PGN - ERROR JUDICIAL - Prelación de derechos de empleados de carrera

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por error judicial/ERROR JUDICIALPrelación de derechos de empleados de carrera Debe esta Agencia del Ministerio Público pronunciarse en concordancia con los argumentos esgrimidos por el apelante, al comprobar que aun cuando la Ley es clara al respecto, el A-quo, en el fallo de 2006, desestimó el referente legal y falló de manera desfavorable a la demandante, exigiendo cargas adicionales a las que ésta debía soportar, impidiendo su acceso al derecho que legalmente, en consideración a su calidad de funcionaria en carrera administrativa, le debía haber sido otorgado. De otra parte, es preciso anotar que la accionante acude en acción de reparación directa, como consecuencia de la imposibilidad de continuar con los recursos ordinarios dentro de la acción de nulidad y restablecimiento, ya que de acuerdo al ordenamiento jurídico, este proceso será de única instancia en los casos en que el monto reclamado no supere la cuantía allí establecida, como ocurrió en su momento con el caso en observancia. De allí que, frente a la inexistencia de la tasación de perjuicios que ha debido surtirse en la frustrada segunda instancia, deberá el H. Consejo de Estado proveer de conformidad en la cuantificación del daño. ERROR JUDICIAL-Por desconocer preceptos legales específicos aplicables al caso generando perjuicios al actor que deben ser reparados/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por los efectos de un acto administrativo Respecto del argumento del Tribunal, según el cual calidades especiales de los

funcionarios en provisionalidad preferidos antes de la demandante en los cargos equivalentes a los que ésta venía ejecutando luego de la modificación de la planta de personal primaban sobre los de la demandante, recuerda éste Despacho lo consignado en el marco normativo del presente concepto sobre empleados de carrera. Significa lo anterior, que si bien el artículo 39 de la misma Ley establece el conducto regular para la reincorporación de funcionarios de carrera, en virtud de la regla de colisión normativa que establece que prima la regla posterior sobre la anterior, ha debido el colegiado decidir con base en lo estipulado arriba, y reconocer el derecho de la funcionaria sobre personas con cargos en provisionalidad que aspiraban al cargo equivalente al suprimido para la demandante. Lo anterior indica para esta Delegada, que las declaraciones contenidas en la sentencia de 15 de Junio del Tribunal Administrativo de Cundinamarca constituyen error judicial por desconocer preceptos legales específicos aplicables al caso, y generó perjuicios al actor que deban ser reparados. En atención a lo anterior, esta Delegada concluye que la Rama Judicial es administrativamente responsable de los perjuicios irrogados a la demandante por la declaratoria arriba descrita, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del caso objeto de estudio. JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Error jurisdiccional Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45284 110013331000200800199 01 JEBS

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Defecto Fáctico

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45284 110013331000200800199 01 JEBS CONCEPTO No. 15 / 2013

Bogotá, D.C, Enero 23 de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 110013331000200800199 01 (45284)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: LUZ MIREYA AFANADOR BAQUERO DEMANDADO: RAMA JUDICIAL Sentido del Concepto: Solicitud de REVOCAR el fallo recurrido dentro de la Acción de Reparación Directa contra la Rama Judicial. Temas: Error judicial /

Prelación de derechos de empleados de carrera / Reparación directa por los efectos de un acto administrativo / Colisión normativa. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de

la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45284 110013331000200800199 01 JEBS

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – Hechos.

LUZ MIREYA AFANADOR BAQUERO, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entabló demandada contra la RAMA JUDICIAL, para que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios a ella causados, con ocasión de la expedición de la providencia de fecha 15 de Junio de 2006, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de su demanda de nulidad y restablecimiento contra el ICBF, por “violación del derecho preferencial a ser incorporada, por encontrarse inscrita en carrera”. La demanda de nulidad y restablecimiento fue instaurada luego de que, en virtud del Decreto 003265 de 31 de Diciembre de 2002, la planta de personal del ICBF fuera modificada, suprimiendo el cargo de la Sra. Afanador, no siendo ésta reintegrada con posterioridad, prefiriendo personal vinculado en provisionalidad. Dicha providencia, quedó en firme y ejecutoriada el 22 de Septiembre del año

2006, luego de serle negada a la actora la posibilidad de interponer los recursos de ley, en razón a la cuantía. Con base en los hechos descritos, formuló la demandante pretensiones de reparación directa a su favor, al considerar que con el fallo del Tribunal, se ocasionaron daños materiales a ésta: salarios, prestaciones sociales y otros emolumentos causados entre el retiro y el frustrado reintegro. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45284 110013331000200800199 01 JEBS 1.2 Contestación de la demanda. 1.2.1. El apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Fundamentó su oposición en la falta de requisitos legales y jurisprudenciales de la demanda, para la declaratoria de falla del servicio de la administración, bien sea por defectuosa prestación o error judicial. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, falló en sentencia del 30 de Mayo de 2012, negando las pretensiones de la demanda, manifestando, en resumen, los siguientes argumentos: 1.3.1. Si bien es cierto que la Sra. Afanador era funcionaria de carrera del ICBF y llevaba en dicha institución casi 20 años; como fue expuesto por el mismo Tribunal

en la demanda inicial, la modificación de la planta es un ejercicio perfectamente legal y no acarrea perjuicios identificables individualmente por su sola ejecución. 1.3.2. A diferencia de lo expuesto por la demandante, quien declaró haber sufrido un perjuicio enorme ya que a la fecha del retiro solo le faltaban 5 meses de cotización para acceder a uno de los requisitos de pensión, encontró el Tribunal que como mínimo le faltaban 3 años de cotización semanal para cumplir dicho requerimiento. 1.3.3. Respecto de la posterior vinculación de empleados en provisionalidad en las nuevas vacantes, encontró el A-quo que dichas personas acreditaron su calidad de madres solteras cabezas de familia y en tal razón recibieron la protección que 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45284 110013331000200800199 01 JEBS la ley otorga – calidad que la demandante nunca acredito – y que su en su postulación e integración no hubo quejas sobre la falta de requisitos para el ejercicio del cargo, ni de la idoneidad de otros exfuncionarios, incluida la demandante. 1.4. Argumentos de la apelación. Dentro del plazo asignado por ley, el apoderado del actor presentó escrito de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 30 de Mayo de 2012. En éste, expone los siguientes argumentos en contra del fallo:

 Expresa su inconformidad, por cuanto la demandante si acreditó la existencia de un contenido obligacional a cargo del Estado y a favor de aquella, el cual es el derecho preferencial que tiene un empleado inscrito en carrera sobre los empleados provisionales que ocupen el mismo cargo. Dicho derecho, no está condicionado a la obligación – planteada sin soporte normativo por el A-quo – de probar, la demandante, que cumplía con los requisitos para acceder a cualquiera de las tres plazas vacantes del mismo cargo que ésta venía ejecutando, que quedaron luego de la restructuración.  Trae a colación el artículo 40 de la Ley 443 de 1998, el cual establece: “ A los empleados que hayan ingresado a la carrera previa acreditación de los requisitos exigidos al momento de su ingreso, no podrá exigírseles requisitos distintos en caso de incorporación o traslado a empleos iguales o equivalentes.”  Finalmente, cita jurisprudencia del Consejo de Estado – Sentencia de 20 de Septiembre de 2007, exp. 6420 de 2005, M.P. Jesús Lemos B. 1 – en la 1 “La Sala ha reconocido el mejor derecho como criterio para acceder a las pretensiones en casos similares al presente. Según se ha señalado en decisiones anteriores, basta que se logre probar que personas con inferior 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 45284 110013331000200800199 01 JEBS que, con relación al punto se dijo que en casos análogos, para el reclamo fructífero del derecho, basta con probar que personas con inferior derecho fueron incorporadas en el cargo respecto del cual se reclama la vinculación.

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas Jurídicos: 2.1.1. ¿Es responsable pecuniaria y administrativamente la Rama Judicial por la expedición del fallo de 2006? 2.1.2. ¿Se basó el A-quo en aquella oportunidad en los preceptos legales específicos para resolver el caso? 2.1.3. ¿Podía el A-quo exigir cargas adicionales a las establecidas en la Ley para que la demandante reclamara su derecho?

2.2. Marco Teórico. Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. derecho fueron incorporadas en cargos respecto de los cuales se reclama la vinculación para acceder a las pretensiones del actor” 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45284 110013331000200800199 01 JEBS La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política.

Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización... 2.2.2. Error jurisdiccional La SECCIÓN TERCERA, Subsección C, el 19 de octubre de dos mil once (2011).

Radicación: 730012331000199802055 01 (20362), precisó sobre este título de imputación “3.1. Error jurisdiccional

8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 45284 110013331000200800199 01 JEBS El artículo 66 de la Ley 270 de 1996 define el error judicial como aquel "cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley". Y esta Corporación lo ha definido como el error que se predica frente a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, es decir, aquellas resoluciones judiciales mediante las cuales se interpreta y aplica el Derecho. Asimismo, la Sala ha establecido que el error jurisdiccional como título de imputación de responsabilidad del Estado se presenta siempre que “una providencia judicial en firme, y con independencia de si fue proferida con culpa o sin ella, pero que es equivocada porque no se ajusta a la realidad procesal o a la ley, se causa un daño antijurídico que debe ser reparado.” 2 Adicionalmente, según el artículo 67 de la misma ley, para que proceda la responsabilidad patrimonial por el error judicial es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que el afectado interponga los recursos de ley, y (ii) que la providencia contentiva del error se encuentre en firme. Al respecto, la Corte Constitucional estableció: “Esta norma se limita a precisar los alcances de la anterior disposición, para lo cual señala como causales de procedencia del error jurisdiccional, el que el afectado interponga los recursos de ley y el que la providencia se encuentre en firme. En cuanto al primero de ellos, su constitucionalidad se explicará al analizar el artículo 70 del presente proyecto de ley. Respecto del

segundo, resulta apenas lógico exigir que la providencia que incluye el error que reprocha haya hecho tránsito a cosa juzgada, pues mientras ello no 2 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 16271. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45284 110013331000200800199 01 JEBS ocurra, el interesado podrá interponer los recursos de ley y hacer notar el yerro que se ha cometido.” (negrilla fuera de texto). Dicha posición ha sido reiterada por esta Corporación. En efecto, la declaratoria de responsabilidad del Estado por error jurisdiccional exige que se cumplan dos presupuestos necesarios: (i) que el afectado haya interpuesto los recursos de ley en contra de la providencia contentiva del error y (ii) que tal providencia se encuentre en firme. (negrilla fuera de texto). En reiterada jurisprudencia, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo ha establecido que las condiciones necesarias “para estructurar el error jurisdiccional que materializará la responsabilidad patrimonial del Estado (…) son las siguientes” : “a) En primer lugar, del concepto mismo, es lógico inferir que el error jurisdiccional debe estar contenido en una providencia judicial que se

encuentre en firme. Efectivamente, aun cuando una decisión judicial resulte equivocada, sí ésta aún puede ser revocada o modificada, el daño no resultaría cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos y, además, podría superarse con la intervención del superior funcional. (…) “b) Tal y como se deduce de pronunciamientos anteriores de esta Sección , el error jurisdiccional puede ser de orden fáctico o normativo. El primero, supone diferencias entre la realidad procesal y la decisión judicial, porque i) no consideró un hecho debidamente probado o ii) se consideró como fundamental un hecho que no lo era, o se presentan distancias entre la realidad material y la procesal, i) porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho o ii) porque la decisión judicial se fundamentó en un hecho que posteriormente se 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45284 110013331000200800199 01 JEBS demostró que era falso). El error normativo o de derecho, supone equivocaciones i) en la aplicación del derecho, pues se aplicó al caso concreto una norma que no era relevante o se dejó de aplicar una directa o indirectamente aplicable al mismo y, ii) cuando se aplicaron normas inexistentes o derogadas u otros similares. “c) El error jurisdiccional debe producir un daño personal y cierto que tenga

la naturaleza de antijurídico, esto es, que el titular no tenga la obligación jurídica de soportar. Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos. “d) La equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión judicial en firme, pues como bien lo sostiene la doctrina española: “el error comentado (judicial) incide exclusivamente en la potestad jurisdiccional que se materializa en la sentencia o resolución -auténtica declaración de voluntad del órgano que ostenta aquélla-, siempre ha de consistir en aplicar la norma que a cada supuesto corresponde, el error ha de radicar en un equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquél de la solución únicamente querida por el legislador ” . Al respecto, es preciso resaltar que el juicio de responsabilidad del Estado por error jurisdiccional deberá realizarse en atención a las circunstancias del caso concreto, a partir de las cuales se determinará si la actuación judicial es contentiva de yerro alguno. En reiterados pronunciamientos la Sala ha reconocido que en algunas oportunidades el juez sólo dispone de la “única decisión correcta” para resolver el asunto sometido a su conocimiento; no obstante, en otros escenarios, pueden existir distintas decisiones razonables. Así las cosas, en esta última hipótesis, el juicio de 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45284 110013331000200800199 01 JEBS responsabilidad no puede reputar como daño antijurídico la consecuencia adversa a los intereses de una de las partes como consecuencia de la decisión judicial fundada en argumentos racionales. En este sentido, se ha sostenido que “… el denominado “principio de unidad de respuesta correcta o de unidad de solución justa” de los enunciados jurídicos es, apenas, una aspiración de los mismos, la cual podrá, en veces, ser alcanzada, mientras que, en otras ocasiones, no acontecerá así. De ello se desprende que, ante un mismo caso, es jurídicamente posible la existencia de varias soluciones razonables en cuanto correctamente justificadas pero diferentes, incluso excluyentes o contradictorias. Tal consideración limita el ámbito dentro del cual puede estimarse que la decisión de un juez incurre en el multicitado error jurisdiccional, toda vez que la configuración de éste ha de tener en cuenta que en relación con un mismo punto de hecho, pueden darse varias interpretaciones o soluciones de Derecho, todas jurídicamente admisibles en cuanto correctamente justificadas. Entonces, sólo las decisiones carentes de este último elemento una justificación o argumentación jurídicamente atendible pueden considerarse incursas en error judicial” Por último, la Sala estima pertinente reiterar que si bien la Corte Constitucional en la sentencia de control de constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia asimiló el concepto “error jurisdiccional” al de “vía de hecho”, dicha identificación semántica resulta

impropia. Así, tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional únicamente será determinante la contravención al ordenamiento jurídico contenida en una providencia judicial, que no la conducta “subjetiva, caprichosa y arbitraria” del operador jurídico.”3 3 (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Exp. 17650. C. “Esta diferencia, 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45284 110013331000200800199 01 JEBS

(Negrillas y subrayas fuera del texto) 2.2.3. Del retiro y la reincorporación de empleados en carrera administrativa. (Ley 443 de 1998) Establecen a este respecto los artículos 39 y 40: Artículo 39º.- Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones

que establezca el Gobierno Nacional. Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes

a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden: En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas. resulta fundamental, para efectos de identificar de manera más clara los linderos de la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial, al descartar cualquier juicio de comportamiento subjetivo y centrar la atención en la decisión judicial que se cuestiona y su confrontación con el ordenamiento jurídico, especialmente con los derechos fundamentales que puedan resultar comprometidos.” 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45284 110013331000200800199 01 JEBS 1.2. En las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos. 1.3. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidas. 1.4. En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-994 de 2000

2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla.

3. La persona así incorporada continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será

actualizada su inscripción en la carrera. 4.De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el exempleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización. Artículo 40º.- Efectos de la incorporación del empleado de carrera a las nuevas plantas de personal. A los empleados que hayan ingresado a la carrera previa acreditación de los requisitos exigidos al momento de su ingreso, no podrá exigírseles requisitos distintos en caso de incorporación o traslado a empleos iguales o equivalentes. La violación a lo dispuesto en el presente artículo será causal de mala 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45284 110013331000200800199 01 JEBS conducta, sancionable disciplinariamente sin perjuicio de las demás responsabilidades legales. 2.2.4. El defecto fáctico en la jurisprudencia constitucional4: Al respecto ha establecido la Corte Constitucional: “La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado, desde sus inicios, que el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo

probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado...”. Y ha sostenido de igual manera, que la acción de tutela únicamente procede cuando se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia.” (…) “La Corte ha identificado dos dimensiones en las que se presentan defectos fácticos: una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. Y una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C. P.) o cuando da 4 Corte Constitucional, Sentencia T-078/10, Magistrado Ponente LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. 15 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45284 110013331000200800199 01 JEBS por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que

respalde su decisión, y de esta manera vulnere la Constitución. La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado las distintas modalidades que puede asumir el defecto fáctico: (i)Defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas; (ii) Defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio (iii) Defecto fáctico por desconocimiento de las reglas de la sana crítica. En la sentencia T-902 de 2005 se hizo un amplio estudio de dichas categorías y a continuación se reseñan las que son de interés al caso sub examine.” 2.3. Caso Concreto. Pruebas. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, los siguientes documentos, los cuales son relevantes para responder los problemas jurídicos planteados:

1. Copia auténtica del proceso ejecutivo de nulidad y restablecimiento de radicación 2003-04648, seguido por Luz Afanador en contra del ICBF, tramitado ante la Subsección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. (F. 1 – 483 C. 1)

2. Certificación de salarios de la demandante expedido por el Dir. De Gestión Humana del ICBF. (F. 485 C. 2)

2.4. Caso Concreto. Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir su concepto: 16 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45284 110013331000200800199 01 JEBS  Inicialmente, debe esta Agencia del Ministerio Público pronunciarse en concordancia con los argumentos esgrimidos por el apelante, al comprobar que aun cuando la Ley es clara al respecto, el A-quo, en el fallo de 2006, desestimó el referente legal y falló de manera desfavorable a la demandante, exigiendo cargas adicionales a las que ésta debía soportar, impidiendo su acceso al derecho que legalmente, en consideración a su calidad de funcionaria en carrera administrativa, le debía haber sido otorgado.  De otra parte, es preciso anotar que la accionante acude en acción de reparación directa, como consecuencia de la imposibilidad de continuar con los recursos ordinarios dentro de la acción de nulidad y restablecimiento, ya que de acuerdo al ordenamiento jurídico, este proceso será de única instancia en los casos en que el monto reclamado no supere la cuantía allí establecida, como ocurrió en su momento con el caso en observancia. De allí que, frente a la inexistencia de la tasación de perjuicios que ha debido s