PGN - ERROR JUDICIAL - No operó el principio de culpa exclusiva de la víctima como eximent

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad Sea lo primero aclarar que, para emitir el presente concepto, es pertinente observar las situaciones que conllevaron a que el actor hubiese soportado un proceso penal por parte del Estado y así, poder determinar la existencia de una eventual responsabilidad patrimonial del mismo, dejando claro, que esta Delegada no pretende bajo ningún concepto volverse una tercera instancia penal, en los hechos materia de estudio. ERROR JUDICIAL-No operó el principio de culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad Es para esta Delegada, no acertada la posición del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuando manifiesta en la sentencia que la conducta del actor es constitutiva de la culpa exclusiva de la víctima, puesto que de la decisión de preclusión de la investigación se evidencia que no habían pruebas de su actuación supuestamente irregular, lo cual permitió determinar la preclusión de la investigación adelantada en su contra. En virtud de lo anterior, es de resaltar que en las actuaciones tanto de la Rama Judicial como de la Fiscalía General de la Nación, incurrieron en error al desarrollar las funciones de administrar justicia, al proceder a ordenar la captura del sindicado, pues se fundamentaron en escaso material probatorio, de lo cual en la audiencia de preclusión se hace referencia, en razón a que el Juzgado 18 Penal del Circuito, resolvió decretarla por cuanto la Fiscalía no podía asumir una acusación sin tener elementos suficientes de conocimiento o elementos probatorios para sostenerla en juicio.

DAÑO ANTIJURÍDICO-El actor no se encontraba en la obligación de soportar la investigación penal adelantada en su contra Ha establecido la Corte Constitucional que el defecto fáctico tiene lugar cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en el que se basó el juez es inadecuado, lo que evidentemente sucedió en la litis, pues la acusación no reunía el material probatorio suficiente para haber ordenado una captura. Razones suficientes que evidenciaron la atipicidad del hecho investigado, lo cual en modo alguno, según desarrollo jurisprudencial abundante del Consejo de Estado, constituye carga pública que deba soportar el asociado. Ir en contra de lo anterior, significa desconocer los precedentes jurisprudenciales y con ello el principio de igualdad constitucional, derecho fundamental innegociable. En este orden de ideas al evidenciarse la existencia de un daño antijurídico, se solicita respetuosamente revocar la sentencia objeto del recurso, por ser manifiestamente contraevidente. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Obligación de incoar acción de repetición Así mismo se solicita recordar a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama judicial incoar la acción de repetición porque se trata de innegables errores judiciales, en donde la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 44438 250002326000200900099 01 I.J.C.B. carencia de conocimiento y de responsabilidad frente al derecho de libertad de las personas son visibles. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Delegada no acepta los argumentos presentados por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca que lo conllevaron a denegar las pretensiones de los demandantes y por lo tanto solicita al H. Consejo de Estado revocar la sentencia recurrida. . 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 44438 250002326000200900099 01

I.J.C.B.

CONCEPTO No. 277 / 2012

Bogotá, D.C., 16 de octubre 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000200900099 01 (44438)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: HERNANDO VALAREZO ZAMBRANO y Otros

DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL

DE LA NACIÓN.

Sentido del Concepto: Solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida. / Se presenta el daño antijurídico, toda vez que el actor no se encontraba en la

obligación de soportar la investigación penal adelantada en su contra. / No operó el principio de culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad. / Existe responsabilidad por parte de las entidades demandadas. / Obligación de incoar acción de repetición. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 44438 250002326000200900099 01

I.J.C.B.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – Hechos

Los señores Hernando Valarezo Zambrano, Disned Ibed Aponte Parra, Lorena Lizeth Valarezo Aponte, Sharif Nicole Valarezo Zambrano, Florinda Zambrano Solís, Rosa Meire Valarezo Zambrano, María Palmira Valarezo Zambrano, Euclides Valarezo Zambrano y Nixon Efrén Valarezo Zambrano, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios causados a los

demandantes, responsable civil y administrativamente de todos los perjuicios tanto morales como materiales y a la vida de relación causados con la "privación injusta de la libertad" de que fuera víctima el señor HERNANDO VALAREZO ZAMBRANO según solicitud de la Fiscalía 308 Local por los delitos de concusión y hurto agravado. Manifiestan los señores en la demanda que: “El día 15 de abril de 2006 fue instaurada una denuncia por parte del señor JOSE HUMBERTO GIRALDO VALDEZ, contra los patrulleros de la Policía Nacional PEDRO LEONARDO BAUTISTA RIVERA y HERNANDO BALAREZO ZAMBRANO, en la denuncia se expresaba que el día 11 de abril del 2006, a eso de las 3 y 20 de la tarde se encontraba parqueado con su vehiculo de placas SEA911, esperando una señora, momento en el cual apareció una motocicleta de la Policía Nacional, con dos uniformados quienes lo abordaron y le solicitaron una requisa, que solo hallaron unos discos compacto, al parecer piratas, acto seguido los policías le presionaron a entregarles dinero para no embalarlo y finalmente les dio quinientos mil pesos conducta de la cual sindico a los agentes de policía.”. Así mismo indican que el proceso penal adelantado por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogota, al analizar las pruebas aportadas y tras 4 meses de privación de la libertad del señor Hernando Valarezo Zambrano, concluyó que se dio lugar a 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 44438 250002326000200900099 01 I.J.C.B. la “absolución” del procesado y “la preclusión de la investigación”, ordenando su libertad. De igual forma agregan que la Fiscalía alegó en la audiencia de preclusión la causal de atipicidad del hecho investigado y que el Juzgado entendió que la Fiscalía no podía asumir una acusación sin elementos probatorios en un juicio, por lo cual se decreta la preclusión. 1.2. La contestación 1.2.1. La apoderada de la Nación-Rama Judicial se opone a todas y cada una de las pretensiones, pues no se presentó falla del servicio, ni error judicial y menos privación de la libertad; las actuaciones de los Juzgados 52 y 30 Penal Municipal de Control de Garantías estuvieron conforme a las normas procesales y vigentes para el caso. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva argumentada en que no se presentó actuación alguna que genere responsabilidad de la rama judicial, pues las actuaciones que habrían causado los supuestos perjuicios fueron realizados en su totalidad por la Fiscalía General de la Nación. 1.2.2. El apoderado de la Fiscalía General de la Nación indica que se opone a todas y cada una de las pretensiones incoadas, toda vez que tiene la obligación de adelantar las investigaciones penales, cuando quiera que conozca de una posible

infracción penal. Propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima sustentada en que la entidad demandada atendió los mandatos constitucionales y legales que le correspondían, pues el adelantar la investigación contra el actor, es de acuerdo a 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 44438 250002326000200900099 01 I.J.C.B. la denuncia instaurada, por lo tanto no resulta factible endilgarle responsabilidad pues solo cumplió con los lineamientos constitucionales y con los deberes que le impone el ordenamiento penal. 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Rama Judicial y denegó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: 1.3.1. De la excepción propuesta por la Rama Judicial, indicó que se encuentra legitimada en la causa por pasiva, en razón de las atribuciones de responsabilidad formuladas por la actuación cumplida de algunos de sus órganos, los Juzgados 52 y 30 Penal Municipal como control de garantías y el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá, quién decreto la preclusión de la investigación. 1.3.2. Estima el Tribunal que en el presente caso la decisión de preclusión a favor

del sindicado, obedeció a que el ente investigador no comprobó los delitos por los cuales había solicitado la medida de seguridad de detención preventiva, por tal motivo la correspondiente acusación en contra del señor Hernando Valarezo, fue la que condujo a establecer que de los hechos investigados en su contra se iniciara el proceso penal, circunstancia que implicó la culpa exclusiva de la víctima, y que al mismo tiempo permitió configurar la ruptura del nexo causal como requisito necesario para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado. 1.3.3. Así mismo encontró que la conducta del señor Valarezo Zambrano es constitutiva de culpa exclusiva de la víctima, en atención al articulo 70 de la ley 270 de 1996, pues con independencia de la decisión de la autoridad judicial relativa a su responsabilidad penal en los hechos, en el examen de los antecedentes fácticos de la actuación se encuentra que la investigación se 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 44438 250002326000200900099 01 I.J.C.B. produjo conforme a un relato detallado y preciso del denunciante. 1.3.4. Advierte que la configuración de la causal de la culpa exclusiva de la víctima, dentro del presente proceso se determina con independencia de la causa penal y sin desconocer la decisión que precluyó la investigación.

1.4. Argumentos de la apelación: El apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2012 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, en la cual se resolvió NEGAR LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, argumentando lo siguiente:  Contrario a lo que aduce el a quo para denegar las pretensiones, explica que la actitud del agente de la Policía Hernando Valarezo, fue en desarrollo de su trabajo pues estaba legitimado para realizar la requisa al señor José Humberto Girado, sin llegarle a solicitar en ningún momento algún tipo de retribución económica, como se pudo demostrar dentro de la investigación penal. Investigación en la cual se logró comprobar que el agente no era culpable del delito que se le endilgaba por cuanto no había pruebas que permitiera declarar tal responsabilidad y por tanto concluye que todo se debió a un error por parte de los demandados.  Explica que en la audiencia de preclusión de investigación se fundamentó en la causal de atipicidad del hecho investigado, lo que a su sentir permite inferir que los hechos objeto de la demanda no encajan en el delito que se le pretendía endilgar y que por tal razón se encuentra demostrado el error de la administración judicial y de la Fiscalia al privar injustamente de la 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 44438 250002326000200900099 01 I.J.C.B. libertad a su prohijado. Pues dicha entidad no puede asumir una acusación sin tener elementos probatorios para sostenerla en juicio.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Existe o no responsabilidad patrimonial de la Nación – Rama JudicialFiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del ciudadano HERNANDO VALAREZO ZAMBRANO durante el período de 4 meses? 2.1.2. ¿La detención de que fue objeto HERNANDO VALAREZO ZAMBRANO fue irregular, deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaba obligada a soportar? 2.1.3. ¿Existió culpa exclusiva de la victima? 2.2. Marco teórico. Premisa normativa. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 44438 250002326000200900099 01

I.J.C.B.

La responsabilidad en materia extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, señaló que se dieran los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Libertad y presunción de inocencia. Normas supraconstitucionales. Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis es el tema de la libertad y la presunción de inocencia. Veamos qué ha venido diciendo el Consejo de Estado: “El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese

mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 44438 250002326000200900099 01 I.J.C.B. a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas

que acrediten la responsabilidad del implicado. Estaba previsto desde antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley: -Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". -Decreto ley No 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el inciso 4 del artículo 29, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".. . También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal,

artículo 2º…” Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado: “Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 44438 250002326000200900099 01 I.J.C.B. universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la medida y en el caso de que le asistan las razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. (Las negrillas son de la Sala). 2.2.3. Culpa exclusiva de la víctima. Acerca de la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima el Consejo de Estado en diversa jurisprudencia se ha manifestando diciendo que:

“Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad -fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctimaconstituyen diversos eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado. Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder  activo u omisivo de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 44438 250002326000200900099 01 I.J.C.B. aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima.”1 2.2.4. La privación de la libertad hasta la definición de la situación jurídica La ley autorizaba al Fiscal, ordenar la captura y detención de personas relacionadas directamente con la adecuación de cierta clase de delitos, entre ellos el homicidio. Esta clase de detención por autoridad de la ley, se extendía unos días más de lo normal, cuando eran dos o más los detenidos. En efecto el artículo 341 de la Ley 600 de 2000, permite en el evento en que hayan razones para ordenar la privación de la libertad, entre tanto se define la situación jurídica, que ésta proceda. 2.2.5. La obligación de soportar las cargas públicas, en materia de detención preventiva. A través de la Sentencia del 4 de Diciembre de 2.006, en el expediente 13.168, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez, sintetiza en los siguientes términos este aspecto de manera puntual: “Esta Corporación ha sostenido que a los asociados corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación. Sin embargo, ahora la Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben

soportar con estoicismo. Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del veintiocho 28 de abril de 2010. Radicado: 18562. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 44438 250002326000200900099 01 I.J.C.B. considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan

necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas. La afirmación contraria sólo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona con todos sus atributos y calidades deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un desde esta perspectiva, mal entendido interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo sin ningún tipo de compensación. Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general”. Considera la Sala, de todas formas y como líneas atrás se ha apuntado, que no es posible generalizar y que, en cada caso concreto,

corresponderá al juez determinar si la privación de la libertad fue más allá de lo que razonablemente debe un ciudadano soportar para contribuir a la recta Administración de Justicia. Lo que no se estima jurídicamente viable, sin embargo, es trasladar al administrado el costo de todas las deficiencias o incorrecciones en las que, en ocasiones, pueda incurrir el Estado en ejercicio de su ius puniendi. En relación con la inconveniencia si no imposibilidad de verter juicios generales y abstractos en relación 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 44438 250002326000200900099 01 I.J.C.B. con asuntos como el que atrae la atención del presente proveído, ya había expresado esta Corporación lo siguiente: «Al respecto, debe reiterarse lo expresado en otras oportunidades, en el sentido de que no cualquier perjuicio causado como consecuencia de una providencia judicial tiene carácter indemnizable. Así, en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley. No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo

de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio2. He aquí la demostración de que la injusticia del perjuicio no se deriva de la ilicitud de la conducta del agente del Estado»3 (Subrayas y negrillas fuera del texto original). 2.2.6. El defecto fáctico en la jurisprudencia constitucional4: 2 Nota de la sentencia citada: Sobre la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, se pronunció esta Sala en sentencia