PGN - ERROR JUDICIAL - No se observa incoherencia de la decisión del juez con el marco nor

FALLO ABSOLUTORIO-A favor de una Juez por presunto error judicial al haber proferido dos sentencias condenatorias dentro de un proceso ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA-El interés jurídico protegido por el derecho disciplinario es la función pública Por lo que la ilicitud sustancial no es sinónimo de antijuridicidad formal como tampoco implica antijuridicidad material, en tanto que, contrario al derecho penal, las conductas desarrolladas por el sujeto disciplinable aun cuando no produzcan resultados; pero violen un deber funcional y por ende vulneren los principios constitucionales y legales de la función pública, están inmersas en el ilícito disciplinario. Dejando claro que el objeto o interés jurídico protegido por el derecho disciplinario es la función pública; de ahí que el deber funcional exigible al agente estatal es el cumplimiento de deberes propiamente dichos, la no extralimitación de los derechos y funciones y el respeto por las prohibiciones consignados todos en la Constitución y en la ley. De igual manera debe estar en el respeto a los principios de la función pública. Así debe entenderse de los preceptos armonizados contenidos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política y los artículos 5, 22 y 23 del Código Disciplinario Único, pues reza el artículo 22 que la garantía, por parte del sujeto disciplinable, de la función pública debe estar sostenida en salvaguardar los principios que la rigen. ILICITUD SUSTANCIAL DISCIPLINARIA-Debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los

deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, por cuanto el comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la función pública. En el caso que nos ocupa, el cargo imputado a la disciplinada tiene que ver con posibles errores en la decisión judicial y la forma como pretendió corregirlos, por lo que nos detendremos un poco para revisar la posibilidad de que haya incurrido en un error judicial. ERROR JUDICIAL-No se observa incoherencia de la decisión del juez con el marco normativo que regulaba el tema de la decisión Una vez analizada la actuación procesal, la Sala encuentra que no podemos hablar de error judicial, de acuerdo a lo conceptuado por el Consejo de Estado, habida cuenta que no se observa incoherencia de la decisión del juez con el marco normativo que regulaba el tema de la decisión, esto es, el delito de desobediencia, puesto que aun cuando aplicó el artículo 96 del Código Penal Militar y no el artículo 115 de la Ley 522 de 1999, ambas normas regulaban la materia y fue su criterio quien definió la procedencia de la aplicación de una u otra en su momento, como tampoco se desprende de la valoración probatoria que realizó dentro del proceso penal 440, seguido contra el Soldado que se diera un error fáctico, aunado que las tres providencias expedidas por la disciplinada contienen la misma pena, por lo que no se causó ningún daño ni cierto ni antijurídico al procesado. ACTUACIÓN PROCESAL-Estuvo enmarcada dentro de las herramientas que la

misma ley establece para subsanar las equivocaciones en que pueda incurrir un juez Radicación n.° 161 – 6137 La actuación procesal seguida estuvo enmarcada dentro de las herramientas que la misma ley establece para subsanar las equivocaciones en que pueda incurrir un juez al proferir sus providencias, esto es, se dio la oportunidad para que fueran impugnadas y revisadas por el Tribunal Superior Militar, quien decretó la nulidad de lo actuado, con lo cual, la misma disciplinada pudo enderezar la actuación procesal y sustancial hasta culminar con la decisión condenatoria del 2 de julio de 2013, que le impuso la misma pena que ya había sido impuesta en las providencias del 30 de abril de 2012, 14 de mayo de 2012 y 25 de junio de 2012 contra el Soldado Profesional por el delito de desobediencia. ILICITUD SUSTANCIAL DISCIPLINARIA-No se configuró La Sala no puede desconocer que en el presente caso, lo que buscaba la disciplinada, al expedir las dos providencias del 14 de mayo y del 25 de junio de 2012, era corregir los errores advertidos por la fiscal 24 penal militar, en la sentencia del 30 de abril de 2012, como tampoco ignora que hubo desconocimiento del procedimiento establecido en el artículo 335 de la Ley 522 de 1999, como quedó anteriormente analizado; también se advierte, que se trató de un descuido de la disciplinada en la forma de llevar el proceso 440 como lo consideró el Tribunal Superior Militar en su decisión de nulidad, al no observar la norma que

impedía realizar correcciones y/o modificaciones a la sentencia del 30 de abril de 2012, respecto de los asuntos planteados por la fiscal 24 penal militar, en la medida en que estas no atendían a los eventos que contempla la normatividad procesal. Sin embargo, pese a las equivocaciones en que incurrió la investigada, para la Sala Disciplinaria, estas no constituyen una ilicitud sustancial, en la medida en que no se afectó la buena marcha de la administración de justicia. FALTA DISCIPLINARIA-No se configuró/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-La conducta imputada a la implicada no es sustancialmente ilícita Lo que se demostró en el plenario es que la investigada, en el ejerció de sus funciones y de su cargo como juez 6° de Instrucción Penal Militar, aun cuando no actuó dentro del marco de sus deberes funcionales, no dejó de proteger o tutelar el bien jurídico de la administración de justicia y los principios que la gobiernan. Así que, la disciplinada no se alejó con su comportamiento de los fines estatales que buscan la garantía de los principios que exigen la eficiencia en la actuación de los administradores de justicia, y la garantía del ejercicio correcto de la función pública que conlleva a la efectividad de los derechos y deberes de quienes acuden al aparato judicial en procura de una convivencia pacífica, atendiendo a que las formas propias de esta clase del juicio permitieron que la segunda instancia corrigiera las irregularidades procesales, derivándose de ello que la conducta imputada en el cargo único a la implicada no es sustancialmente ilícita y por consiguiente no compromete su responsabilidad disciplinaria, contrario a lo

planteado por el a quo tanto en el auto de cargos, como en el fallo de instancia del 30 de enero de 2015. Si no fuere ello así, tendríamos que aceptar la tesis que toda revocatoria que haga la segunda instancia contra las providencias de la primera instancia implicaría para el funcionario una falta disciplinaria. Aún más, es de anotar que la disciplinada actuó bajo el deber funcional que le imponía acatar la decisión del superior, en cuanto retrotrajo la investigación al momento indicado por el Tribunal Superior Militar, realizando la audiencia de aceptación de cargos el 25 de junio de 2013 y el posterior fallo sancionatorio del 2 de julio de 2013, garantizando el debido proceso al procesado. VALORACIÓN PROBATORIA-Es congruente con la realidad procesal 2 Radicación n.° 161 – 6137 Para la Sala, a pesar de no compartir la decisión de instancia, el material probatorio arrimado al proceso fue analizado y apreciado en conjunto por el funcionario instructor y ello constituye una investigación integral, congruente con la realidad procesal, que se concreta con la proporcionada estructuración probatoria, lo cual no significa que el apoderado deba compartir su contenido, toda vez que la ley le permite acceder a los medios de impugnación establecidos en ella para manifestar su inconformidad, replicando ante el ad quem, con las razones fácticas y jurídicas que puedan favorecer a su defendida, como en efecto lo ha hecho el impugnante. Así que la Sala no comparte la apreciación del contradictor frente a la indebida valoración probatoria, quedando de esta manera resuelto uno de los puntos de la

nulidad planteada por la defensa de cara a la violación del debido proceso. FALLO ABSOLUTORIO-Fue un comportamiento típico pero no sustancialmente ilícito Por no superar el análisis de ilicitud sustancial no es necesario continuar con el examen de la culpabilidad de la conducta. Así las cosas, como quiera que en el caso bajo examen se está ante un comportamiento típico pero no sustancialmente ilícito, la Sala Disciplinaria revocará en su integridad la decisión recurrida, y en consecuencia decretará la absolución de la implicada de responsabilidad disciplinaria. LEY DISCIPLINARIA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional ERROR JUDICIAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado TIPICIDAD DE LA CONDUCTA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional DEBIDO PROCESO-Jurisprudencias de la Corte Constitucional DEFECTO SUSTANCIAL-Jurisprudencia de la Corte Constitucional DEFECTO PROCEDIMENTAL-Jurisprudencia de la Corte Constitucional 3 Radicación n.° 161 – 6137

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015). Aprobado en Acta de Sala N° 47

Radicación No: 161 – 6137 (IUS 2013 – 72869) Disciplinada: KAARINZA GUERRERO OVALLE Cargo y Entidad: Juez sexta de instancia ante Brigadas

Móviles Quejoso: Compulsa de copias Tribunal Superior Militar Fecha: 12 de marzo de 2013

Fecha hechos: 30 de abril de 2012

Asunto: Fallo de segunda instancia

P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA En virtud a la atribución conferida en el numeral 1° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 y el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la disciplinada dentro de las presentes diligencias en su condición de Juez sexta de instancia ante Brigadas Móviles, la Sala Disciplinaria revisa la decisión adoptada el 30 de enero de 2015, por medio de la cual la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y La Policía Judicial, la declaró disciplinariamente responsable del cargo único formulado, imponiéndole sanción consistente en suspensión del cargo por el término de seis (6) meses.

I. ANTECEDENTES PROCESALES De una parte, las presentes diligencias tuvieron origen en el conocimiento que este ente de control tuvo de los hechos mediante compulsa de copias que hiciera el Tribunal Superior Militar el 12 de marzo de 2013 (folios 1 a 180 cuad. Original único), por lo que el 18 de abril de 2013 la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y La Policía Judicial ordenó abrir indagación preliminar contra la T.C KAARINZA GUERRERO OVALLE, en su condición de Juez sexta de instancia ante Brigadas Móviles y comisionó a un funcionario de esa dependencia para la práctica de las pruebas ordenadas (folios 181 a 184 cuad. Original único).

El 6 de febrero de 2014 la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y La Policía Judicial dispuso abrir investigación disciplinaria contra la T.C KAARINZA GUERRERO OVALLE, en su condición de Juez sexta de instancia ante Brigadas

Móviles, y ordenó pruebas (folios 203 a 6 cuad. Original 2). Se notificó personalmente a la investigada el 14 de marzo de 2014 (folio 211 cuad. Original único). El 14 de octubre de 2014 la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial cerró la investigación disciplinaria (folios 232 cuad. Original único), notificadó la decisión mediante estado desfijado el 16 de octubre de 2014 (folio 235 cuad. Original único). 4 Radicación n.° 161 – 6137 El 28 de noviembre de 2014 la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial decidió elevar pliego de cargos contra la T.C KAARINZA GUERRERO OVALLE, en su condición de Juez sexta de instancia ante Brigadas Móviles (folios 237 a 258 cuad. Original único). La implicada fue notificada personalmente el 4 de diciembre de 2014 (folio 261 cuad. Original único). El 19 de diciembre de 2014 la defensa de la T.C KAARINZA GUERRERO OVALLE presentó escrito de descargos (folios 265 a 280 cuad. Original único), como también expuso posteriormente el 1 de enero de 2015, los alegatos de conclusión (folios 361 a 367 cuad. Original único). El 30 de enero de 2015 la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial emitió fallo de primera instancia, sancionando la T.C KAARINZA GUERRERO OVALLE, en su condición de Juez sexta de instancia ante Brigadas

Móviles, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses (folios 368 a 396 cuad. Original único). La notificación al fallo de primera instancia se surtió al doctor Jorge Zambrano Marín, en su calidad de apoderado de la disciplinada el 4 de febrero de 2015 (folio 399 cuad. Original único). El 9 de febrero de 2015 el apoderado de la implicada presentó recurso de apelación contra el fallo del 30 de enero de 2015 (folios 400 a 418 cuad. Original único). El 12 de febrero de 2015 la Delegada concedió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia (folio 420 cuad. Original único). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Los fundamentos del fallo de primera instancia en relación con el cargo formulado a la implicada, de los cuales se desprende la responsabilidad disciplinaria, se resumen en los siguientes términos (folios 368 a 396 cuad. Original único): El a quo en su fallo de instancia identificó a la investigada, hizo un recuento de los hechos que originaron la investigación y de los antecedentes procesales, relató la conducta reprochada a la disciplinada, relacionó las pruebas allegadas y recaudadas en el curso del proceso, se refirió a las explicaciones y alegatos de conclusión presentados por la defensa de la disciplinada. Conducta reprochada a la disciplinada La primera instancia imputa la T.C KAARINZA GUERRERO OVALLE, en su condición de Juez sexta de instancia ante Brigadas Móviles, como cargo único el haber proferido dos sentencias condenatorias dentro del proceso N° 440, bajo sustentos normativos

equivocados y posteriormente emitir un auto interlocutorio tratando de corregir el error incluyendo otras consideraciones por irregularidades ocurridas en la Corte Marcial. 5 Radicación n.° 161 – 6137 Normas presuntamente infringidas: A la disciplinada le fue citada, en el pliego de cargos, como norma presuntamente infringida de la Ley 270 de 1996, el numeral 1 del artículo 153 (Estatuto de la Administración de Justicia), deberes de los funcionarios. Estatuto que al tenor del artículo 12 ídem, es aplicable a los funcionarios judiciales que actúan en la justicia penal militar como, en este caso, la disciplinada. La falta disciplinaria fue calificada como GRAVE, según el artículo 42, los numerales 3 y 4 del artículo 43 y el artículo 50 de la Ley 734 de 2002. La culpabilidad la estimó a título de CULPA GRAVISIMA, por desatención elemental, según el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002. Una vez analizadas y valoradas las pruebas que soportaron la imputación, el a quo concluyó que la disciplinada incumplió sus deberes como funcionaria judicial ya que las correcciones que podía realizar de la providencia del 30 de abril de 2012 (primera sentencia), sólo podía hacerlas en caso de error aritmético, sobre el nombre del procesado y omisión sustancial en la parte resolutiva, circunstancias que no se presentaron al proferir la nueva sentencia el 14 de mayo de 2012 y el auto interlocutorio para corregir los yerós de la primera, desconociendo lo estipulado en el

artículo 335 de la Ley 522 de 1999. En cuanto a la ilicitud sustancial expresó que la disciplinada con su actuar no atendió el deber funcional, al afectar el buen curso del proceso penal N° 440, ya que fue la fiscal 24 Penal Militar quien tuvo que rehusarse a notificarse de la decisión del 14 de mayo de 2012 (segunda sentencia), originando una inseguridad jurídica dentro del proceso penal, además de contravenir las normas de la Ley 522 de 1999 y de la Ley 270 de 1996. Se refirió a los argumentos de la defensa, indicando que no fueron suficientes para desvirtuar la ilicitud sustancial de la conducta de la investigada, ya que la encartada sí incumplió el deber funcional señalado en el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 por que expidió dos sentencias dentro de un mismo proceso penal y un auto interlocutorio para corregir o modificar la primera providencia, situación que no es acorde a derecho por lo que dentro de la órbita de sus competencias no le dio cumplimiento a las leyes. Frente al argumento de la defensa de que hasta en las altas cortes se decretan nulidades por errores lo cual no era justificación para sancionar disciplinariamente a un magistrado, aclaró que el actuar que generó la responsabilidad disciplinaria no era el aplicativo de correctivos sino la conducta que tuvo que ser corregida. En este contexto para el a quo quedó demostrado que la imputación del cargo efectuado a la disciplinada no fue desvirtuada, así que la infracción de los deberes

funcionales atribuido a la disciplinada en el pliego de cargo la reafirmó en el fallo impugnado. 6 Radicación n.° 161 – 6137 Aseguró también que a pesar de lo alegado por la defensa, en el plenario no obra prueba sobre la estructuración de causal alguna que justifique el comportamiento de la disciplinada; por el contrario, dice que está suficientemente demostrado que vulneró los deberes funcionales que le eran propios y de los cuales tenía pleno conocimiento, así como que la falta endilgada se mantenía como GRAVE. En cuanto al factor subjetivo de responsabilidad disciplinaria, el a quo sostuvo que el material probatorio recaudado en el proceso disciplinario le permitía concluir que la imputación realizada a la implicada debía hacerse a título de CULPA GRAVÍSIMA, por desatención elemental en el desarrollo de sus funciones, pues debió actuar conforme a las exigencias propias que se requerían para el cumplimiento de sus funciones y en los términos señalados en la ley. Conforme a lo anterior y en observancia de lo previsto en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, siendo la falta calificada como grave, imputada a título de culpa gravísima, la sanción que impuso fue la suspensión en el ejercicio del cargo, por el término de seis (6) meses.

II. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación fue interpuesto por el apoderado de la disciplinada, indicando su inconformidad con el fallo del 30 de enero de 2015, de la siguiente manera:

1. Frente a la ilicitud sustancial.

Manifestó que los cargos sobre los cuales se soportó la sanción no constituyen falta

disciplinaria porque no afectaron el deber funcional de manera real y concreta, por ende carecen de ilicitud material y porque las actuaciones de su defendida no causaron un daño antijurídico en el sumario N° 440 adelantado en su despacho. Expresó que la primera instancia no se centró en la búsqueda de la verdad material y del hallazgo de aquello que favorece al investigado, sino de la culpa y la sanción. Se refirió al concepto de falta disciplinaria esbozado por la doctrina en cuanto a que la realización de la conducta debe afectar cierta y concretamente la función pública y en el caso concreto no se afectó el deber funcional, por cuanto la declaratoria de nulidad proferida por el Tribunal Superior Militar Sala Segunda de Decisión, no afectó la legalidad y legitimidad de la actuación surtida en contra del procesado dentro del proceso N° 440, pues una vez decretada, mediante proveído del 28 de febrero de 2013 se procedió a su subsanación, lo cual condujo a una nueva decisión del 2 de julio de 2013 donde se resolvió condenar al investigado a la pena de cinco meses de prisión por el delito de desobediencia, quedando ejecutoriada el 15 de julio de 2013 por no haber sido apelada por ninguno de los sujetos procesales, siguiéndose otras actuaciones hasta llegar al archivo definitivo, estado del proceso al día de hoy. Estimó que después de decretada la nulidad en segunda instancia, el proceso no perdió validez ni legalidad, pues éste se volvió al estado en que indicó el Tribunal Superior Militar en decisión del 28 de febrero de 2013, se repuso la actuación,

obteniendo como última actuación la orden de libertad definitiva del soldado investigado Carlos Armando Tarquino Hurtado, condenado por el delito de desobediencia. 7 Radicación n.° 161 – 6137 La defensa recalcó que la declaratoria de nulidad o la revocatoria de una decisión de primera instancia, no es un hecho generador de una investigación y sanción disciplinaria, pues es una figura jurídica contemplada en el ordenamiento jurídico colombiano como forma de validar las actuaciones jurisdiccionales cuando en un proceso se ha cometido un error en el procedimiento, siendo esta una herramienta jurídica creada para proteger los derechos fundamentales de los procesados. Si así se considerara se debería investigar y sancionar a todos los jueces de la república, porque es casi imposible que exista un juez que siempre le confirmen sus decisiones.

2. De la vulneración manifiesta del derecho fundamental al debido proceso constitucional Puntualizó que hay lugar a la modificación del fallo recurrido y consecuente absolución de la implicada, por cuanto existió vulneración manifiesta del derecho fundamental al debido proceso constitucional, por: 2.1. El desconocimiento del principio de presunción de inocencia.

Indicó que era deber de la defensa sembrar las dudas y del despacho el resolverlas; pero la primera instancia no valoró las dudas planteadas en el proceso sino que por el contrario las usó en contra de la investigada. Señaló que la violación al principio de inocencia se dio en la medida en que no obra en el proceso prueba alguna que conduzca a la certeza de la culpabilidad de su apadrinada. 2.2. La indebida valoración probatoria.

Expuso que el a quo incurrió en graves errores de apreciación probatoria, configurándose el error de hecho por falso juicio de identidad. Dijo que la primera instancia obvió analizar la relación hecho-derecho, en cuanto a la nulidad y sus efectos de retrotraer la actuación al estado en que se presentó un vicio o defecto procedimental, para que la decisión se enmarque dentro de los parámetros legales, así que no tuvo en cuenta que la declaratoria de nulidad dentro del proceso N° 440 no deslegitimó el poder punitivo del Estado representado en el juez 6° ante Brigadas Moviles y que se continuó con la actuación, por lo que la conducta desplegada por su defendida no puede ser considerada como falta disciplinaria. Sobre el cargo endilgado a la disciplinada, manifestó que recae un elemento atípico y se refirió al Concepto N° 121 del 26 de septiembre de 2012 emitido por la Procuraduría Judicial 136 Penal II, para indicar que por aplicación de los principios constitucionales de reformatio in pejus y favorabilidad fue que se dio aplicación, en la sentencia del 30 de abril de 2012, al artículo 96 de la Ley 1407 de 2010 y no al artículo 115 de la Ley 522 de 1999. Finalmente solicitó se revoque el fallo impugnado y se absuelva a su prohijada por indubio pro disciplinario. Subsidiariamente solicitó basado en el principio de proporcionalidad de la sanción se varíe la misma con la consecuente variación de la forma de culpabilidad por un actuar imprudente, teniendo en cuenta que: 8 Radicación n.° 161 – 6137

1. No ha sido sancionada ni fiscal ni disciplinariamente. ii) Para la época de los hechos llevaba el proceso sonado de la huaca, adicional al cumulo de trabajo y que sólo están en su despacho la secretaria y ella, por lo que en el desempeño de su cargo ha sido diligente y eficiente. iii) No ha atribuido responsabilidad a un tercero. iv) La declaratoria de nulidad no le restó validez ni legalidad al poder punitivo del Estado, pues se surtió el trámite de acuerdo a la ritualidad procesal. v) No se causó daño a la sociedad, pues su actuación consistió en un error procesal que fue subsanado con la declaratoria de nulidad efectuada por la segunda instancia. vi) En ningún momento se afectó derecho fundamental alguno del procesado.

III.CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en virtud a lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 20001 adquiere competencia para revisar por vía de apelación, la decisión tomada el día 30 de enero de 2015, por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, mediante la cual sancionó disciplinariamente a la T.C KAARINZA GUERRERO OVALLE, en su condición de Juez sexta de instancia ante Brigadas Móviles, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses. De la petición de nulidad Como primera medida hemos de estudiar la solicitud de nulidad presentada por el impugnante ante esta Sala. Según lo expuesto por el recurrente en su escrito de apelación se puede extraer que

se refiere a la causal de nulidad contemplada en el numeral 3° del artículo 143 de la ley 734 del 2002, por cuanto encuentra que se ha producido una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso. Sea lo primero determinar la procedencia de la solicitud de nulidad después de proferido el fallo de primera instancia, para ello acudimos al artículo 146 de la Ley 734 de 2002: «La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo (...)», el cual, si nos atenemos a lo señalado por el Consejo de Estado2, es el de primera instancia. Así lo dijo la Alta Corporación al estudiar el tema de la prescripción disciplinaria donde expresamente señaló: (...) se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al 1 Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el Veedor, salvo los que sean de competencia del Viceprocurador General de la Nación, cuando lo delegue el Procurador General. 2 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. C.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia del 29 de septiembre de 2009. Radicado. 11001-03-15-000-2003-00442-01 9 Radicación n.° 161 – 6137 expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la

voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. Es fácilmente deducible que el fallo definitivo lo constituye el de primera instancia por cuanto es ahí donde está agotada la manifestación del ente de control, y la decisión que produce la segunda instancia es la que correspondería a la revisión de la decisión primera o vía gubernativa que como dijo la alta corporación puede o no darse, según lo determine el interesado. Así las cosas la solicitud del apelante no cumple los requisitos señalados en el artículo 146 de la Ley disciplinaria en tanto está formulada después de proferirse el fallo definitivo. No obstante, la Sala tendrá en cuenta los argumentos de nulidad como argumentos de la apelación, los cuales se irán resolviendo en los acápites subsiguientes, en donde se analizaran y valoraran las pruebas, así como los argumentos presentados por el apoderado de la disciplinada.

DE LA CONCESIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El recurso de apelación fue interpuesto y sustentado por el apoderado de la implicada el 9 de febrero de 2015 (folios 400 a 418 cuad. Original único), teniendo en

cuenta que el apoderado se notificó del fallo recurrido personalmente el 4 de febrero de 2015 (folio 399 cuad. Original único), el término para la interposición del recurso de apelación expiraba el día 9 de febrero de esa misma anualidad. Por lo tanto, el auto proferido por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, el 12 de febrero de 2015, por medio del cual se concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio del 30 de enero de 2015 (folios 368 a 396 cuad. Original único), se encuentra ajustado a derecho. DEL ESTUDIO DE LOS ASUNTOS OBJETO DEL RECURSO Es pertinente señalar que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que resulten inseparables del objeto de impugnación. El artículo 142 de la Ley 734 de 2002, nos indica que: «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado »; de ello se desprende que 10 Radicación n.° 161 – 6137 después de realizado un análisis valorativo de las pruebas arrimadas al proceso no se presenten dudas acerca de la existencia de la falta ni de la responsabilidad de los implicados en su cometido, sino que conduzcan al juez, en grado de certeza, al

establecimiento del reproche. Problema planteado por el recurrente. La Sala advierte que la inconformidad del recurrente gira en torno a la indebida valoración probatoria, enmarcada en tres temas puntuales que tienen que ver con la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad de la conducta, así: i) que el cargo sobre el cual se soportó la sanción no constituye falta disciplinaria, ii) que las actuaciones de su defendida no causaron un daño antijurídico en el sumario N° 440 adelantado en su despacho, por ende carecen de ilicitud material, ya que no afectaron el deber funcional de manera real y concreta, iii) solicitó la variación de la forma