PGN - ERROR JURISDICCIONAL - Acción de reparación directa es la llamada a incoarse

CONTRATOS ESTATALES-Vías para dirimir sus controversias Para efectos de dirimir las controversias que surgen de los contratos estatales, la ley prevé dos vías, la de la jurisdicción contencioso administrativa y la de la justicia arbitral (ley 80 de 1993 arts. 68 y ss). El Decreto 1818 de 1998, dispone en su artículo 115 que El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. LAUDO ARBITRAL-No es un acto administrativo El conocimiento del recurso extraordinario contra el laudo, es de competencia del Consejo de Estado según el art. 128-5 del C.C.A, siendo menester precisar que el laudo es un fallo jurisdiccional, no un acto administrativo; el recurso de anulación es un mecanismo extraordinario para atacar esa decisión judicial por vicios in procedendo. Y, el acto por medio del cual se resuelve el recurso (sea por la justicia ordinaria o por la contencioso administrativa), es igualmente una providencia de carácter jurisdiccional. Siendo ello así, ni el laudo ni el recurso ni el proveído del Tribunal o Consejo de Estado pueden ser objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como pretende la actora, porque no son actos administrativos. ERROR JURISDICIONALAcción de reparación directa es la llamada a incoarse En la declaratoria de responsabilidad por error jurisdiccional, es la acción de reparación

directa la vía que la ley consagra y en esa medida la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para decidir sobre el presunto daño causado por un fallo judicial y, por fuero de atracción, sobre lo relacionado con la decisión de los particulares investidos de jurisdicción que profirieron el laudo. CORRECCIÓN DE LA DEMANDA-Procede por acción indebida En el sub judice se incoo una acción indebida (nulidad y restablecimiento del derecho), pero respecto de la procedente (reparación directa) no ha operado el fenómeno de caducidad. Por tanto, en criterio del Ministerio Público como de la interpretación de la demanda surge con claridad que el fundamento de la misma es el error jurisdiccional, para garantizar el acceso a la administración de justicia, deberá inadmitirse la demanda para que la sociedad actora proceda a su corrección. PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.899

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO DE AUTO 045 / 2011

Bogotá, D.C., 23 de mayo de 2011

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 40.899 (680012331000 2010 00967 01)

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

APELACIÓN DE AUTO

ACTOR: SOCIEDAD SUMINISTROS AUTOMOTRICES LTDA

DEMANDADO: NACION – RAMA JUDICIAL Y OTROS.

El Ministerio Público, dentro del término del traslado del auto de 9 de mayo de 2011, notificado personalmente el 19 de mayo del año en curso, solicita que se modifique el auto recurrido, para que en su lugar se inadmita la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. Auto recurrido. El 24 de febrero de 2011 el Tribunal Administrativo de Santander, por falta de jurisdicción, rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra el laudo arbitral proferido el 22 de septiembre de 2009 y con la pretensión de lo decidido frente al recurso de anulación del Tribunal Superior de Bucaramanga Sala Civil Familia. Sostuvo el aquo que el laudo es un acto jurisdiccional y el recurso un mecanismo procesal, los cuales escapan al control de la jurisdicción contencioso administrativa. 2 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.899 1.2. Apelación. La parte actora impugnó el proveído argumentando que se presentó un error jurisdiccional, que se impetra la nulidad de las decisiones

adoptadas por los particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia. II.- CONSIDERACIONES El Decreto 1818 de 1998, dispone: ARTICULO 115. DEFINICIÓN Y MODALIDADES. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el árbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico. PARAGRAFO. En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho. (Artículo 111 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 1o. del Decreto 2279 de 1989). Para efectos de dirimir las controversias que surgen de los contratos estatales, la ley prevé dos vías, la de la jurisdicción contencioso administrativa y la de la justicia arbitral (ley 80 de 1993 arts. 68 y ss). El conocimiento del recurso extraordinario

contra el laudo, es de competencia del Consejo de Estado art. 128-5 cca. Sobre la naturaleza y características de esta figura, el Consejo de Estado – Sección Tercera, en sentencia de 8 de junio de 2006. Expediente Radicado al No.1100 103260002006-00008-00 (32.398)1, sostuvo: 1 En igual sentido, sentencia de la misma sección, de 4 de diciembre de 2006. M.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.

RADICACIÓN: 110010326000200600029 00. EXPEDIENTE: 32871. 3 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.899 “De acuerdo con la jurisprudencia que esta Corporación ha desarrollado2, se puede afirmar: que el recurso extraordinario de anulación contra laudo presenta, entre otras, las siguientes generalidades: i) El recurso extraordinario de anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, no constituye un control judicial que comporte una instancia, como la que surge a propósito del recurso ordinario de apelación para las sentencias de primera instancia de los Tribunales Administrativos. ii) El objeto y finalidad del recurso es atacar la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y no por errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo por

cuestiones de fondo; por regla general no es posible examinar aspectos de mérito o sustanciales, a menos que prospere la causal de incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al arbitramento (No. 5 de artículo 72 de la Ley 80 de 1993); ni cuestionar, plantear o revivir un nuevo debate probatorio, o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones jurídicas a las que arribó el Tribunal. iii) En suma, al juez de anulación no le está autorizado adentrarse a juzgar eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por el Tribunal de Arbitramento, por no estar de acuerdo con los razonamientos, conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias jurídicas; excepto, como se señaló, cuando se deja de decidir asuntos sometidos al arbitramento, en virtud de la causal establecida en el numeral 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.” El laudo es un fallo jurisdiccional, no un acto administrativo; el recurso de anulación es un mecanismo extraordinario para atacar esa decisión judicial por vicios in procedendo. Y, el acto por medio del cual se resuelve el recurso (sea por la justicia ordinaria o por la contencioso administrativa), es igualmente una providencia de carácter jurisdiccional. Siendo ello así, ni el laudo ni el recurso ni el proveído del Tribunal o Consejo de Estado pueden ser objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como pretende la actora, porque no son actos administrativos.

El cca: 2 Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 15 de mayo de 1992,Exp. 5326; 12 d noviembre de 1993, Exp. 7809 y el 24 de octubre de 1996, Exp. 11632. C.P. Daniel Suárez Hernández, Sentencia de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, de 18 de mayo d 2000, Exp. 17797, de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090, C.P. Maria Elena Giraldo Gómez, Sentencia de 28 de abril de 2005, Exp. 25811, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia de 4 de julio de 2002 Exp.21217, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencias 20 de junio de 2002, Exp. 19488 y de de julio de 2002, Exp. 22.012, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en este última se hace una descripción de lo límites a los que está sometido el juez de anulación 4 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.899 ARTICULO 82. OBJETO DE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. <Ver Notas del Editor> <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006.> La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las

controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. (…) ARTICULO 83. EXTENSION DEL CONTROL. <Subrogado por el artículo 13 del Decreto 2304 de 1989.> La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto. ARTICULO 85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. <Ver Notas del Editor> <Subrogado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente. Así las cosas, como no tienen la naturaleza de actos administrativos no es procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró la demandante contra el laudo ni contra la decisión el Tribunal Superior de

Bucaramanga que decidió el recurso de anulación. A pesar de lo anterior, como de la interpretación del libelo se infiere que lo reclamado por la actora es la declaratoria de responsabilidad por error jurisdiccional, es la acción de reparación directa la vía que la ley consagra para tales efectos y en esa medida la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para decidir sobre el presunto daño causado por un fallo judicial del Tribunal Superior de Bucaramanga Sala Civil Familia, y, por fuero de atracción, sobre lo relacionado con la decisión de los particulares investidos de jurisdicción que profirieron el laudo. La LEY 270 DE 1996 (Marzo 7) -Diario Oficial No. 42.745, de 15 de marzo de

1996preceptúa, en el CAPÍTULO VI. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Y DE SUS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS JUDICIALES: 5 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.899 “ARTÍCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.”

“ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley. En el sub judice se incoo una acción indebida (nulidad y restablecimiento del derecho), pero respecto de la procedente (reparación directa) no ha operado el fenómeno de caducidad. Por tanto, en criterio del Ministerio Público como de la interpretación de la demanda surge con claridad que el fundamento de la misma es el error jurisdiccional, para garantizar el acceso a la administración de justicia, deberá inadmitirse la demanda para que la sociedad actora proceda a su corrección3.

III. CONCLUSIÓN El auto recurrido deberá modificarse en el sentido de inadmitir la demanda y conceder el término para que la sociedad Suministros Automotores Ltda., - SUMA Ltda., proceda a su corrección.

En tal sentido, eleva respetuosamente solicitud a la H. Sala de decisión. Del H. Magistrado,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado PHM. 3 “ARTICULO 143. INADMISION Y RECHAZO DE LA DEMANDA. <Subrogado por el artículo 45 de la Ley 446 de

1998. El nuevo texto es el siguiente:> Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artículos anteriores y su presentación no interrumpe los términos para la caducidad de la acción.

No obstante, si la demanda se presenta dentro del término de caducidad, el ponente, por auto susceptible de reposición,

expondrá los defectos simplemente formales para que el demandante los corrija en un plazo de cinco (5) días. Si así no lo hiciera, se rechazará la demanda. Se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción. (…)”. 6 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co