escritura constitutiva del gravamen. Es decir, aunque se haya pagado la obligación principal, la hipoteca no desaparece del todo hasta tanto no se agoten las formalidades impuestas por la ley para que ese resultado se produzca, siendo entendido que el cumplimiento de dichos formalidades requeridas para la cancelación de la hipoteca, es de cargo del acreedor (...)" Así, aun cuando la Señora Juez hubiese declarado (que no lo hizo o por lo menos no expresamente) la extinción de la obligación principal, la hipoteca habría tenido que subsistir. En efecto, la extinción de la obligación garantizada así sea la única, no genera la extinción de la hipoteca abierta, pues precisamente la intención de las partes es que este tipo de garantía se mantenga para respaldar cualquier otra obligación que en el futuro pueda originarse a cargo del mismo deudor. Pero la señora Juez desatendió la realidad del negocio que se revelaba claramente en el expediente, y decidió hacer caso omiso del real acuerdo de voluntades.

Tan graves errores claman justicia, pues se tradujeron finalmente en un enriquecimiento absolutamente injusto del deudor y en el empobrecimiento correlativo de mi mandante, decretado mediante sentencia. La administración de justicia de un estado de derecho no puede patrocinar este tipo de desatinos que permiten a un deudor lucrarse ilícitamente en su negocio de construcción, evadiendo el pago de los dineros que le fueron prestados por una entidad del sector financiero a fin de que pudiese adelantar su actividad. Esta práctica es un simple apoderamiento ilícito del ahorro del público realizado con la venia de jueces que desconocieron el ordenamiento jurídico y por su puesto del Tribunal Administrativo al proferir la sentencia de primera instancia, en tanto que nada dijo sobre este punto tan importante en la sentencia.

5. DESCONOCIMIENTO DEL TRIBUNAL DE LA PRUEBA DE LOS ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EXISTENCIA DE UN ERROR JURISDICCIONAL Si bien el Tribunal en la sentencia objeto de apelación enunció los elementos de la responsabilidad patrimonial del estado (folio 283), ningún análisis hizo en relación con los mismos para definir si se encontraban probados o no de conformidad con lo previsto en la ley. Resulta imperioso que estudiados los puntos anteriores, la honorable Corte proceda a realizar el análisis que corresponda según lo dispuesto en la jurisprudencia nacional y en el ar