PGN - ERROR JUDICIAL - No puede asimilarse a una vía de hecho

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

REPARACION DIRECTA POR ERROR JUDICIAL Y DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-En proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra acto de desvinculación de la Contaduría General de la República NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO POR DESVINCULACIÓN DE FUNCIONARIO EN PROVISIONALIDAD-Acto administrativo no motivado declara insubsistente a funcionario de la Auditoría General de la República CARGO DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD-Casos de desvinculación de sus empleos sin motivación del acto de retiro según Corte Constitucional FALLA DEL SERVICIO POR ERROR JUDICIAL-Se aplica régimen de imputación subjetivo por regla general En los casos de error judicial el régimen de imputación aplicable será por regla general el régimen subjetivo – título falla del servicio, régimen que será aplicable al caso en comento. Ello teniendo en cuenta que son casos donde se les atribuye responsabilidad a las autoridades judiciales por presunto error en sus providencias, de lo que se deduce que la imputación parte de un juicio de reproche subjetivo frente a la actividad Estatal Se debe hablar de error judicial en dos escenarios, el primero se configura por una deficiente apreciación probatoria o como consecuencia de una omisión en decretar o practicar una prueba, este se ha denominado de hecho; y el segundo cuando el instructor del proceso trasgrede una norma o la interpreta o aplica indebidamente, a aquel se le denomina error de derecho; lo anterior da cuenta de errores de tipo jurídico en la norma o

facticos en los hechos… Ahora bien, se debe tener en cuenta que en el régimen subjetivo de imputación a título de falla del servicio por error judicial, para que sea procedente declarar la responsabilidad del Estado, es necesario acreditar tres elementos: el daño, la falla del servicio entendida como una falta a los deberes por parte de la entidad Estatal y el nexo de causalidad entre estos dos elementos (daño y falla) CARACTERIZACION DEL ERROR JUDICIAL-Presupuestos para su configuración ERROR JUDICIAL-No puede asimilarse a una vía de hecho ERROR JUDICIAL-Se configura cuando juez profiere providencia omitiendo elemento decisivo en el proceso que conlleva aplicar indebidamente normatividad Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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CARACTERIZACION DEL ERROR JUDICIAL-Parámetro del margen de discrecionalidad y autonomía del juez según sentencia del Consejo de Estado ERROR JUDICIAL-Providencia no desconoce arbitrariamente el ordenamiento jurídico y decisión está dentro del margen interpretativo discrecional del juez Advierte el Ministerio Público que la providencia a la cual se achaca el error judicial, no desconoce de forma arbitraria el ordenamiento jurídico en cita, lo que acontece es que aquélla, advierte el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la Sentencia impugnada,

no le es aplicable al caso bajo estudio, ello dentro del margen interpretativo discrecional del que goza el magistrado de conocimiento y lo cual lo faculta para adoptar la decisión en armonía con su independencia judicial… La posición sentada en el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección C dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2005-0703602, acogió el precedente jurisprudencial que para aquél entonces se encontraba vigente en el panorama jurídico para argumentar y justificar la decisión que en aquella providencia se dicto, de tal forma que dicho argumento no es caprichoso u obedece a un interpretación equivoca de las normas que regulaban la material, es evidente que la decisión judicial que hoy se cuestiona, para el momento en que cobro ejecutoria, era la línea jurídica que debía ser acogida por los jueces de la República dado el precedente jurisprudencial que sobre el particular había trazado por el Consejo de Estado De tal suerte, que este despacho no aprecia que en el fallo de segunda instancia que se cuestiona, se hubiese materializado un error judicial por una indebida aplicación o interpretación de la Ley, del fallo acusado de error judicial no se nota o percibe, dado que el material probatorio no lo demuestra, un alejamiento a los lineamientos jurisprudenciales que para entonces estaba vigente, por el contrario, el criterio jurídico expresado en el fallo fue aquel que para el momento del fallo eran de recibo del máximo órgano de cierre de lo contencioso administrativo y el cual exponía que en cuanto a los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no era dable señalar un

fuero de estabilidad análogo al que tenían los empleados en carrera, por lo cual el nominador discrecionalmente podía ordenar su retiro mediante acto que no requiere ser motivado, argumento que era válido para el momento en que se expidió la providencia de segunda instancia que hoy se cuestiona 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 082 / 2021

Bogotá D.C., 21 de septiembre de 2020.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente

MARÍA ADRIANA MARÍN

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25000-23-26-000-2011-01255-01 (67094)

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: GUILLERMO HERNÁNDEZ RIVEROS.

DEMANDADO: La Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de

Administración Judicial.

Sentido del concepto: Se conceptúa que la Sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, debe ser CONFIRMADA // No se probó la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial con ocasión de la ejecutoria la Sentencia de fecha 23 de octubre de

2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección SegundaSubsección C dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 2005-0703602 // Tema: Responsabilidad del Estado por falla en el servicio por error judicial. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES 1.1. Objeto del litigio: El señor GUILLERMO HERNÁNDEZ RIVEROS, a través de apoderado judicial, radicó medio de control de reparación directa ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en contra de la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, con el objetivo que se declare su responsabilidad

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (67094) 25000-23-26-000-2011-01255-01 administrativa como consecuencia del error jurisdiccional en que incurrieron el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección SegundaSubsección C al emitir la Sentencia ejecutoriada el 23 de octubre 2009 en el proceso de nulidad y restablecimiento del

derecho adelantado contra la Contaduría General de la República en el radicado No. 2005-0703602 y que como consecuencia de lo anterior se declare a su favor la reparación de los daños materiales e inmateriales ocasionados así: “1. Se declarare la responsabilidad patrimonial extracontractual de la NACIÓN-RAMA JUDICIAL–DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, por error jurisdiccional, con ocasión de la ejecutoria de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección SegundaSubsección C, dentro del expediente 20050703602 Demandante: Guillermo Hernández Rivero Demandado: Nación – Auditoria General de la República (ejecutoriada el día 23 de octubre de 2009). 2.Se condene a la NACIÓN-RAMA JUDICIAL–DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL a reconocer y pagar al demandante, o a quien represente sus derechos, a título de reparación de los perjuicios materiales, la suma probada dentro del proceso, la cual se estima como mínimo en una cuantía que no puede ser inferior al monto equivalente al de todos los salarios mínimos dejados de percibir por el demandante, con sus aumentos anales y prestaciones sociales, entre su retiro de la Auditoria General de la República y la fecha de la Sentencia que finalice este proceso de reparación directa.

3. Se condene a la NACIÓN-RAMA JUDICIAL–DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL a reconocer y pagar al demandante, o a quien represente sus derechos, a título de reparación de los perjuicios materiales, la suma de cincuenta (50) salario,

mínimo legales mensuales vigentes, por las circunstancias de no poder confirmar

4. Ordenar el ajuste de valor sobre las sumas causadas; conformé al artículo 178 del CCA.

5. Ordenar el pago de los intereses, en cumplimiento del artículo 177 del CCA, a partir de la ejecutoria de la Sentencia y hasta el día del pago efectivo.

6. Ordenar el cumplimiento de la Sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del

CCA

7. Condenar en costas y gastos del proceso a la entidad demandada.” 1.2 Hechos del caso.

Los hechos se concretan en que el día 20 de enero de 2004 mediante Resolución No. 0016 de 2004, el señor GUILLERMO HERNÁNDEZ RIVEROS fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado Grado 03 de la Gerencia Seccional II de la Planta Global de Personal de la Auditoría General de la República; 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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cargo que era de carrera administrativa y del cual mediante la Resolución No. 257 del 28 de abril de 2005 fue declaró insubsistente, acto administrativo que no fue motivada. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor GUILLERMO HERNÁNDEZ RIVEROS pretendió la nulidad de la Resolución No. 257 de 2005; acción

que conoció el Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá, quien mediante Sentencia de fecha 06 de agosto de 2008 declaró la nulidad de la Resolución No. 257 de 2005, en razón a que el acto demandado no había cumplido el requisito de motivación contemplado en la Ley 909 de 2004. Decisión contra la cual la Auditoría General de la República presentó recurso de apelación correspondiendo el conocimiento de la segunda instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección C. En trámite del recurso de apelación, Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección C, y finalizada la etapa probatoria, el día 16 de julio de 2009 dictó un auto para mejor proveer donde le solicitó a la Auditoría General de la República prueba consistente en el manual de funciones y requisitos para el cargo de Profesional Especializado Grado 03 de la Gerencia Seccional II de la Planta Global de Personal de la Auditoría General de la República, prueba que no fue solicitada por ninguno de los extremos procesales; la prueba en comento fue allegada el día 12 de agosto de 2009 por la entidad accionada y de la cual el Tribunal no corrió traslado a las partes. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C en Sentencia ejecutoriada el día 23 de octubre de 2009, revocó el fallo de primera instancia y no accedió a las súplicas de la demanda, sustentando su decisión en que el acto de desvinculación de un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera es

un acto discrecional y, por lo tanto, no debe ser motivado, este argumento, señaló la parte actora en el presente medio de control, constituyó el error judicial que le causó un daño antijurídico; el Tribunal también señaló que HERNÁNDEZ RIVEROS no cumplía con los requisitos para el cargo para el cual fue nombrado, controversia que señala el actor, no hacia parte del proceso y nadie lo había demandado y nunca se discutió dentro del proceso; y que correspondía a HERNÁNDEZ RIVEROS probar que cumplía con los requisitos para el cargo, la experiencia y que debería probar que con el acto demandado 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (67094) 25000-23-26-000-2011-01255-01 no se mejoraba el servicio, discusión que tampoco se señaló dentro del proceso. Argumentos empleados por el Tribunal Administrativo, que en el dicho del actor son constitutivos de error judicial. 1.2.1 La postura del DEMANDANTE es que la Sentencia ejecutoriada el día 23 de octubre de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C proferida dentro del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, desconoció la legislación referente a la obligación de la Administración de

motivar los actos de retiro de los empleados provisionales que ocupen cargos de carrera administrativa, ello como quiera que el parágrafo segundo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 señaló, que el retiro de los provisionales era discrecional mientras que la ley señala que debe ser motivado. Que por lo cual se configura el error judicial normativo, toda vez que el Tribunal dejó de emplear la normatividad aplicable al caso, con lo cual su conducta fue contraria a la ley. Que el Tribunal también señaló erróneamente que el actor no cumplía los requisitos para el cargo, razón que era suficiente para revocar la Sentencia apelada, hecho que debió haber sido expresado en el acto demandado porque dicho acto debía ser motivado. Que así mismo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca violó y desconocido la presunción de legalidad de un acto administrativo que no hacía parte del litigio. Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo en cuenta en su fallo el supuesto incumplimiento por parte del actor de los requisitos para ser nombrado en el cargo en comento, circunstancia que en el decir del actor desconoció los efectos del acto administrativo del nombramiento de HERNÁNDEZ RIVEROS violando la presunción de legalidad que cobija a este acto administrativo; Además que impuso una carga procesal al actor que no le correspondía, en el sentido de probar que aquél cumplía con los requisitos para el cargo en el que fue nombrado. Que la entidad, al tener la obligación legal de motivar el acto y no hacerlo, privó a HERNÁNDEZ RIVEROS de la garantía de conocer las razones de su insubsistencia violando así el principio de publicidad y su derecho de defensa. Que por lo anterior, la

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (67094) 25000-23-26-000-2011-01255-01 carga de la prueba para demostrar la mejora del servicio, debe estar a cargo de la entidad demandada pues sería imposible exigir al actor controvertir unas razones que desconoce; además, para obtener la nulidad del acto desvinculación al señor HERNÁNDEZ RIVEROS le bastaba con demostrar que este no fue motivado, sólo a ello se circunscribía su carga probatoria. Que al violar la presunción de legalidad del acto administrativo de nombramiento del actor, el Tribunal desconoció la ley que reconocía las equivalencias para ocupar cargos en la Auditoría General de la República y el hecho que el actor cumplía con los requisitos para acceder al cargo de profesional especializado. 1.2.2 Por su parte, NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL considera que la decisión impugnada valoro todas las pruebas acopiadas en el proceso y se fundamentó en el ordenamiento jurídico vigente, las cuales fueron valoradas bajo la observancia de la sana critica, con libre convicción para emitir la determinación. Que el juez al momento de fallar aplicó el criterio de las sana critica, para llegar a la convicción a través de los medios de prueba aportados al proceso y no se apartó de ellos, lo cual se refleja en la decisión impugnada y la cual se le achaca

un error judicial, la cual se adoptó con los debidos soportes probatorios y fundamentada en las pruebas que obran en el proceso. Que si bien la Sentencia impugnada modificó la decisión adoptada en primera instancia, no por ese hecho se constituye en un error judicial, dado que tal determinación obedeció a una diversidad de criterios jurídicos para resolver el fondo del asunto, pero cada una de ellas estaba plenamente fundamentada en el ordenamiento jurídico y especialmente en las normas de carácter legal. Que se debe respetar la discrecionalidad del juez dado que su decisión estuvo fundamentada y argumentada, resultando valida y razonable. Así pues por existir diferencias entre las Sentencia impugnada y aquélla que esta revocó, no se materializó un error judicial, dado que en el caso se plasmó una diversidad de criterios jurídicos que no son incompatibles o contradictorios, y tiene sustento jurídico y probatorio por lo cual 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (67094) 25000-23-26-000-2011-01255-01 están ajustados a derecho, ya que tiene relación con los presupuestos facticos discutidos en el proceso y con las pruebas obrantes en él. Que en la decisión proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se aplicó el precedente judicial, por lo cual en la

determinación adoptada no se advierte arbitrariedad y dentro del trámite procesal se garantizó el derecho de defensa y de contradicción; por lo cual no se percibe que el fallo del Tribunal sea contraria a derecho, por lo que se puede decir que en el presente caso no se configura el error judicial, pues se está ante una providencia jurídica que se adoptó correctamente, ceñida a la norma. Propuso como excepción, la ausencia de causa para demandar, por cuanto del concepto de error jurisdiccional, desarrollado por la ley y la jurisprudencia, se desprende que en el presente caso no hay lugar a la configuración de tal título de imputación. 1.2.3 El Ministerio público no emitió concepto dentro del expediente. 1.3. Sentencia de primera instancia: Correspondió el conocimiento del asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, despacho que negó las pretensiones de la demanda mediante fallo de primera instancia de fecha 03 de febrero de 2021. Al respecto, el Tribunal Administrativo señaló: Consideró el fallador de primera instancia que el problema jurídico a resolver es si hubo una inobservancia de un elemento normativo decisivo en el proceso que conllevó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la incorrecta aplicación del artículo 41 de la Ley 909 de 20041, y por tanto, a proferir una Sentencia contraria al ordenamiento jurídico. 1 "ARTICULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) PARAGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las

causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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Que al respecto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en reiterados pronunciamientos, como en la Sentencia del 27 de enero de 2021 con ponencia del Magistrado José Élver Muñoz Barrera, en el radicado 2011-01342, para el año 2009, no existía una posición uniforme en la Jurisprudencia Contenciosa Administrativa, tanto de los Tribunales como del Consejo de Estado. Que solo a partir de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010, era criterio único de del Tribunal entender que "los actos administrativos que declaren insubsistente un nombramiento en provisionalidad de un cargo de carrera no estaban obligados indicar de manera expresa sus motivos, pues de cierta forma tal condición se asimilaba a la de los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción que no necesitan motivación"; que por lo cual en la Sentencia del 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que mantenía la tesis de la no motivación del acto.

Que bajo tal premisa el Tribunal concluyó que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la Sentencia del 27 de agosto de 2009, no incurrió en un error judicial, en los términos de haber expedido una decisión judicial contraria al ordenamiento jurídico, ni mucho menos constituyó "una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso", pues la jurisprudencia uniforme del Consejo de Estado para aquel tiempo, aplicaba la tesis que sostuvo el Tribunal, según la cual, los actos administrativos que declaren insubsistente un nombramiento en provisionalidad de un cargo de carrera no estaban obligados indicar de manera expresa sus motivos. Que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, hubiera acogido en la Sentencia del 06 de mayo de 2010, en un caso fácticamente similar, la tesis contraria, según la cual los actos administrativos que declaren insubsistente un nombramiento en provisionalidad de un cargo de carrera estaban obligados indicar de manera expresa sus motivos, no configura un error judicial, pues tal cambio de posición obedeció a un cambio jurisprudencial del Tribunal. Que el Tribunal en otros procesos, ha evidenciado tal cambio jurisprudencial de la Sección La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado." 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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Segunda de esta Corporación pues por ejemplo en la Sentencia del 27 de enero de 2021 Magistrado Ponente José Élver Muñoz Barrera, 2011-01342, se advirtió: "La Sentencia proferida el 13 de mayo de 2010 en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda Subsección dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 2006-148, en donde se accedieron a las pretensiones de la demanda, dentro de su parte motiva cita que la Sala ha preservado la línea jurisprudencial fijada en providencias del Consejo de Estado en el sentido de que los actos que declaran insubsistente a un provisional no requieren de aquella motivación expresa como presupuesto de legalidad, no obstante, en la referida Sentencia cambia esta posición asumida en providencias precedentes conforme al criterio adoptado en ese mismo año por esa Sala en Sentencia proferida dentro del expediente 20060062." Que en cuanto a que las etapas procesales se habían agotado, y no obstante el 16 de julio de 2009 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C, dictó un auto para mejor proveer, con el cual le solicitó a la Auditoria General de la República una prueba que no tenía ninguna vocación para probar los hechos que sustentaban la demanda ni con las pretensiones del proceso, y que además no se corrió traslado de las pruebas a la parte demandante privándolas del derecho a controvertirlas,

el Tribunal señaló que de acuerdo con el inciso 2° del artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el Tribunal esta facultaba para practicar las pruebas que considere necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos del proceso, sin que procediera recurso alguno contra esa decisión. Que además aquel artículo no contemplaba la obligación de dar traslado de esas pruebas a las partes, además que aquellas se practicaban en la oportunidad procesal de decidir, y no durante la etapa probatoria del proceso, y tenían como fin esclarecer puntos oscuros o dudosos de la controversia. Que la emisión del auto del 16 de julio de 2009 para mejor proveer, no constituye una valoración abiertamente equivocada de los medios probatorios, ni tampoco conllevó a que se inobservara un elemento normativo decisivo, con incidencia y determinante para proferir una Sentencia contraria a derecho. Que ello como quiera que el punto neurálgico de la controversia en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, se circunscribió a determinar si era requisito de la Resolución No. 257 de 28 de abril de 2005, por medio de 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (67094) 25000-23-26-000-2011-01255-01 la cual se declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad en un cargo de

carrera administrativa, el de la motivación del acto administrativo. Que el Tribunal estimó que los presuntos errores en que incurrió la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, relativos al cumplimiento de requisitos para el cargo en que fue nombrado el señor GUILLERMO HERNÁNDEZ RIVEROS, y el incumplimiento de requisitos de la señora Cecilia del Socorro Villalba Mosquera, tampoco configuran un error judicial, pues la valoración de las pruebas no fue abiertamente equivocada, por el contrario, era plausible determinar que el señor HERNÁNDEZ RIVEROS no cumplía con los requisitos para desempeñar el cargo en comento según lo previsto en el Resolución Orgánica 014 del 27 de agosto de 2002Manual de Funciones de la A.G.R.-, en la que se encontraba establecido que los requisitos para el cargo era de título de formación universitaria o profesional en derecho y título de formación avanzada o de posgrado en áreas relacionadas con las funciones del cargo. Y que en cuanto a lo referente a las equivalencias argumentadas por la parte demandante, aquellas, en virtud del artículo 8° del Decreto Ley 273 de 2000, eran aplicables, siempre y cuando el Auditor General de la República así lo dispusiera, sin embargo, según la Resolución Orgánica 014 de 2002, Manual de Funciones de la A.G.R., para el título de posgrado o de estudios avanzados no se había dispuesto ninguna equivalencia. En consecuencia fueron negadas las pretensiones de la demanda. 1.4. Del recurso de apelación interpuesto: La parte demandante presentó escrito de apelación inconforme con la decisión del

fallador de primera instancia, frente a lo cual señaló: Que al margen de que existiera o no precedente de unificación, la norma vigente desde el 2004 es clara pues el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece:

"ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO.

11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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(...) PARÁGRAFO 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado" Y el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, reza: "ARTÍCULO 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados" Que por lo anterior, el Tribunal en la Sentencia que suscitó las pretensiones omitió tener en cuenta estas normas, vigentes hace más de cinco (5) años antes de dictar la

Sentencia que adolece de error judicial, lo que descarta la excusa de la ausencia de unificación jurisprudencia; que el Tribunal también desconoció la jurisprudencia constitucional sobre la necesidad de motivar el acto de retiro de un funcionario nombrado en provisionalidad, concretamente las Sentencias SU-250 de 1998 y SU-917 de 2010 proferidas por la Corte Constitucional, que el Tribunal si aplicó en otros casos distintos al señor Guillermo Hernández Riveras. Que no se discute que para 2009 no existía posición uniforme, entonces por qué razón en un caso como en el de Jairo Tovar Garcés contra el Distrito Capital, expediente 200600062-01, Sentencia citada en la página 18 de la Sentencia recurrida, la decisión haya sido distinta. Que el Tribunal opte por la tesis más perjudicial y cercenadora de derechos en el caso de GUILLERMO HEMÁNDEZ RIVEROS, sin siquiera cumplir la carga de argumentación que lleva apartarse del precedente, no es "una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagran