PGN - ERROR JUDICIAL - Se presentó por parte de la fiscalía general de la nación

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad administrativa por perjuicios por privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política DETENCIÓN PREVENTIVA-Obligación de soportar las cargas públicas según jurisprudencia del Consejo de Estado PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Título de imputación de daño especial según jurisprudencia del Consejo de Estado CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Como eximente de responsabilidad administrativa en reparación directa según jurisprudencia del Consejo Estado INVESTIGADO-Fue absuelto por aplicación del principio del in dubio pro reo ….hubo una medida de aseguramiento durante la etapa instructiva, que derivó en una preclusión de la investigación, donde finalmente el investigado fue absuelto por aplicación del principio del in dubio pro reo…… PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Se aplica el régimen de título de imputación de responsabilidad subjetiva por falla en el servicio/MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Se tomó con fundamento en un único testimonio/ERROR JUDICIAL-Se presentó por parte de la Fiscalía General de la Nación/FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Debe responder patrimonialmente por error judicial …..lo anterior lleva a esta Delegada a considerar que siendo que la medida de aseguramiento fue con fundamento en el único testimonio del desmovilizado…… y que este manifestó en la misma diligencia estar confundido y no tener certeza sobre cual funcionario era el colaborador de la guerrilla (diligencia que se llevó acabo casi un año antes de que se adoptara la medida de aseguramiento), se constituye ello en

un absoluto error judicial por parte de la fiscalía, que saca el asunto de la esfera de responsabilidad objetiva por privación injusta de la libertad y lo lleva a la esfera de la falla del servicio, por el actuar posiblemente negligente o doloso del fiscal del caso, al momento de hacer la valoración probatoria, por lo cual la Fiscalía General de la Nación deberá responder patrimonialmente como lo estableció el Tribunal de primera instancia, pero haciendo la claridad esta Delegada, que en función del título de imputación que aquí se establece, deberá la Fiscalía adelantar la respectiva acción de repetición contra el funcionario de la Fiscalía que impuso la injusta medida de aseguramiento. Adicionalmente, la Fiscalía no logró demostrar un eximente de responsabilidad frente a los postulados de la responsabilidad objetiva, en la medida que no demostró algún eximente de responsabilidad, como la culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero o la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado Jaime Castro Borrero

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Jaime Castro Borrero FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-No demostró que haya actuado bajo eximente de responsabilidad Adicionalmente, la Fiscalía no logró demostrar un eximente de responsabilidad frente a los postulados de la responsabilidad objetiva, en la medida que no demostró algún

eximente de responsabilidad, como la culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero o la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor. Siendo así, se puede decir que…..no estaba en la obligación de resistir la medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Se debe reconocer y pagar indemnización por perjuicios morales FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Debe ser iniciada contra funcionario que ordenó medida de aseguramiento 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11968 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Jaime Castro Borrero CONCEPTO No 100/ 2018 Bogotá, D.C, 4 de julio de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente

Doctor: Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 5000123310002012 00187 01 (47.667)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: José Olaya Soto y otros DEMANDADOS: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Sentido del Concepto: solicitud de CONFIRMAR Y MODIFICAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca/ Responsabilidad de la Fiscalía por error judicial/ Falla del servicio régimen de responsabilidad subjetivo /La

medida de aseguramiento procede cuando existen indicios serios de responsabilidad del implicado y conllevan a que tenga que soportar la medida judicial/ Se solicita a la Fiscalía incoar Acción de Repetición. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del Patrimonio Público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda  Los señores José Olaya Soto (víctima) y otros, en su condición de compañero permanente de la víctima y sus hijos y familiares, quienes actúa a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demanda contra la NaciónRama JudicialDirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación, para que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la supuesta privación injusta de la libertad de José Olaya y otros, ocurrida el día 19 de octubre de 2001.  En efecto, el 8 de octubre de 2001, la Fiscalía Delegada de la Unidad de Delitos contra la Libertad Individual dio apertura a la Instrucción Penal en contra de del señor Olaya Soto y se dispuso librar orden de captura. El19 de octubre de 2001, se hizo efectiva tal medida, capturando al señor Olaya, según

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11968 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Jaime Castro Borrero figura en el folio 228 del cuaderno No 2.  El 6 de noviembre de 2001, resolvió la situación jurídica de Olaya Soto, decretando su detención preventiva como presunto autor responsable del delito de rebelión y dispuso librar las órdenes de detención preventiva al establecimiento donde se encontraba recluido (se capturó el 19 de octubre de 2001) y mediante resolución del 13 de noviembre de 2001, se sustituyó la detención preventiva por detención domiciliaria según consta en los folios 268 a 274 del cuaderno No 2. Finalmente, la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, mediante decisión del 2 de abril de 2002, precluyó la investigación. Es decir, que el señor Olaya Soto estuvo detenido preventivamente en reclusión intramural desde el 19 de octubre de 2001 hasta el 13 de noviembre del mismo año y estuvo bajo detención domiciliaria, desde el 13 de noviembre hasta el 2 de abril de 2002. Fundado en los anteriores hechos, los demandantes solicitan que se declare administrativa y solidariamente responsables a la Nación - Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios causados ante la privación injusta de la que

fue objeto el señor Olaya Soto. Como consecuencia de lo anterior, piden que se condene a la parte pasiva, al pago de perjuicios materiales así: Por concepto de honorarios al abogado que lo atendió, pago de viáticos y gastos al administrador que le atendió sus bienes durante el tiempo de la privación injusta, la suma de $57.200.000.oo; a título de lucro cesante, se debe indemnizar a Olaya Soto en $48 millones más el 25%, es decir, $8 millones; A cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales, en la suma de 100 SMLMV y por daño a la vida en relación, la suma de 100 MLMV cada uno de los demandantes. 1.2. Concepto del Ministerio Público. El Procurador 50 Judicial Administrativo ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su concepto del 22 de febrero de 2010, indicó que “…los supuestos en los que se soportó la medida de aseguramiento fueron insuficientes, lo cual hizo que a la postre la medida se tornara desproporcionada e injusta, pues el sólo testimonio del señor TIQUE TOVAR desertor de la guerrilla, el cual brilló por su contradicción y precariedad, fue la base para la medida de aseguramiento y la base para que el fiscal meses después decretara la preclusión de la investigación, pues resaltaban por su ausencia y fortaleza, las pruebas que comprometieran la responsabilidad del señor Olaya Soto en el delito por el cual se le investigaba…” El agente del Ministerio Público consideró que al no haber cometido el delito el sindicado, dicha conducta se tipifica en la definición de responsabilidad objetiva

consagrada en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo del 14 de octubre del 2010, declaró a la Fiscalía General de la Nación, administrativamente responsable de la privación injusta de la libertad del señor Olaya Soto y como consecuencia de ello, 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11968 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Jaime Castro Borrero por concepto de lucro cesante en la suma de $2.810.942. A título de daño moral a pagar las siguientes cantidades de dinero para los demandantes así:

BENEFICIARIO PARENTESTO SMLMV

José Olaya Soto Victima directa 25 Alcira Barrera Compañero permanente 20 Luz Olaya Barrera Hija 5 Sandra Olaya Barrera Hija 5 Sonia Olaya Barrera Hija 5 José Daniel Olaya Hijo 5 Ibety Olaya Hermana 2.5 No se condenó en costas El Tribunal fundamentó su fallo en lo siguiente:  Manifestó que no se demostró ningún excluyente de responsabilidad por parte de la Fiscalía, por cuanto que las pruebas no demostraron la presencia de un eximente de responsabilidad de la responsabilidad objetiva.

 Con relación a la Fiscalía General de la Nación, considera que la declaración rendida por Gilberto Tique Tovar, pese a que existía la obligación legal de tenerse en cuenta, también lo era la de recabar las pruebas y agotar los procedimientos legales para establecer la responsabilidad penal del sindicado, lo que en efecto no sucedió. 1.4. Argumentos de la apelación. 1.4.1. De la Fiscalía General de la Nación Como argumentos del recurso, planteó que el actor estaba en la obligación de soportar la medida de aseguramiento, por culpa exclusiva de la víctima, dadas las pruebas con que contaba el ente investigador para proferir la orden de captura y la insuficiente defensa que propuso la demandante durante el curso de la investigación. Así mismo, indicó como requisito de procedibilidad de la responsabilidad administrativa, que la medida de aseguramiento haya sido injusta. Al respecto indicó:  Se incurrió en un error por parte del Tribunal, pues a su juicio, que la detención del señor Olaya Soto no tenía la connotación de injusta, en los términos del decreto 2700 de 1991, y en consecuencia, el daño que pudo sufrir el sindicado al definir su situación jurídica ordenando su detención preventiva y al calificar el mérito del sumario mediante acusación, no tenía la connotación de antijurídico, por lo que se encontraba en el deber de soportar dicha medida de aseguramiento, dado que en la investigación penal si existían indicios graves de responsabilidad en su contra.  El artículo 414 del decreto 2700 de 1991, estableció unas presunciones, más no

una responsabilidad objetiva, donde se invertían las cargas de la prueba, debiéndose en todos los casos establecer si el operador judicial actuó conforme al derecho. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11968 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Jaime Castro Borrero  Sostiene que la antijuridicidad debe entenderse como la actividad o conducta del agente público, carente de título jurídico válido y que excede las obligaciones que debe soportar el individuo como integrante de la sociedad, en el caso concreto de la privación de la libertad.  De igual modo, considera que el sindicado debe asumir la carga de la investigación, la cual va desde el llamado al proceso de manera libre y voluntaria, hasta la imposición de una medida preventiva de detención, cuando la conducta del procesado genera la creencia al investigador, sobre la posibilidad de estar relacionado con el hecho que se investiga, siendo en consecuencia, la medida de aseguramiento un acto legítimo de la administración de justicia.  Sostuvo además, que la Corte Constitucional ha considerado que para obtener una indemnización por privación injusta de la libertad, es necesario demostrar una actuación abiertamente ilegal y violatoria de los procedimientos legales establecidos para el efecto, es decir, que la privación de la libertad no haya sido apropiada,

razonada, ni conforme a derecho, sino, abiertamente arbitraria. 1.4.2. Recurso de Apelación del Demandante José Olaya Soto y otros Considera que el lucro cesante no tuvo en cuenta las erogaciones en que tuvo que incurrir el actor durante el tiempo que estuvo privado de la libertad, como fueron el colegio de su hijo menor, la universidad de su hija, quienes dependían económicamente del señor Olaya Soto. Tampoco está de acuerdo con la tasación de los perjuicios por la vida en relación, en atención a que las publicaciones que salieron en los diarios de amplia circulación, tales como El Tiempo y la Revista Cambio, daban cuenta de que el señor Soto estaba siendo investigado por la Fiscalía General de la Nación, por la posible colaboración con las FARC. Siendo así, solicita que la indemnización se incremente en 100 SMLMV para cada uno de los demandantes.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídicos Se expresan de la siguiente manera: 2.1.1. Problema jurídicos planteado por la parte demandada Fiscalía General de la Nación :  ¿Es posible declarar responsable administrativamente a la Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados al demandante con la privación de la libertad del señor OLAYA SOTO?  ¿Puede catalogarse la medida de aseguramiento impuesta al actor como injusta y arbitraria, cuando se le vinculó al proceso y se le resolvió su situación jurídica librando medida de aseguramiento con detención preventiva?  ¿Hubo culpa exclusiva de la víctima?

2.1.2. Problemas jurídicos planteados por parte del Ministerio Publico: 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11968 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Jaime Castro Borrero  ¿Se dan los supuestos de la responsabilidad objetiva en el caso de la privación de la libertad de la que fue objeto Olaya Soto?  ¿Es injusta la medida de aseguramiento en los casos en que posteriormente sea absuelto el investigado?  ¿Se configuran los elementos eximentes de responsabilidad administrativa a la Fiscalía General de la Nación? 2.2. Marco Teórico. Serán tenidos las siguientes normas y jurisprudencias: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. Todos los asuntos de responsabilidad del Estado (contractual y extracontractual) deben ser desatados bajo la luz del Art. 90 Superior, que es el principio general sobre el tema.”... Art. 90. - El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas..." 2.2.2. Carácter injusto de la privación de la libertad. Para evaluar si el ciudadano tiene o no el deber jurídico de soportar la carga impuesta por la administración de justicia conviene recordar la sentencia C-037 de 1996 en la cual con respecto a la privación injusta de la libertad la Corte Constitucional señaló:

“Conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales en forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido apropiada, ni razonada ni conforme a derecho sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuere así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuera privada de la libertad y considerarse en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados… ”1 2.2.3. La obligación de soportar las cargas públicas, en materia de detención preventiva. Al respecto, el Consejo de Estado, sintetizó, que a los asociados les corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación, sin embargo adicionó que: “Carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.” Ya que “en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley”, toda vez que “No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y

jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen”2. 1 Corte Constitucional Sentencia No. C-037/96 de 5 de febrero de 1996 Ref.: P.E.-008 Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”. Magistrado ponente Dr. Vladimiro naranjo mesa. 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A veintiséis de agosto de dos mil quince. Rad.: 250002326000200700543 01 (39.950) Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón Actor: Elcida Molina Méndez y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Asunto: Acción de reparación directa. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11968 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Jaime Castro Borrero Así mismo, sostuvo: “…pues el Estado solo responde por los daños que le resultan atribuibles pero no aquellos que no, como ocurre con los que la propia víctima se auto inflige, salvo que sobre ella se tenga la posición de garante, o aquellos en cuya producción la víctima se halla puesto en condición de sufrirlos sin haber adoptado las

medidas para evitarlo o mitigarlo o por no haber actuado de conformidad con la debida diligencia en la atención de sus propios asuntos, con lo cual propició de manera eficiente, determinante y exclusiva la causación del daño en su contra, es decir, por ser su causa o la raíz determinante del mismo 3 …” (subrayado fuera de texto) En similar sentido, dicho órgano judicial señaló:4 “…La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual, y la absolución final que puedan estas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requerirá de pruebas robustas y serias y no meras inferencias y conjeturas…” 2.2.4. La imputación del daño Cabe advertir que el Consejo de Estado frente a casos similares ha dicho que el régimen de responsabilidad aplicado a los casos de privación injusta de la libertad se encuentra constituido generalmente por el contenido del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, vigente para el momento de los hechos. “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.”5 2.2.5. Falla en la prestación del servicio, desarrollo Jurisprudencial en el tema de

la detención injusta. El Consejo de Estado ha venido desarrollando toda una línea jurisprudencial en materia de detención injusta, que se encuentra reflejada en los siguientes extractos: “La Sección Tercera del Consejo de Estado en la interpretación del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, contenido en el decreto ley 2100 de 1991, ha adoptado dos clases de posiciones: una tesis “subjetiva o restrictiva” y otra “objetiva o amplia”. La primera de esas tesis, “subjetiva o restrictiva”, condiciona la mencionada responsabilidad del Estado en cuanto a la conducta, a que la imputada esté fundada en decisiones jurisdiccionales arbitrarias y abiertamente ilegales; al respecto, sostuvo que la providencia judicial que ordenó la detención preventiva que causa el daño debe contener una decisión ilegal, ostensible y manifiestamente errada. - Sentencia dictada el día 25 de julio de 1994; precisó que “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual”, de manera que “la absolución final (.) no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención”. -Sentencia expedida el día 15 de septiembre de 1994 en la cual se destacó que el error judicial es conducta que puede dar lugar a la responsabilidad del Estado; Sentencia pronunciada el día 17 de noviembre de 1995, se precisó que fuera de los casos 3 Sentencia del 24 de marzo de 2011, Rad, (19.067) consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Mauricio Fajardo Gómez 4 Consejo de Estado, sección tercera, junio 25 de 1994.

5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera SUBSECCION B Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 05001-23-31-0002003-01318-01(44482) Actor: HÉCTOR EVELIO VÁSQUEZ CORREA Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE

LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

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Jaime Castro Borrero señalados en el artículo 414 del C. P. P. el demandante debe demostrar no sólo que la detención preventiva que se le dispuso fue injusta, sino que fue injustificada y que “habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no sería otra que el error jurisdiccional”.-En la segunda tesis jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado causada en detención preventiva, “objetiva o amplia”, se sujeta esta responsabilidad y en cuanto a la conducta imputada a que la persona que ha sido privada de la libertad y que posteriormente ha sido liberada como consecuencia de una decisión de autoridad competente, ésta haya sido fundamentada en que el hecho no ocurrió, o no le es imputable o que no constituyó conducta punible, sin necesidad de valorar la conducta

del juez o de la autoridad que dispuso la detención. La Sala adoptó la última posición jurisprudencial mencionada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y mediante la interpretación del artículo 414 del decreto ley 2.700 de 1991; expresó que bastaba la demostración de la antijuridicidad del daño imputable a la Administración para que se configurara la responsabilidad patrimonial del Estado, sin que fuera menester la evaluación de la conducta del funcionario judicial y la de comprobación de si la misma era errada, ilegal, arbitraria o injusta. porque considera que en estos eventos la responsabilidad del Estado existe cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de un sujeto que fue absuelto porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia”. 2.2.6. Título de imputación del daño especial Frente al tema del “daño especial” el Consejo de Estado ha sostenido de manera amplia que: “… si se atribuyen y se respetan en casos como el sub judice los alcances que en el sistema jurídico nacional corresponden tanto a la presunción constitucional de inocencia como al principio-valorderecho fundamental a la libertad ─cuya privación cautelar está gobernada por el postulado de la excepcionalidad, según se ha expuesto─, resulta indiferente que el obrar de la Administración de Justicia al proferir la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y luego absolver de responsabilidad penal al sindicado en aplicación del principio in dubio pro reo, haya sido un proceder

ajustado o contrario a Derecho, en el cual resulte identificable, o no, una falla en el servicio, un error judicial o el obrar doloso o gravemente culposo del agente judicial, pues si la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar el daño que le fue irrogado, devendrá en intrascendente –en todo sentido– que el proceso penal hubiere funcionado correctamente, pues lo cierto será, ante situaciones como la que se deja planteada, que la responsabilidad del Estado deberá declararse porque, aunque con el noble propósito de garantizar la efectividad de varios de los fines que informan el funcionamiento de la Administración de Justicia, se habrá irrogado un daño especial a un individuo. Y se habrá causado un daño especial a la persona preventivamente privada de su libertad y posteriormente absuelta, en la medida en que mientras la acusación de ese daño redundará en beneficio de la colectividad ─interesada en el pronto, cumplido y eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia, en la comparecencia de los sindicados a los correspondientes procesos penales, en la eficacia de las sentencias penales condenatorias─, sólo habrá afectado de manera perjudicial a quien se vio privado de su libertad, a aquélla persona en quien, infortunadamente, se concretó el carácter excepcional de la detención preventiva y, por tanto, dada semejante ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, esa víctima tendrá derecho al restablecimiento que ampara, prevé y dispone el ordenamiento vigente, en los términos establecidos en el tantas veces aludido artículo 90 constitucional”6.

2.2.7 Tasación de perjuicios frente a detenciones preventivas. Con relación a la tasación de los perjuicios por el daño moral ocasionado a la víctima, la Jurisprudencia ha considerado pertinente distinguir los casos en que la detención se cumple en centro carcelario o en la residencia de la persona, pues es importante tener en cuenta las circunstancias de la detención, el tiempo, la gravedad del delito imputado. Y es así como, el Consejo de Estado llamó la atención haciendo esta distinción, en los siguientes términos:7 6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá, D.C., 17 de octubre de 2013, Radicación número: 52001-23-31-000-199607459-01(23354) Actor: LUIS CARLOS OROZCO OSORIO Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Ponente. Mauricio Fajardo Gómez. 17 de octubre de 2013. Radicación No 520012331 – 000 - -1996 – 07459 – 1(23354) reconoce 100 SMLMV por concepto de daño moral, cuando el procesado permaneció recluido 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11968 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Expediente No (47.667) 25000232600020040 00813 02 Jaime Castro Borrero “ …sin perjuicio de las particularidades propias de cada caso concreto, la Sala, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, ha estimado necesario tener en cuenta, tal como lo ha hecho de manera reiterada e invariable, algunos presupuestos o criterios que sirven de referente objetivo a la determinación de su arbitrio, con el fin de eliminar al máximo apreciaciones eminentemente subjetivas y garantizar así, de manera efectiva, el principio constitucional y a la vez Derecho Fundamental a la Igualdad (artículos 13 y 209 C.P), propósito para cuya consecución se han utilizado, entre otros, i) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la liber