PGN - ERROR JURISDICCIONAL - Configuración según la ley estatutaria

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Perjuicios causados con motivo de las actuaciones cumplidas dentro de proceso concordatario con evidente error judicial RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por los daños antijurídicos causados por acción u omisión de las autoridades públicas/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Elementos estructurales/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Jurisprudencia del Consejo de Estado El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le fueren imputables por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Con relación al segundo, esto es, la imputación, no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la

responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplicable en cada caso en concreto. LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-Causales que originan la Responsabilidad del Estado/ERROR JURISDICCIONAL-Configuración según la Ley Estatutaria Así mismo, la Ley 270 de 1996, estatutaria de la justicia, consagra en el artículo 65 y siguientes la responsabilidad del Estado, siendo una de las causales para originar dicha responsabilidad, el que los servidores públicos en sus actuaciones cometan un error jurisdiccional. La ley antes mencionada establece que el error jurisdiccional se configura cuando se profiere una providencia contraria a la ley, la cual pese a que se interpongan los recursos que contra ella procedan quede en firme. IMPUESTO DE TIMBRE-Pronunciamiento del Consejo de Estado sobre los elementos que estructuran el hecho generador El Consejo de Estado, en sentencia de 3 de marzo de 2011, señala que el hecho generador del impuesto de timbre se estructura a partir de cuatro elementos: i) la existencia de Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020040102101 (40690) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-416551 documentos privados o documentos públicos catalogados como instrumentos; ii) la naturaleza jurídica de quienes los otorgan, aceptan, giran, emiten o suscriben; iii) el contenido de los documentos mencionados respecto de la constitución, existencia, modificación, extinción, prórroga o cesión de obligaciones; iv) la cuantía del documento. TÍTULOS VALORES-El endoso posterior al vencimiento tiene los efectos de una cesión ordinaria Como se puede observar, el hecho generador del impuesto de timbre es un documento con ciertas características, entre ellas que se refiera a una cesión, condición que cumple el documento suscrito, el cual dista de ser el endoso de unos cheques, en la medida en que no era posible realizar el endoso porque los títulos valores ya habían sido entregados durante el periodo de presentación de créditos señalado en el trámite concursal. Aunado a lo anterior, si por cualquier razón se considerara que hubo un endoso de cheques en dicha cesión, la conclusión sería igual, esto es, de que se trata de una cesión ordinaria, en virtud a que el Código de Comercio establece que el endoso posterior al vencimiento del título valor tiene los efectos de una cesión ordinaria. IMPUESTO DE TIMBRE-Ningún documento se puede tener como prueba mientras no se pague este impuesto Al ser el documento presentado por el al trámite del concordato una cesión ordinaria, él debió cumplir con el requisito del pago del impuesto de timbre, porque de lo contrario no se

podía tener el documento como prueba, tal como lo establecía el artículo 540 del Estatuto Tributario. Si bien es cierto que, la Superintendencia no tuvo en cuenta el documento de la cesión por la falta de pago del impuesto de timbre, porque la falta de este requisito daba lugar a que careciera de valor probatorio, y que dicha situación generó que no pudiera participar en el trámite concursal, en especial, en la toma de decisiones; también es cierto, que le fue señalada la razón por la cual no se tenía en cuenta el contrato de cesión, y, pese a esto, él no realizó las actuaciones correspondientes a subsanar la deficiencia, lo cual hace que si algún daño se ocasionó por la actuación de la administración ajustada a las normas vigentes al momento de la celebración del contrato de cesión sea derivada por la omisión del señor Aljure de cumplir con la obligación tributaria. DAÑO ANTIJURÍDICO-Las entidades demandadas no lo ocasionaron al demandante/DAÑO ANTIJURÍDICO-El demandante si sufrió algún daño patrimonial se ocasionó por no cumplir sus obligaciones tributarias Respecto de los problemas jurídicos planteados, se tiene por las pruebas obrantes en el caso bajo estudio y las anteriores consideraciones que las entidades demandadas no le ocasionaron un daño antijurídico al aquí demandante con sus actuaciones, porque estas se realizaron siguiendo los lineamientos señalados en la ley. Por el contrario, si algún daño sufrió el patrimonio del demandante, este se debió a su decisión de no cumplir con las obligaciones tributarias, a las que estamos obligados todas las

personas que realizamos actividades generadoras de algún impuesto, tasa o contribución. Respecto de la decisión tomada por el demandante, de no pagar el impuesto de timbre que generó la suscripción de la cesión, las entidades demandadas no podían, además de recordarle su obligación, hacer alguna diligencia para obligarlo a pagar porque esta función no está a cargo de ellas, esto es, de la Superintendencia de Sociedades ni de la Rama Judicial en la medida en que no eran retenedoras del impuesto de timbre sobre esa clase de documentos. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020040102101 (40690) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-416551 Bogotá D.C., 16 de noviembre de 2011 Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 11-247

Acción de Reparación Directa Radicado: 76001233100020040102101 (40690)

Actor: Leonardo Aljure Dorronsoro

Demandado: Rama Judicial y Otros.

Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia el cual se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del

Valle de Cauca.

ANTECEDENTES 1-. Demanda El señor Leonardo Aljure Dorronsoro, en ejercicio de la acción de reparación directa presentó demanda contra Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, con la pretensión de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios causados con motivo de las actuaciones cumplidas dentro del proceso concordatario adelantado por la Sociedad Sensei Motor Ltda., con evidente error judicial que produjeron “a) la exclusión como acreedor legalmente presentado Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020040102101 (40690) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-416551 del concordato de la sociedad; b) la inclusión de un acreedor extemporáneo que por la cuantía de la acreencia tomaba posición dominante en la decisión de la fórmula concordataria, y c) la imposibilidad real de poder ejercer el derecho de defensa con respecto al crédito adquirido por la suma de $310000.000 y de votar las decisiones del concordato o de la reestructuración económica a la cual está avocada la Sociedad mencionada”. 2-. Contestación de la demanda La Superintendencia de Sociedades contestó la demanda; se opuso a todas y cada una de las pretensiones; en relación con los hechos adujo que: unos eran ciertos, de algunos, se atenía a lo probado y los otros, los negó. Como argumento de defensa expuso que: “no se debe perder de vista que en donde verdaderamente se emite un

pronunciamiento de fondo respecto de los créditos presentados al concurso, en donde se formula un juicio definitivo acerca de su calidad, de la prelación que les corresponde y en general de todo cuanto ocurriere con ellos con anterioridad a la emisión de dicha providencia, esto es, pago, abono, desistimiento, cesión, etc., es en el auto de calificación y graduación de créditos, razón por la cual es esa la providencia que debe ser tenida en cuenta para efectos de establecer los derechos que asisten a las personas que concurren al episodio colectivo. No sobra indicar que mediante Auto 620-001187 de 23 de junio del año pasado esta Superintendencia decretó la apertura de la liquidación obligatoria a la aludida sociedad, escenario dentro del cual el señor Leonardo Aljure Dorronsoro, puede sanear la situación que originó el motivo de su demanda en relación con su crédito, presentándolo de nuevo, en consideración a la prerrogativa consagrada en el inciso segundo del articulo 158 de la Ley 122 de 1995; por esta razón considera, además, que el señor Aljure no puede pretender que se [le] condene por la actuación surtida en el concordato hasta el momento de su demanda, puesto que aún no pueden considerarse ocasionados en forma definitiva los perjuicios que alega e intenta probar, por el no reconocimiento, como suyo, del crédito por él presentado”. La Rama Judicial no contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, tal como se deduce del auto proferido por la Secretaría del Tribunal de 8 de septiembre de 2005. Posteriormente, presentó el escrito el cual se considera extemporáneo. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 4

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020040102101 (40690) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-416551 3-. Sentencia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, al considerar, en síntesis, lo siguiente: “(…) El señor Leonardo Aljure Dorronsoro asegura haber sufrido perjuicios de orden material, como consecuencia de no haber podido hacerse parte como acreedor dentro del proceso concordatario contemplado en la Ley 222 de 1995, al cual entró la Compañía Sensei Motor Ltda. (…) [Del artículo 133 de la ley 222 de 1995] se desprende el carácter rogado que tiene la presentación de los créditos que se pretenden hacer valer dentro del proceso concordatario. Es esta norma la que determina que créditos y en qué grado deben ser pagados a los acreedores según sus títulos. Sin embargo, y ya pasando al trámite de liquidación obligatoria, realidad distinta al proceso concordatario como quiera que aquel se presenta ante el fracaso o incumplimiento de éste, y de acuerdo a lo estipulado por el artículo 158 de la precitada ley, no necesariamente quienes no concurran a presentar los créditos a tiempo, y por ese hecho dejen de ser tenidos en cuenta dentro de la providencia de calificación y graduación de los mismos, [ni] quedan excluidos del pago de su deuda, (…) De esta manera, vemos como la misma ley le otorga la posibilidad a los acreedores extemporáneos en el trámite concordatario, de hacerse parte en el

trámite de liquidación obligatoria, dentro de los 20 días siguientes al vencimiento del término de fijación del edicto emplazatorio a los acreedores. De igual forma, resulta considerable importancia para esta Sala verificar si, a la luz del artículo 519 del Estatuto Tributario, el impuesto de timbre se causó, toda vez que de ese hecho, en parte, depende que las actuaciones judiciales tanto del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, como de la Corte Constitucional y la Intendencia Regional de la Superintendencia de Sociedades se hayan enmarcado en una vía de hecho. (…) Resulta trascendental a esta Sala, tal y como quedó consignado en el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la revisión del fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado respecto de la acción de tutela interpuesta por el actor por supuesta vía de hecho de parte de la Intendencia Regional de la Superintendencia de Sociedades, que este deber de probar las calidades de las personas que intervienen en el acto, en este caso, una cesión, es de las mismas, y no del administrador de justicia, en este caso, el Intendente Regional de la Superintendencia de Sociedades, y que tal y como se revisó el expediente, no obra prueba alguna donde se haya cumplido esta carga procesal, razón por la cual la Intendencia Regional no actuó contrario a derecho. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020040102101 (40690)

5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-416551 Si bien entonces, de acuerdo a las normas sobre el impuesto de timbre es factible que no hubiera habido lugar a su causación, ese hecho debía probarlo la persona interesada, aspecto este que no fue satisfecho dentro del expediente. (…) Retomando el análisis inicial de la existencia del daño antijurídico, obra a folio 181 del cuaderno principal, la última hoja de la demanda donde dice que ésta fue presentada personalmente el día 31 de marzo de 2004. Así mismo, obra a folios 205-208 del cuaderno principal, auto que da apertura al trámite de liquidación obligatoria, teniendo como fecha de expedición el 23 de junio de 2004. De acuerdo a esto, relacionando lo consignado en el artículo 158 de la Ley 222 de 1995, con lo que se vislumbra en el material probatorio del caso concreto, observa la Sala como el señor Aljure Dorronsoro aun gozaba de tiempo para subsanar la situación manifestada por la Intendencia Regional de la Superintendencia traducida en el pago del impuesto de timbre por tratarse de una cesión de créditos, o simplemente demostrar que no era sujeto pasivo del mismo, lo que permite inferir que a ese momento no era posible hablar de daño antijurídico como quiera que no estaba éste configurado, pues se tenía la oportunidad de presentar el crédito y serle reconocido, cancelando el impuesto de timbre que se generaba o no cancelándolo, si éste no se causaba, en gracia de discusión. Así pues, analizado el daño antijurídico y probada su ausencia, se rompe el nexo

de causalidad, razón suficiente para que la Sala desestime las pretensiones de la demanda. (…). 4-. Recursos La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento, entre otros, en el siguiente argumento: El señor Simmaco Antonio Briceño en su condición de acreedor de Sensei Motor Ltda., concurrió puntualmente al trámite concursal en su condición de acreedor quirografario por valor de $310000.000, crédito que se incorporó en cheque por el mismo valor, el que fue cedido al señor Leonardo Aljure Dorronsoro por Simmaco Antonio Briceño”. Mediante providencia 620-410-1019 de 4 de agosto de 2000 esta cesión fue aceptada y reconocida por la Superintendencia de Sociedades – Regional de Calí, reconociendo a mi mandante Leonardo Aljure Dorronsoro como cesionario del crédito por $310000.000”. Este auto [el No. 620-410-1019 proferido el 4 de agosto de 2000] quedó debidamente ejecutoriado al no haber sido impugnado por ninguna de las partes. El 24 de agosto de 2000 mediante auto 620-410-1162 de 24 de agosto de 2000, esta misma Regional al calificar y graduar este crédito lo hizo a favor del cedente Simmaco Antonio Briceño y no a favor del Cesionario Leonardo Aljure Dorronsoro, desconociendo el proveído (que ya estaba en firma) mediante el Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020040102101 (40690)

5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-416551 cual se había aceptado a Leonardo Aljure Dorronsoro como cesionario del crédito. Ante esa sorpresiva decisión por parte de la Superintendencia de Sociedades, el señor Leonardo Aljure Dorronsoro presentó solicitud de aclaración o corrección, la que fue resuelta desfavorablemente mediante el auto 620-410-1927 de 20 de noviembre de 2000, argumentando que no se ha acreditado el pago del impuesto de timbre conforme a lo dispuesto en el artículo 519 del Estatuto Tributario. En relación con la cesión de los créditos por parte de Simmanco Antonio Briceño a Leonardo Aljure Dorronsoro, tales créditos consisten en 5 cheques que suman $310000.000 por concepto de capital, girados a favor del señor Simmanco Antonio Briceño por la concordada Sensei Motor Ltda., para cuyo recaudo se instauró proceso ejecutivo singular (…), que fue incorporado al proceso concordatario, de conformidad con el dispuesto en el artículo 99 de la Ley 222 de 1995. (…). Posteriormente y ya habiéndose incorporado desde el 25 de enero de 2000 el proceso ejecutivo al trámite concordatario, (…) el acreedor Simmaco Antonio Briceño manifestó por escrito lo siguiente: “cedo, endoso y traspaso la totalidad de los derechos que me pueden corresponder en el mencionado concordato a favor del señor Leonardo Aljure Dorronsoro”. (…) Por ende, mal puede exigírsele a mi mandante que éste debió haber pagado el impuesto de timbre o que en su defecto demostrara que se encontraba exento,

cuando claramente existen leyes especiales aplicables en su momento procesal correspondiente, que de manera clara, precisa que en materia de títulos-valores el cheque está gravado por el impuesto de timbre, pero dicho impuesto de timbre lo cobra el Banco directamente al cuentacorrentista en el momento de la entrega del talonario de cheques o chequera. La sentencia que se apela y que decide negar las pretensiones de la demanda afirma la inexistencia del daño antijurídico sobre la base de que el artículo 133 de la ley 222 de 1995 regla la calificación y graduación de créditos por parte de la Superintendencia de Sociedades y otorga a esta Entidad el término de quince días para hacerlo y que de conformidad con el artículo 158 de la misma ley, este le otorga la posibilidad a los acreedores extemporáneos (…). Es este el argumento sillar que soporta la sentencia para decidir la inexistencia del daño ocasionado por las demandadas. No analiza el juzgador las razones de derecho expuestas en la demanda y relacionadas expresamente con la violación de los artículos 120 y 124 de la Ley 222 de 1995. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020040102101 (40690) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-416551  ¿Se configuró un error jurisdiccional en el trámite del proceso

concordatario cuando se excluyó al demandante de dicho proceso por no acreditar el pago el impuesto de timbre del contrato de cesión de crédito?.  ¿Se incurrió en error jurisdiccional cuando se consideró presentado en forma oportuna el crédito de la sociedad Financiera Mazda Crédito S. A. por valor de $858355.463, pese a que fue presentado sin acreditar el poder de representación ni el certificado de existencia y representación legal de la sociedad? ANÁLISIS JURÍDICO El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le fueren imputables por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Con relación al segundo, esto es, la imputación, no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 8

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020040102101 (40690) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-416551 A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplicable en cada caso en concreto. Así mismo, la Ley 270 de 1996, estatutaria de la justicia, consagra en el artículo 65 y siguientes la responsabilidad del Estado, siendo una de las causales para originar dicha responsabilidad, el que los servidores públicos en sus actuaciones cometan un error jurisdiccional. La ley antes mencionada establece que el error jurisdiccional se configura cuando se profiere una providencia contraria a la ley, la cual pese a que se interpongan los recursos que contra ella procedan quede en firme. PRESUPUESTOS FÁCTICOS La sociedad Sensei Motor Ltda, solicitó a la Superintendencia de Sociedades la admisión al trámite de un concordato o acuerdo de recuperación de los

negocios el 30 de agosto de 1999. La Superintendencia decretó la apertura del trámite del concordato mediante auto 620-410-073 de 16 de septiembre de 1999. Mediante auto 620-410-202 de 25 de enero de 2000 se incorporó al trámite concordatario el proceso ejecutivo instaurado por el señor SIMMACO ANTONIO BRICEÑO en contra de la sociedad Sensei Motor Ltda. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020040102101 (40690) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-416551 El señor Simmaco Antonio Briceño cedió el crédito al señor Leonardo Aljure Dorronsoro, a quien mediante auto 620-410-1019 de 4 de agosto de 2000, la Superintendencia le reconoció la calidad de cesionario. La Superintendencia mediante auto 620-410-1162 de 24 de agosto de 2000 reconoció y calificó el crédito a favor de Simmaco Antonio Briceño, pero no reconoció la sesión. Dicho acto motivo el recurso de reposición del apoderado del señor Leonardo Aljure Dorronsoro, a través del cual solicitó la aclaración o corrección de la providencia a fin de que se tuviera al señor Aljure como acreedor en virtud de la cesión a él realizada. Mediante auto 620-410-1927 de 20 de noviembre de 2000, la Superintendencia decidió el recurso presentado de forma negativa por considerar que no se había

acreditado el pago del impuesto de timbre de la cesión, el cual era obligatorio porque la transacción ascendía a $310000.000. Con relación a esa decisión, el recurrente acudió a la acción constitucional de la tutela, la cual, después de surtir las diferentes etapas, fue negada por la Corte Constitucional. CASO CONCRETO En el sub examine se debe establecer si con las decisiones emitidas por la Superintendencia de Sociedades en el trámite del concordato sometido al régimen de la Ley 222 de 1995, sobre la inclusión del acreedor Financiera Mazda Crédito S. A. CIA de financiamiento comercial y la exclusión de la cesión a favor de la parte actora por no acreditar el pago del impuesto de timbre, se incurrió en yerros jurídicos que tipifiquen el error jurisdiccional. a-. Falta de acreditación del pago del impuesto de timbre Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020040102101 (40690) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-416551 Para la época en que sucedieron los hechos, el Estatuto Tributario establecía en el artículo 519 que todo instrumento privado, incluidos los títulos valores, que se otorgaran o aceptaran en el país (…) en los que se hiciere constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prorroga o cesión causaba el impuesto de timbre.

Alega el recurrente que la cesión pactada con el señor Simmanca no causaba el impuesto de timbre debido a que esta se refería a cheques que hacían parte del crédito oportunamente presentado al concordato. El Estatuto Tributario antes mencionado señalaba en el artículo 530 los actos exentos del impuesto de timbre, entre los cuales se encontraban el endoso de títulos valores1, calidad esta que tiene el cheque. No obstante, a juicio de esta Delegada la exclusión del endoso de títulos valores no hace relación a la cesión de los mismos, porque de ser así la norma lo había señalado taxativamente tal como lo expuso en relación con “la cesión o endoso de los títulos de acciones nominativas inscritas en bolsas de valores”2. La razón para tener esa apreciación es porque la exención no es una norma general, sino por el contrario es especial, y respecto de estas no cabe una interpretación extensiva o analógica, mucho menos cuando del tema de que se trata es de impuestos y la regla general es de que el impuesto de timbre se aplica a todos los documentos públicos o privados catalogados como instrumentos. El Consejo de Estado, en sentencia de 3 de marzo de 2011, proceso radicado con radicación No. 11001032700020080004200 (17443)3 señala que el hecho generador 1 Artículo 530 numeral 9 2 Artículo 530 numeral 7 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 3 de marzo de 2011, radicación 11001032700020080004200 (17443). C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez. “Sin duda alguna, la descripción hecha en el artículo 519 del Estatuto Tributario permite estructurar el hecho generador del impuesto

de timbre a partir de cuatro elementos fundamentales a saber: i) la existencia de documentos privados o documentos públicos catalogados como instrumentos; ii) la naturaleza jurídica de quienes los otorgan, aceptan, giran, emiten o suscriben; iii) el contenido de los documentos mencionados respecto de la constitución, existencia, modificación, extinción, prórroga o cesión de obligaciones; iv) la cuantía del documento en cuanto debe superar las 6.000 UVT, excepto para los documentos que enlista el artículo 521 del Estatuto Tributario que están sujetos al impuesto cualquiera que fuere su cuantía. Los documentos sin cuantía, entonces, no están gravados con el impuesto, salvo algunos que lo causan en un valor expresamente determinado en la Ley (E. T. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 11 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020040102101 (40690) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-416551 del impuesto de timbre se estructura a partir de cuatro elementos: “i) la existencia de documentos privados o documentos públicos catalogados como instrumentos; ii) la naturaleza jurídica de quienes los otorgan, aceptan, giran, emiten o suscriben; iii) el contenido de los documentos mencionados respecto de la constitución, existencia, modificación, extinción, prórroga o cesión de obligaciones; iv) la cuantía del documento”. Como se puede observar, el hecho generador del impuesto de timbre es un documento con ciertas características, entre ellas que se refiera a una cesión,

condición que cumple el documento suscrito entre el señor Simmanca y el señor Aljure, el cual dista de ser el endoso de unos cheques, en la medida en que no era posible realizar el endoso porque los títulos valores ya habían sido entregados durante el periodo de presentación de créditos señalado en el trámite concursal. Aunado a lo anterior, si por cualquier razón se considerara que hubo un endoso de cheques en dicha cesión, la conclusión sería igual, esto es, de que se trata de una cesión ordinaria, en virtud a que el Código de Comercio establece que el endoso posterior al vencimiento del título valor tiene los efectos de una cesión ordinaria4. Al ser el documento presentado por el señor Aljure al trámite del concordato una cesión ordinaria, él debió cumplir con el requisito del pago del impuesto de timbre, porque de lo contrario no se podía tener el documento como prueba, tal como lo establecía el artículo 540 del Estatuto Tributario5. Si bien es cierto que, la Superintendencia no tuvo en cuenta el documento de la cesión por la falta de pago del impuesto de