PGN - ERROR JUDICIAL - Responsabilidad administrativa

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad FALLA EN EL SERVICIO-Por falta de actividad procesal/FALLA EN EL SERVICIO-Por falta de rigor jurídico en la construcción de los indicios Se infiere que la absolución se fundamentó en la carencia de pruebas, lo cual es distinto del in dubio pro reo, porque en la sentencia el Juez señala la falta de actividad, que constituye una verdadera falla en el servicio. De hecho tampoco se puede hablar de la existencia de indicios, porque el operador judicial en rigor debe explicitar cual es el hecho indicador y cual el indicante. De otro lado conforme lo señala el Juez en la providencia absolutoria la conducta era típica y sin embargo fue sometido a detención preventiva, lo que significa que fue injusta, conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto y de suyo se produjo un daño, que es cuantificable, según los parámetros de los desarrollos jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado. ERROR JUDICIAL-Responsabilidad administrativa Se trata de un inobjetable error jurisdiccional, porque la falta de tipicidad se encuentra como uno de los errores que genera responsabilidad por la detención, que se convierte en injusta, es decir una carga que no tenía el deber de soportar esa carga pública. Por tanto debe ser declarada la responsabilidad administrativa, de la Fiscalía General de la Nación, por el daño irrogado al demandante y su núcleo familiar, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del C.C.A y 90 de la Constitución Política, revocando en consecuencia la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado.

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E.A.S.T

CONCEPTO No. 129/2012

Bogotá, D.C., 24 de abril de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 68001233100020090004401(42884)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Salvador Yassin Díaz y otros.

DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN.

Sentido del Concepto: Solicitud de REVOCAR, y consecuentemente conceder las pretensiones de la sentencia recurrida. Carencia de pruebas / Falta de rigor jurídico en la construcción de los indicios.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y de la Ley, además en la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. El señor Salvador Yassin Díaz y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la

acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada contra la NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por la detención de que fuera objeto el señor Yassin Díaz así: 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42884 6800123300020090004400 E.A.S.T Ingresa el 14 de septiembre de 2005 y fue dejado en libertad el 12 de junio de 2006, es decir, 8 meses y 29 días (Fls 190 y 270 C. Pruebas). 1.2. La Contestación. 1.2.1. La apoderada judicial de la Nación – Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y como razones de la defensa se explica que en el sub lite, no se estructuran los supuestos esenciales que permiten configurar una responsabilidad patrimonial en cabeza de la entidad, con base en lo siguiente (Fls. 51-67 C. Consejo de Estado):  Propuso como excepción la inexistencia de la falla en el servicio de administración de justicia al vincular al demandante Salvador Yassin Díaz al proceso penal, ya que para el ente acusador la prueba indiciaria era suficiente para estructurar el acusatorio, pues se tiene que la investigación adelantada contra el señor Yassin Díaz se realizó bajo el estricto cumplimiento de

normatividad vigente para la época de los hechos y cada medida adoptada se dio con fundamento en las pruebas recaudadas durante la investigación. Por lo tanto la Fiscalía tenía el deber de investigar la veracidad de estas afirmaciones por lo que efectivamente mereció toda la atención al Fiscal de conocimiento.  Propuso como segunda excepción la inexistencia de privación injusta de la libertad al imponer como medida de aseguramiento o probabilidad la detención preventiva a Salvador Yassin Díaz, cuando la Fiscalía se limitó a cumplir con la función constitucional y legal encomendada, al ordenar la apertura de instrucción y proferir las medidas de provisionalidad y probabilidad respectivas con el material probatorio y su valoración integral. La medida de aseguramiento en contra del hoy demandante en el caso materia de la litis, no puede tildarse de “injusta”, pues dicha medida y vinculación a la investigación estuvo fundada en pruebas legalmente aportadas a la investigación 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42884 6800123300020090004400 E.A.S.T en la correspondiente oportunidad procesal y con ella no se vulneró ningún derecho fundamental, ajustándose las actuaciones y providencias a las exigencias tanto de fondo como de forma que prevé la ley penal, al considerarse que estaban cumplidos los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Penal vigente, al existir graves indicios en su contra que le señalaba como

eventual participante en la conducta criminal.  Propuso como tercera excepción la inepta demanda de falla en la prestación del servicio de administrar justicia, al vincular a la investigación penal al demandante Salvador Yassin Díaz y proferir las medidas de provisionalidad y probabilidad dentro de la instrucción penal adelantada en su contra. La Fiscalía General de la Nación actuó conforme a las funciones, deberes y obligaciones impuestos en la Constitución y la Ley y sus providencias se encontraron acorde con la normatividad aplicable a este asunto, por lo que las pretensiones no están llamadas a prosperar. Al no poderse estructurar el daño antijurídico por falla en la Administración de Justicia en la configuración de privación injusta de la libertad consignado en el artículo 90 superior, con la vinculación a la investigación penal e imposición de medida de aseguramiento en contra de Salvador Yassin Díaz.  En conclusión esta entidad no está obligada a responder patrimonialmente por el daño causado al ciudadano, ya que la carga de la medida impuesta debió soportarla en aras de la investigación penal que se adelantaba en su contra y dentro de la que existían indicios suficientes para el Fiscal de conocimiento y que desataron la legal procedencia de la medida de aseguramiento en el momento de resolver la situación jurídica del ahora demandante. Indicios que en ese momento eran suficientes para estructurar y continuar con la etapa de instrucción. 1.2.2. La apoderada judicial de la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por cuanto no hubo falla en el servicio de la Administración de Justicia, ya que las

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42884 6800123300020090004400 E.A.S.T decisiones judiciales estuvieron ajustadas a derecho y soportadas en las normas sustantivas y procesales vigentes, exponiendo las siguientes razones:  En el asunto sometido a control jurisdiccional cabe decir que la Fiscalía General de la Nación y el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, los cuales avocaron la investigación y juicio de la conducta del accionante Salvador Yassin Díaz, solo cumplieron con el deber legal y constitucional de investigar los delitos sometidos a su conocimiento y proceder de acuerdo a la normativa.  Para configurar la responsabilidad reclamada en este proceso, la privación de la libertad ha debido ser injusta, es decir fruto de decisiones contrarias al derecho o abiertamente arbitrarias, con desconocimiento de disposiciones tanto constitucionales como legales, constitutivas de verdaderas garantías de ese derecho fundamental de las personas, pero ninguna de éstas se vieron vulneradas por la medida privativa de la libertad y por tanto, no puede responsabilizarse patrimonialmente al Estado.  Propuso como primera excepción la inexistencia de daño patrimonial de daño antijurídico, porque todas las actuaciones fueron tramitadas y soportadas conforme a la Ley y los actos jurisdiccionales fueron normales y legales por parte

de la Administración de Justicia, no puede predicarse que hubo falla del servicio que dé lugar a un daño antijurídico y por ello, hay total inexistencia de la obligación deprecada.  Propuso como segunda excepción la falta de legitimidad por pasiva ya que los hechos y conductas relacionadas por la parte demandante no corresponden a actuaciones de la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia.  Propuso como tercera excepción la inepta demanda puesto que impide la autonomía otorgada, la conformación de la relación procesal. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander deniega las pretensiones de la demanda mediante sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil once (2011), (Fls. 388-402) manifestando en resumen los siguientes argumentos:  La responsabilidad de la administración nace siempre y cuando se evidencie un error judicial, para ello resulta imprescindible tener en cuenta las probanzas en que se sustentó la Fiscalía General de la Nación para dictar la medida que limitó el derecho a la libertad del señor Salvador Yassin Díaz y para proferir la correspondiente resolución de acusación en su contra.

 La decisión mediante la cual se decretó la medida de aseguramiento contra el señor Salvador Yassin Díaz, si bien debe contener como mínimos “los dos indicios graves de responsabilidad requeridos por el artículo 356 de la Ley 600 de 2000”, no lo es menos que cuenta con la versión del conductor del vehículo que se vio comprometido en los hecho objeto de la presente acción – Jairo Arteaga Duránla cual señaló de manera directa al demandante en este proceso como implicado en el hurto de combustible, que ofreció credibilidad al funcionario.  La resolución de acusación cumple con los requisitos previstos en el artículo 397 ibídem, encontrándose plenamente acreditada la ocurrencia del delito de hurto de combustible, toda vez que se tiene conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se le imputó dicha conducta delictiva al señor Salvador Yassin Díaz.  Existieron los elementos probatorios necesarios relacionados en precedencia que señalan la responsabilidad del sindicado, en respaldo de los cual la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bucaramanga tanto en la decisión, que impuso la medida de aseguramiento con la Resolución de Acusación. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T  En conclusión la Sala estima que la Fiscalía General de la Nación se adecuó a la legalidad y por ende no se identifica ningún error judicial o falla en el servicio de Administración de Justicia, para que pueda tener como injusta la privación de la libertad del señor Salvador Yassin Díaz, por cuanto, había mérito suficiente para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva y para calificar el sumario con resolución de acusación, aún cuando no existiera prueba suficiente para condenar al procesado. 1.4. Argumentos de la apelación 1.4.1. El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia que deniega las pretensiones de la demanda, en donde en términos generales argumentó lo siguiente (Folios 406 a 408 C. Consejo de Estado):  Para el a quo la decisión de tomar la medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía contra el señor Salvador Yassin Díaz estuvo bien tomada por cuanto en la declaración del capturado Jairo Arteaga Duran se pudo establecer la responsabilidad penal, no identificándose error.  En el expediente obra en copia auténtica el fallo de fecha 2 de junio de 2006 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga en su página 56 analiza las pruebas recaudadas contra el señor Salvador Yassin Díaz en cuanto a que la única sindicación existente en su contra es la inculpación, que hace en la injurada “Jairo Arteaga Duran, quien al preguntarle quien era el propietario del combustible manifestó que era de Salvador

Yassin, que lo transportaría a la estación del Guayabito y que el propietario del rodante Rigoberto Rueda, que lo conocía hace como tres años, cuando se le preguntó por las características físicas del dueño del combustible no respondió”. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42884 6800123300020090004400 E.A.S.T  La Fiscalía omitió todos los planteamientos exigidos por la Ley 600 de 2000, aprovechando que el señor Salvador Yassin fue investigado como persona ausente expidiendo resoluciones que no tenían fundamento alguno.  Además el Juzgado de conocimiento en toda su parte considerativa demuestra que el hoy demandante nunca cometió el delito, pues al hacer el análisis de las pruebas llega a la conclusión de que no las hay, solo un pequeño indicio y con ello absuelve al señor Salvador Yassin Días por duda lo cual se contraría a la parte considerativa del fallo.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1 La privación de la libertad del señor Salvador Yassin Díaz fue injusta y si por ello la Nación - Rama Judicial y/o la Fiscalía General de la Nación deben ser declarados responsables administrativamente y condenados a indemnizar los perjuicios que aquél reclama? 2.1.2 ¿La Fiscalía General de la Nación es responsable por ordenar y hacer efectiva la

detención del señor Salvador Yassin Díaz quien presuntamente estaba involucrado en una conducta delictiva? 2.1.3 ¿La detención de que fue objeto Salvador Yassin Díaz fue injusta, deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar? 2.2. Marco Teórico. Premisa Normativa. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42884 6800123300020090004400 E.A.S.T Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado varias décadas atrás ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como

simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Libertad y presunción de inocencia. Normas Supraconstitucionales. Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis es el tema de la libertad y la presunción de inocencia. Veamos que ha venido diciendo el Consejo de Estado: “El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto Internacional de 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42884 6800123300020090004400 E.A.S.T Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión

arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado. Estaba previsto desde antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley: -Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana

sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". -Decreto ley No 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991 - que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el inciso 4 del artículo 29, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".. . También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal, artículo 2º…” Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado: “Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la medida y en el caso de que le asistan las razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42884 6800123300020090004400 E.A.S.T de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. (Las negrillas son de la Sala). 2.2.3. Valoración probatoria. Deber de análisis para el funcionario instructor. Tal como se anotará en el numeral posterior, el Fiscal cumplía funciones jurisdiccionales al momento de indagar, vincular y detener a la hoy demandante. Por ello debía atenerse a las reglas del debido proceso y con ello la obligación de valorar adecuadamente el material probatorio, dentro del cual, figuraban denuncias, testimonios. El funcionario instructor en esa medida tenía el deber u obligación de analizar las denuncias, confrontándolos con otras pruebas, a fin de determinar si estos eran suficientes para impartir medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, tras el riguroso análisis a que estaba obligado. Respecto a los deberes constitucionales del juez, reiterándose que el Fiscal para entonces cumplía funciones jurisdiccionales, son recordados por la Honorable Corte Constitucional de la siguiente manera: “La afirmación de que el juez constitucional debe guiarse por los principios de la cautela y la discreción cuando se trata del análisis del acervo probatorio debatido

en una sentencia impugnada por supuesta violación de los derechos fundamentales, se hace aún más perentoria cuando las pruebas en discusión son fundamentalmente testimonios. En estas situaciones no cabe sino afirmar que la persona más indicada, por regla general, para apreciar tanto a los testigos como a sus aseveraciones es el juez del proceso, pues él es el único que puede observar el comportamiento de los declarantes, sus relaciones entre sí o con las partes del proceso, la forma en que responde al cuestionario judicial, etc. Lo anterior significa ni mas ni menos, que solo quien puede valorar los testimonios, previa lectura y confrontación con otras pruebas, teniendo en cuenta la calidad de los testigos, su credibilidad, etc, es única y exclusivamente el Juez y 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42884 6800123300020090004400 E.A.S.T no puede éste delegar tal potestad en cabeza de otra autoridad, mucho menos dejar de lado tal obligación, ateniéndose a las calificaciones presentadas por la Policía Nacional”. 2.2.4. El deber jurisdiccional del Fiscal. Suficiente resulta lo manifestado por el máximo órgano constitucional, frente al deber jurisdiccional que acompaña al Fiscal en su sentido general: “La Constitución de 1991 ha establecido algunos elementos propios del llamado sistema acusatorio en materia procesal penal, pues distingue las funciones de

investigación y acusación, y la de juzgamiento, de tal forma que corresponde a la fiscalía investigar y calificar y al juez adelantar la etapa del juicio y tomar la decisión final. Así pues, la Fiscalía hace parte de la rama judicial y en tal virtud, le han sido asignadas por la Constitución una serie de funciones y facultades determinadas (art. 250), de modo que se le ha atribuido la titularidad de la acción penal y la dirección de las investigaciones penales, en tanto que se ha reservado a los jueces el juzgamiento que comprende la adopción de la decisión que resuelve el proceso. Así, en la etapa de investigación los fiscales cumplen una verdadera labor judicial, asegurando para ello la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, imponiendo, si lo consideran pertinente, medida de aseguramiento y, además, investigando tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado para garantizar la imparcialidad y transparencia que requiere toda investigación judicial. En vigencia de la Ley 600 de 2000, tanto al Fiscal como al Juez, les asiste el deber de cumplir con la investigación integral tal como lo prescribe el artículo 20, entre otros aspectos para que dentro de los análisis correspondientes les lleve a la certeza de la adecuación típica de la conducta, su antijuridicidad y culpabilidad, para poder predicar la existencia de un hecho reprochable penalmente. 2.2.5. El In dubio pro reo y la carencia de pruebas. Uno de los problemas más frecuentes que se observan dentro del proceso penal es el del manejo inadecuado del in dubio pro reo o duda razonable; situación que se produce en el

12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42884 6800123300020090004400 E.A.S.T evento de pruebas, dentro de las cuales unas ofrecen argumentos para proceder a reconocer la responsabilidad penal, en tanto que otras, con igual peso, descartan tal responsabilidad, razón por la cual de vieja data, ante tal incertidumbre se le ofrece al juzgador la posibilidad de absolver, en aplicación a principios universales, de manera tal que la duda se torna favorable para el sindicado. La doctrina informa lo siguiente: “Duda en favor del sindicado, duda favorable. Principio en virtud del cual si tiene duda no puede condenar al acusado por un hecho criminal. Pertenece al elemento de la valoración probatoria y a la duda racional sobre los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo. Como tiene dicho la jurisprudencia, este principio sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera la aplicación del referido principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas” Por tanto, para aplicar este principio, debe mediar un análisis suficiente sobre la prueba allegada a la investigación, que no es más que la aplicación sistemática de las normas y principios penales, entre ellos la obligación al operador judicial de la investigación integral

de que se trató anteriormente. Distinto es cuando no hay prueba, cuando lamentablemente desde un comienzo el proceso de investigación penal fue huérfano de prueba por la inactividad del funcionario estatal encargado de administrar justicia, pero al momento de hacerse ostensible el error, de manera cómoda, se invoca la presencia de indicios para ocultar dicha inactividad y con ello enmascarar la responsabilidad del funcionario jurisdiccional, cuando ha mediado la detención preventiva. 2.2.6. Construcción del indicio Resulta alarmante la carencia de formación en los operadores judiciales en cuanto al tema de la construcción de los indicios, a partir de los cuales se presume la responsabilidad y sobre todo se deriva la detención de un ciudadano. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42884 6800123300020090004400 E.A.S.T A partir de la consideración del párrafo anterior precisa abordar otra de las dificultades en que incurre el Juez o el Fiscal y es lo atinente precisamente al indicio, donde suele generarse el error en la imposición de la medida de aseguramiento, de manera ostensible cuando se generaron por la “Justicia sin Rostro”. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Corporación de cierre en materia penal a través de su Sala Penal ha reiterado en múltiples oportunidades lo relacionado con este tema. Veamos que dice:

“Se ha dicho en repetidas ocasiones que el indicio es producto del intelecto, porque parte su elaboración de un hecho conocido, el indicante, el cual debe estar demostrado por cualquiera de los medios de prueba admitidos por la ley,