PGN - ERROR JUDICIAL - Presupuestos para su configuración

ACCION DE REPARACION DIRECTA-Daño antijurídico ocasionado por error judicial ocurrido en providencias proferidas en primera instancia dentro del proceso de tutela RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Cláusula general de responsabilidad patrimonial del estado, artículo 90 constitucional Para referirnos al régimen de responsabilidad que se aplica en un caso de estas características, cabe rememorar que la responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad, que señala que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción o la omisión de las autoridades públicas. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por hechos imputables a la rama judicial conforme a la ley 270 de 1996 Ahora bien, en desarrollo del art. 90 de la Constitución, la Ley 270 de 1996, en sus arts. 65 a 74, contempló diferentes supuestos bajo los cuales el Estado debe responder por la acción u omisión del sistema judicial, entre los cuales se encuentran el error judicial, la privación injusta de la libertad y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Elementos Ahora bien, a la hora de analizar este caso en particular, se debe tener en cuenta que en el régimen subjetivo de imputación a título de falla del servicio, para que sea procedente declarar la responsabilidad del Estado, es necesario acreditar tres elementos: el daño, la falla del servicio entendida como una falta a los deberes por parte de la entidad estatal y el nexo de causalidad entre estos dos elementos (daño y falla).

…Teniendo en cuenta que nos encontramos ante un caso de error judicial, en el que el título de imputación aplicable es el de falla del servicio, entonces tenemos que se reúnen los requisitos para la atribución del daño a la entidad demandada, considerando que se acreditaron el daño, el error judicial, y el nexo de causalidad entre el daño y el error. Por lo tanto, el Ministerio Público solicita al Consejo de Estado que se confirme la sentenciad primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda en el presente proceso de reparación directa. ERROR JURISDICCIONAL-Régimen de imputación aplicable Es preciso tener en cuenta que en los casos de error judicial el régimen de imputación aplicable será por regla general el régimen subjetivo – título falla del servicio. Ello teniendo en cuenta que son casos donde se le atribuye responsabilidad a las autoridades judiciales por presunto error en sus providencias, de lo que se deduce que la imputación parte de un juicio de reproche frente a la actividad estatal. ERROR JURISDICCIONAL-Responsabilidad patrimonial del estado según regulación legal ACCION DE TUTELA-Inmediatez En cuanto a la inmediatez, si bien en el año 2008, cuando se profirieron las sentencias judiciales, la Corte Constitucional no había fijado un tiempo preciso en el que se incumple con el requisito de inmediatez, lo cierto es que un tiempo superior a 2 años resulta abiertamente desproporcionado, tal como se infiere de sentencias tales como la T-594 de 2008 y T-607 de 2008, máxime cuando se aprecia que los demandantes no tenían alguna

situación excepcional que explicase la tardanza en acudir a esta vía excepcional. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Distintos regímenes de responsabilidad administrativa Ahora bien, el art. 90 de la Constitución permite la aplicación de diversos sistemas de imputación de responsabilidad del Estado dentro de los cuales se encuentran tanto falla del servicio, como el daño especial y el riesgo excepcional. ERROR JUDICIAL-Definición según regulación legal En relación con el error judicial, tenemos que se caracteriza como aquel error de hecho o de derecho, que se materializa a través de una providencia judicial en firme, con efectos jurídicos definitivos para la parte que resulta afectada con la decisión. Es preciso advertir, que dicho error debe cumplir con varios presupuestos, constitutivos en que se hubieren interpuesto los recursos ordinarios en contra de la providencia, y en que la misma esté en firme. ERROR JUDICIAL–Presupuestos para su configuración En relación con el error judicial, tenemos que se caracteriza como aquel error de hecho o de derecho, que se materializa a través de una providencia judicial en firme, con efectos jurídicos definitivos para la parte que resulta afectada con la decisión. Es preciso advertir, que dicho error debe cumplir con varios presupuestos, constitutivos en que se hubieren interpuesto los recursos ordinarios en contra de la providencia, y en que la misma esté en firme. FALLA DEL SERVICIO-Régimen subjetivo de responsabilidad Es preciso tener en cuenta que en los casos de error judicial el régimen de imputación aplicable será por regla general el régimen subjetivo – título falla del servicio. Ello teniendo en cuenta que son casos donde se le atribuye responsabilidad a las autoridades judiciales por presunto error en sus providencias, de lo que se deduce que la imputación

parte de un juicio de reproche frente a la actividad estatal. INTERESES MORATORIOS-Reconocimiento a título de lucro cesante 2 JCNE (Rev.2) ACCION DE REPARACION DIRECTA-Caducidad de la acción Pues bien, la caducidad de la acción en este asunto se encuentra regulada por el numeral 8 del artículo 136 del CCA, norma que establece que la acción de reparación directa “… caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa…” … Ante la suspensión de la caducidad por el trámite conciliatorio, se extendió el término para radicar la demanda hasta el 10 de octubre de 2011. La demanda fue radicada el 5 de octubre de 2011, por lo que estima el Ministerio Público que fue presentada dentro del término oportuno. 3

JCNE (Rev.2) CONCEPTO No. 146 / 2019

Bogotá D.C., 16 de octubre de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente

MARÍA ADRIANA MARÍN

E. S. D.

EXPEDIENTE: 23001-23-31-000-2011-00554-01 (64503)

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE

TELECÓM - PAR DEMANDADO: LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL Sentido del concepto: Se solicita CONFIRMAR la sentencia de primera instancia que accedió

parcialmente a las pretensiones de la demanda // Se probó que las actuaciones del Juzgado Cuarto Penal de Montería constituyeron un error judicial determinante en la pérdida patrimonial del demandante // A través de fallo de tutela se ordenó irregularmente el pago de presuntas acreencias laborales, sin que luego pudieran ser recuperadas // Caso de reclamación de perjuicios por error judicial en providencias proferidas en trámite de tutela que reconocieron de manera irregular acreencias laborales // Temas: Régimen subjetivo de responsabilidad - falla del servicio // Responsabilidad del Estado por error judicial configurado en proceso de tutela donde se profirieron providencias que reconocieron y ordenaron pagar irregularmente prestaciones laborales. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES 1.1. Objeto del litigio El PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM – PAR (en adelante “PAR TELECOM”), radicó acción de reparación directa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en contra de LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL, por el daño antijurídico presuntamente ocasionado por error judicial ocurrido en providencias proferidas en primera instancia dentro del proceso de tutela radicado 23-001-40-04-0044

JCNE (Rev.2) 2008-00349-00 (en adelante solo “2008-00349”), que cursó en primera instancia en el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería.

Según señala el PAR TELECOM, 8 personas que fueron trabajadores sindicalistas de TELECOM reclamaron a través de acción de tutela los salarios dejados de percibir a partir del 31 de enero de 2006 y hasta la fecha de la condena, aduciendo tener fuero sindical y haber sido despedidos sin el debido procedimiento. Precisa que, en la fecha del 31 de enero de 2006, se dio por terminada la relación laboral porque en ese momento “TELECOM en liquidación” dejó de existir. Ese proceso de tutela correspondió en primera instancia al Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería, que a través de auto del 21 de agosto de 2008, ordenó como medida cautelar el embargo de la suma de $1.300’000.000 de las cuentas de la PAR TELECOM. Luego, a través de Fallo de primera instancia del 1 de septiembre de 2008, accedió al amparo y condenó a la PAR al pago de las acreencias laborales reclamadas. Que la entidad condenada impugnó el fallo y propuso incidente de nulidad, a lo que el Juzgado Segundo Penal Municipal de Montería accedió, decretando la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la tutela, porque a la accionada no se le dio el tiempo suficiente para dar respuesta a la tutela en su contra, a través de providencia del 9 de octubre de 2008. Surtido el trámite nuevamente, el Juzgado Cuarto Penal Municipal profirió Fallo de primera instancia del 30 de octubre de 2008, en el que ratificó su decisión de condenar a

la PAR TELECOM.

El patrimonio accionado impugnó la decisión, medio de defensa que fue resuelto

favorablemente por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Montería, a través de Fallo de segunda instancia del 18 de diciembre de 2008. Que luego el asunto fue seleccionado por la Corte Constitucional, corporación que a través de Sentencia T-538 del 6 de agosto de 2009, dispuso confirmar la decisión de segunda instancia, “… tras considerar que se había configurado un ejercicio abusivo de la acción de tutela”, ordenando poner en conocimiento de todo lo actuado a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura, “… toda vez que las irregularidades del proceso en primera instancia fueron evidentes”. 5 JCNE (Rev.2) Que al tratar de recuperar las sumas embargadas, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería informó, a través de oficio del 19 de febrero de 2009, que las sumas eran imposibles de devolver por haber sido entregadas a los accionantes. Con base en todo lo anterior, el PAR TELECOM solicita que se declare la responsabilidad de la RAMA JUDICIAL por error judicial y, como consecuencia, que se le indemnice sobre el valor de las sumas perdidas, debidamente actualizadas y con el reconocimiento del interés bancario corriente hasta la fecha de pago. En respuesta a la demanda, la RAMA JUDICIAL solicitó denegar las pretensiones en su totalidad. Interpuso como excepciones las que llamó “falta de causa para demandar” y “la innominada”. Como fundamentos de defensa, señaló que las decisiones tomadas por la Rama Judicial estuvieron ajustadas a derecho. Añade que el trámite de tutela exige el cumplimiento inmediato de la decisión tomada en el fallo, independientemente de su

revocatoria posterior, lo que significó la entrega legal inmediata de los dineros. 1.2. Sentencia de primera instancia A través de Sentencia del 28 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Arauca profirió sentencia de primera instancia accediendo a las pretensiones de la demanda. En sentir del tribunal de primera instancia, las decisiones judiciales del Juzgado Cuarto Penal de Montería constituyeron responsabilidad de la RAMA JUDICIAL por error judicial. Como fundamentos de la decisión, señaló: “La Sala acoge las dos decisiones referidas y sus fundamentos, pues exponen la clara ilegalidad de las determinaciones del a quo en el proceso constitucional, y demuestran que se presentaron en las providencias que ordenaron los embargos y la entrega de los dineros a los tutelantes, crasos errores fácticos, porque consideraron como fundamental un hecho que no lo era, las supuestas acreencias laborales, y hubo indebida apreciación probatoria, ya que se le dio crédito a dichos y cuentas unilaterales de aquellos sin constatación alguna y porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho, y no se propiciaron los mecanismos de verificación y de contradicción. Así mismo, también acreditan las decisiones de revocatoria y de revisión, que hubo graves yerros normativos, con las equivocaciones en la aplicación del derecho, por errónea utilización de la medida cautelar y su ejecución errada y apresurada, falta de remisión del caso a la jurisdicción laboral, indebido uso e interpretación arbitraria de la procedencia de la acción de tutela, y de las facultades del Juez constitucional, son carentes de justificación jurídicamente plausible y si con razonamiento

jurídico irrazonable y abiertamente contrario a la Constitución y a la Ley como lo expusieron el Juez de segunda instancia y la Corte Constitucional.” 6 JCNE (Rev.2) Una vez declarada la responsabilidad, estimó que debía concederse la suma de $1.300’000.000,oo, más la actualización de este valor, a título de daño emergente por el detrimento patrimonial sufrido. En cuanto al lucro cesante, no concedió intereses comerciales, sino que concedió los intereses de mora del artículo 1617 del Código Civil, debido a que no se probó que con el capital se obtenían rentas. Además, hizo la precisión que los intereses de mora sólo se calcularán por el tiempo de 6 meses, por lo que señaló que esta cantidad correspondería a al 3% del capital adeudado. Para conceder sólo seis meses de intereses, se apoyó en múltiple jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia. Realizadas estas precisiones, liquidó la condena total por el valor de $1.953’319.389 en contra de la RAMA JUDICIAL. 1.3. Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Inconforme con la decisión, LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. El fundamento de la apelación reside en que la RAMA JUDICIAL considera que las decisiones del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería “… fueron ajustadas en su medida a las normas que regulan el tratamiento de la acción de tutela…”. Al respecto, en primer lugar señala que el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991 implica que las decisiones de primera instancia en sede de tutela deben hacerse cumplir

inmediatamente, independientemente de que luego sean revocadas. Por lo tanto, estima la RAMA JUDICIAL que el procedimiento de entrega de los dineros embargados a los accionantes en la tutela no constituyó error judicial y “… el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom tiene la posibilidad de demandar a los señores ÁLVARO JOSÉ OVIEDO ARGEL y otros, a fin de conseguir la restitución de las sumas pagadas con ocasión de la acción de tutela”. En segundo lugar, agrega que las decisiones judiciales de primera instancia que generaron el cobro del dinero tenían amparo en normas legales y constitucionales, estimando que las decisiones que revocaron el fallo sólo significaron una “… diversidad de criterio jurídico entre una y otra instancia…”, siendo esto “… simplemente la expresión del principio constitucional de autonomía judicial”. 7 JCNE (Rev.2) Por lo tanto, solicita que se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. 1.4. Recurso de apelación interpuesto por la parte demandante La parte demandante, esto es, la PAR TELECOM, también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por no estar de acuerdo con la forma como se reconoció el lucro cesante por el capital perdido, por sólo 6 meses con base en el artículo 1617 del Código Civil. La parte demandante expresó que rechaza: “… la liquidación de intereses de mora sobre la suma sustraída a mi poderdante, en cuanto rechazo la limitante en el tiempo para la generación de los mismos por ser una posición contraria al ordenamiento jurídico colombiano, en virtud a que:

A. Desconoce la presunción de derecho que estableció el legislador en el numeral 2° del artículo

1617 del Código Civil, por la cual el acreedor de una indemnización por una suma de dinero se ve relevado de probar perjuicio alguno, cuando éste se limite a pedir intereses sobre dicha suma.

B. Desconoce el principio de reparación integral del daño.

C. Descarga en la víctima del daño la mora de la justicia administrativa, la cual debe calcular cuantiosas liquidaciones por intereses de mora, provocadas por el tiempo transcurrido entre la presentación de la demanda y la sentencia que constituya cosa juzgada”.

Así, la parte apelante solicita al Consejo de Estado replantear la presunción que había establecido en su jurisprudencia, en la cual se presume que ante el ánimo de la víctima del detrimento patrimonial de recomponer su situación financiera, se presume que el término de 6 meses es razonable para considerar que debe superar los daños por la falta del dinero perdido, y así, los intereses del artículo 1617 del Código Civil sólo son reconocidos en estos eventos por el tiempo de 6 meses.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos De acuerdo con el trámite surtido y conforme los reparos manifestados en los recursos, el Ministerio Público considera que los problemas jurídicos a abordar son los siguientes: 2.1.1. ¿Se encuentra acreditada la responsabilidad extracontractual de la RAMA JUDICIAL, por el presunto detrimento patrimonial que causó al PAR TELECOM, al haber proferido, a través del Juzgado Cuarto Penal de Montería, en el proceso de tutela radicado 2008-00394, providencias constitutivas de error judicial, que ocasionaron que a

8 JCNE (Rev.2) particulares sin derecho se le entregaran cuantiosas sumas de propiedad de dicho Patrimonio, que luego no fue posible recuperar? 2.1.2. En caso de que se declare la responsabilidad patrimonial de la RAMA JUDICIAL ¿durante qué término es razonable considerar que procede el reconocimiento de intereses moratorios a título de lucro cesante por el capital perdido: por el término de 6 meses, o desde la pérdida del dinero hasta la fecha de firmeza de la sentencia definitiva? 2.2. Análisis fáctico y probatorio Es preciso señalar que en el expediente existe abundante material probatorio, el cual correspondió sopesar al Ministerio Público. Una vez verificado lo anterior, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado destaca las siguientes pruebas relevantes para emitir concepto de fondo: 2.2.1. Copia auténtica de Auto del 21 de agosto de 2008, del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería, proferido dentro del proceso radicado 2008-003491. A través de este auto se admitió la acción de tutela interpuesta por Álvaro José Oviedo Árgel y otros contra el PAR TELECOM, reclamando diversos derechos laborales por presuntamente haber sido despedidos sin levantamiento de fuero sindical. Así mismo, este mismo auto ordenó como medida provisional el embargo de $1.300’000.000 en las cuentas del PAR TELECOM. 2.2.2. Copia auténtica de Oficio JCPM-J-1356 del 21 de agosto de 2008, del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería2. A través de este documento, esta dependencia de

la RAMA JUDICIAL ordenó a la entidad bancaria el embargo de $1.300’000.000 dentro de la acción de tutela radicado 2008-00349. 2.2.3. Copia de Sentencia del 1 de septiembre de 2008, proferida en primera instancia dentro del proceso de tutela radicado 2008-00349, por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería3. A través de esta sentencia se ordenó en primera instancia conceder el amparo de la tutela, ordenando la cancelación de más de $1.300’000.000 a favor de los accionantes. 1 Folios 230 y 231 del cuaderno 1 del expediente. 2 Folios 236 y 237 del cuaderno principal del expediente. 3 Folios 22 a 37 del cuaderno principal del expediente. 9 JCNE (Rev.2) 2.2.4. Copia auténtica de Oficio N° 1476 del 1 de septiembre de 2008, dirigido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería al Banco Agrario de Colombia4. A través de este oficio se ratifica la puesta a disposición del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería de los $1.300’000.000 embargados y se adiciona embargo por otros $227’789.369. 2.2.5. Copia auténtica de incidente de nulidad del 3 de septiembre de 2008, propuesto por el PAR TELECOM, dentro del proceso radicado 2008-003495. A través de este documento el PAR TELECOM solicita la nulidad del proceso de tutela, debido a que no se les respetó el tiempo legal para presentar respuesta a la acción, profiriéndose sentencia de primera

instancia antes de que el término para responder venciera. 2.2.6. Copia auténtica de Auto del 19 de septiembre de 2008, proferido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería6. A través de este auto dicho juzgado niega el incidente de nulidad presentado por el PAR TELECOM por violación del debido proceso, al no concederse el término de ley para responder la tutela. 2.2.7. Copia auténtica de Auto del 9 de octubre de 2008, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería7. Por medio de este auto, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería resuelve recurso de apelación declarando la nulidad de todo lo actuado en el proceso de tutela 2008-00349, a partir del auto admisorio de la demanda, por no haber concedido a los accionados el tiempo de ley para dar respuesta a la acción de tutela impetrada en su contra. 2.2.8. Copia auténtica de Sentencia del 30 de octubre de 2008, proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería8. A través de este Fallo, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería ratificó su decisión de acceder al amparo de los derechos invocados en la acción de tutela 2008-00349. 2.2.9. Copia auténtica de Sentencia del 18 de diciembre de 2008, proferida en segunda instancia dentro del proceso de tutela 2008-00349, por el Juzgado Segundo Penal del 4 Folios 277 y 278 del cuaderno principal del expediente. 5 Folio 312 del cuaderno principal del expediente.

6 Folios 365 a 367 del cuaderno principal del expediente. 7 Folios 5 a 8 del anexo 2 del expediente. 8 Folios 53 a 72 del cuaderno “anexo 4” del expediente. 10 JCNE (Rev.2) Circuito9. A través de este fallo se revocó el Fallo de primera instancia del 30 de octubre de 2008, que había tutelado los derechos invocados. Además se ordenó de manera inmediata dejar sin efectos la medida de suspensión provisional de embargo y secuestro de dineros del PAR TELECOM. 2.2.10. Copia auténtica de Sentencia T-538 del 6 de agosto de 2009, proferida por la Corte Constitucional de Colombia10. A través de esta sentencia, la Corte Constitucional confirma el Fallo del 18 de diciembre de 2008, proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal del Circuito de Montería. 2.2.11. Copia de captura de pantalla correspondiente al desarrollo del proceso T2242047 que se tramitó en la Corte Constitucional, en el que se realizó la revisión del proceso radicado 2008-00349 de los Juzgados Penales de Montería11. En esta captura de pantalla se aprecia que la decisión de la Corte Constitucional fue comunicada al juzgado de origen el 4 de septiembre de 2008 y la devolución del expediente se realizó el 8 de septiembre de 2008. 2.2.12. Constancia de Solicitud de Conciliación Extrajudicial del 5 de octubre de 2011, de la Procuraduría 164 Judicial II de Montería – Córdoba12. Documento que da cuenta de la

radicación de la solicitud conciliación extrajudicial sobre los hechos de la presente controversia, la que se presentó el 5 de septiembre de 2009 y con celebración de la audiencia el 5 de octubre de 2009, que fue declarada fallida. 2.2.13. Copia de Oficio N° 00591-09 del 19 de febrero de 2009, del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería13. A través de este documento, dicho juzgado informa la imposibilidad de devolver inmediatamente los $1.300’000.000 embargados al PAR TELECOM dentro del proceso radicado 2008-00349, porque los dineros fueron pagados a los accionantes en virtud de la medida provisional adoptada por el entonces titular del despacho, el día 21 de agosto de 2008. 2.2.14. Copia auténtica de Informe de Auditoría realizada por la Contraloría General de la República al PAR TELECOM - vigencia 2009, con fecha de publicación de octubre de 9 Folios 7 a 20 del cuaderno “anexo 3” del expediente. 10 Folios 177 a 186 del cuaderno “anexo 4” del expediente. 11 Folio 64 del cuaderno principal del expediente. 12 Folio 218A del cuaderno principal del expediente. 13 Folios 81 y 82 del cuaderno principal del expediente. 11

JCNE (Rev.2)

201014. En este informe se relacionan diferentes hechos ocurridos en torno a la pérdida de los $1.300’000.000 que fueron embargados en el proceso de tutela 2008-00349. 2.3. Análisis jurídico

Precisados los antecedentes y los hechos relevantes acreditados para emitir concepto en el presente caso, corresponde a continuación abordar los problemas jurídicos planteados. Así, se debe determinar si la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, a través de las decisiones adoptadas por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería dentro del proceso de tutela radicado 2008-00349, incurrió en error judicial que tuvo como consecuencia la pérdida de $1.300’000.000 del PAR TELECOM. Sin embargo, dadas las peculiaridades de este caso en particular, es necesario detenerse un poco antes de entrar a analizar el fondo del asunto, para verificar si se presenta caducidad de la acción. 2.3.1. Caducidad de la acción Aunque la caducidad de la acción no es motivo de apelación por ninguna de las partes, el Ministerio Público encuentra necesario pronunciarse sobre este elemento, dadas las particularidades del caso. Además, debe tenerse en cuenta que la caducidad de la acción puede decretarse aún de oficio en caso de que el órgano de decisión la encuentre probada. Pues bien, la caducidad de la acción en este asunto se encuentra regulada por el numeral 8 del artículo 136 del CCA, norma que establece que la acción de reparación directa “… caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa…” En el presente caso, tenemos que se profirió una providencia constitutiva de error judicial, que dio lugar a la presunta pérdida de $1.300’000.000 propiedad del PAR TELECOM. Esta providencia sería la Sentencia del 1 de septiembre de 2008, proferida en primera

instancia dentro del proceso de tutela radicado 2008-00349, por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería15 y la Sentencia del 30 de octubre de 200816, proferida de nuevo 14 Folios 243 a 377 del cuaderno principal del expediente. 15 Folios 22 a 37 del cuaderno principal del expediente. 16 Folios 53 a 72 del cuaderno “anexo 4” del expediente. 12 JCNE (Rev.2) por el mismo despacho en primera instancia (la del 1 de septiembre fue anulada, lo que obligó al juzgado proferir nuevamente sentencia de primera instancia, como se explicará más adelante). Estas providencias serían las que generarían el daño, teniendo en cuenta que con base en estas decisiones se puso a disposición del juzgado las sumas embargadas para ser entregadas a los beneficiarios de la condena de primera instancia, como se advierte en el Oficio N° 1476 del 1 de septiembre de 2008, dirigido por ese despacho al Banco Agrario de Colombia17. Además, a través de Oficio N° 00591-09 del 19 de febrero de 2009, del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería18, dicho juzgado informa la imposibilidad de devolver inmediatamente los $1.300’000.000 embargados al PAR TELECOM dentro del proceso radicado 2008-00349, porque los dineros fueron pagados a los accionantes en virtud de la medida provisional adoptada por el entonces titular del despacho, el día 21 de agosto de 2008. Sin embargo, el Ministerio Público considera que a partir de la providencia de primera

instancia o a partir del oficio, no puede contabilizarse el término de caducidad de la acción, teniendo en cuenta que el proceso de tutela no había terminado y las posibles decisiones posteriores ofrecían incertidumbre, ya que faltaba la decisión de revisión de la Corte Constitucional, que en este caso sí se presentó. No existía certeza, porque era posible que la decisión de la Corte Constitucional sorprendiera a los demandantes confirmando lo decidido en primera instancia, con lo que cobraría legalidad la entrega de los bienes embargados a los accionantes. Así, estima el Ministerio Público que los demandantes sólo tuvieron certeza del daño a partir del momento en que adquirió ejecutoria la Sentencia T-538 del 6 de agosto de 2009, proferida por la Corte Constitucional de Colombia19, dentro del proceso que fue conocido en los juzgados penales de Montería bajo el radicado 2008-00349, porque esta decisión fue la que dio fin definitivo a todo el trámite procesal, y se confirmó, sin lugar a dudas, que la sentencia de primera instancia pudo haber facilitado un detrimento patrimonial a los demandantes. 17 Folios 277 y 278 del cuaderno principal del expediente. 18 Folios 81 y 82 del cuaderno principal del expediente. 19 Folios 177 a 186 del cuaderno “anexo 4” del expediente. 13 JCNE (Rev.2) Por lo tanto, debe determinarse cuándo quedó ejecutoriada la sentencia de la Corte Constitucional proferida al interior del proceso de tutela radicado 2008-00349. De acuerdo con captura de pantalla obrante en el expediente20, la Sentencia T-538 del 6 de agosto de

2009 fue comunicada el 4 de septiembre de 2009. El artículo 331 del CPC21 y la Sentencia T-576/93 de la Corte Constitucional, señalan que los fallos de tutela adquieren ejecutoria 3 días después de ser comunicados. Así, la Sentencia T-538 de 2009 adquirió ejecutoria 3 días hábiles después de la comunicación, esto es, el miércoles 9 de septiembre de 2009 a las 5pm. Por lo tanto, en principio los demandantes tenían por lo menos hasta el 10 de septiembre de 2011 para radicar la presente acción de reparación directa. Sin embargo,