PGN - ERROR JURISDICCIONAL - El procesado no tenía la obligación de soportar la carga públ

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad SENTENCIA ABSOLUTORIA-Se fundamentó en la carencia de pruebas Se infiere que la absolución se fundamentó en la carencia de pruebas, lo cual es distinto del in dubio pro reo, porque en la sentencia absolutoria a favor del demandante, el Tribunal Superior de Justicia de Bogotá fundamentó que llegó al total convencimiento de ausencia de responsabilidad del procesado al no reunirse las exigencias del artículo 232 del C. de P.P. FALLA DEL SERVICIO-Por privación injusta de la libertad/PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Se fundamentó en especulaciones/CONSTRUCCIÓN DEL INDICIO-Faltó rigor jurídico Esta Delegada observa que la privación de la libertad de la que fue objeto el señor fue impuesta basándose en simples especulaciones, lo cual constituye una verdadera falla en el servicio. De hecho, tampoco se puede hablar de la existencia de indicios, porque el operador judicial en rigor debe explicar cuál es el hecho indicador y cual el indicante lo cual se colige de la lectura de la decisión, al afirmar que se encuentra demostrado probatoriamente que el procesado no tuvo nada que ver los hechos que fueron materia de investigación en su contra y por lo tanto, su detención fue arbitraria e injusta. ERROR JURISDICCIONAL-El procesado no tenía la obligación de soportar la carga pública de la detención Conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto, el presente caso se enmarca como un inobjetable error jurisdiccional, pues la absolución del sindicado se encuentra como uno de los errores que genera responsabilidad por la

detención, que se convierte en injusta, es decir, una carga que no tenían el deber de soportar ni él ni su familia. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad Para esta Delegada del Ministerio Público, al igual que lo consideró el a-quo, es posible concluir que en el presente caso están demostrados los elementos de la responsabilidad patrimonial, como quiera que la valoración del acervo probatorio allegado y la privación de la libertad sólo pueden ser atribuibles a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la Nación - Rama Judicial. Lo anterior dio lugar a la demostración de responsabilidad administrativa. VALORACIÓN PROBATORIA-Deber de análisis para el funcionario instructor según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.250002326000200601240 01(50533) RZO CONCEPTO No. 91 / 2014 Bogotá, 30 de mayo de 2014. Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A

Consejero Ponente: Doctor Mauricio Fajardo Gómez.

E. S. D.

EXPEDIENTE No.: 25000232600020061240-01 (50533)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Wilson Vargas Moreno y otros.

DEMANDADA: NaciónFiscalía General de la Nación, NaciónRama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y

Nación - Departamento Administrativo de Seguridad - DAS.

Sentido del concepto: procede del Grado Jurisdiccional de Consulta. / Solicitud de confirmar la sentencia recurrida declarando la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación - Fiscalía General de la Nación y de la Nación - Rama Judicial. / Existió privación injusta de la libertad. / Condenar por perjuicios morales y materiales. / Carencia de pruebas. / Falta de rigor jurídico en la construcción de los indicios.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto para conciliación en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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1. ANTECEDENTES 1.1. La demandahechos El señor Wilson Vargas Moreno y otros, en ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, Nación - Rama Judicial, Dirección

Ejecutiva de Administración Judicial y Departamento Administrativo de SeguridadDAS, con la finalidad de que se les declare administrativamente responsable por los perjuicios materiales, patrimoniales y extra patrimoniales ocasionados por la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el señor Wilson Vargas Moreno desde el 11 de julio de 2003 hasta el 14 de mayo de 2004. 1.2. La contestación de la demanda 1.2.1. El Departamento Administrativo de Seguridad - DAS contestó la demanda, se opuso a las pretensiones con base en los siguientes argumentos: La investigación con respecto a la presunta participación del actor del delito de homicidio, del cual fue víctima el señor Wilson Páez Bernal, fue desarrollada por detectives de la SIJIN de la Policía Nacional en estricto cumplimiento de lo establecido en el artículo 316 de la ley 600 de 2000, norma ésta que se refiere al tema de la actuación de los organismos que ejercen funciones de policía judicial durante la etapa de investigación y juzgamiento del procedimiento penal. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.250002326000200601240 01(50533) RZO La orden de captura la expidió la Fiscalía 32 Seccional de Bogotá dirigida al DAS, y funcionarios de dicha entidad dieron cumplimiento a la orden, es decir,

capturaron. Por lo tanto, mal se puede predicar responsabilidad de la entidad en la realización de los hechos demandados por privación injusta de la libertad, toda vez que su actuación resultó ajustada a las normas legales que regulan la materia. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.2.2. La NaciónRama Judicial contestó la demanda, en la que dijo no constarle los hechos y que se atenía a lo que resultara probado en el proceso; frente a las pretensiones manifestó oposición en contra de las mismas con base en los siguientes argumentos: Que la actuación de la entidad demandada se ajustó íntegramente al mandato supremo, por lo que lo procedente es confrontar las actuaciones acusadas de ilegales con las normas que en concreto rigen el proceso penal. 1.2.3. La Nación – Fiscalía General de la Nación contestó la demanda a través de apoderado, quien manifestó no constarle los hechos y atenerse a lo que resultara probado en el proceso; frente a las pretensiones, se opouso en contra de las mismas con base en los siguientes argumentos: Las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación estuvieron ajustadas a derecho para proferir, tanto la medida de aseguramiento, como la resolución de acusación en contra del demandante Wilson Vargas Moreno. Se fundamentó en las pruebas que legal y oportunamente obraban en la investigación hasta el momento que se produjo la sentencia de segunda instancia. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.250002326000200601240 01(50533) RZO No se puede válidamente afirmar que la detención fue injusta, por cuanto existían los presupuestos fácticos para proceder a tomar esta determinación, es decir, la existencia de indicios en contra del procesado, e igualmente al momento de proferir la resolución de acusación existían pruebas que comprometían la responsabilidad del demandante Vargas Moreno. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda mediante sentencia proferida el diecinueve (19) de septiembre de trece mil doce (2013) (fls. 406 – 417 del C. Consejo de Estado) y declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento Administrativo de SeguridadDAS., manifestando: Se configuró la responsabilidad del Estado, pues del material probatorio allegado se pudo establecer que la Nación - Fiscalía General de la Nación no actuó de acuerdo con la ley y la medida de aseguramiento fue conformada con indicios que llevaron a la captura de Wilson Vargas Moreno cuando no se tenía certeza de que era él a quien se estaba buscando. Además, en ninguna etapa de la investigación se pudo logar clarificar quien era Wilson, alias “el loco” sino por el contrario, mediante declaraciones infundadas de la familia se llegó a la captura de la persona incorrecta. Vargas Moreno duró privado de la libertad por espacio de 4 meses y 27 días por parte de la Nación - Fiscalía General de la Nación mientras fue puesto a órdenes

del Juzgado 36 Penal del Circuito, la responsabilidad de la condena patrimonial será del 40% para esa entidad y para la Nación - Rama Judicial deberá responder 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.250002326000200601240 01(50533) RZO por el 60%, teniendo en cuenta el tiempo que permaneció privado injustamente de su libertad desde la fecha de la providencia por la cual fue condenado, hasta el día en que el Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión del Juez de primera instancia y lo absolvió de los cargos.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿La detención de que fue objeto le señor Wilson Vargas Moreno fue injusta deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaban obligados a soportar él ni su núcleo familiar? 2.2. Marco teórico.

Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el

Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se deben dar los siguientes presupuestos: 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.250002326000200601240 01(50533) RZO “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...”. 2.2.2. Valoración probatoria. Deber de análisis para el funcionario instructor. Tal como se anotará en el numeral posterior, el Fiscal cumplía funciones jurisdiccionales al momento de indagar, vincular y detener a la hoy demandante.

Por ello debía atenerse a las reglas del debido proceso y con ello la obligación de valorar adecuadamente el material probatorio, dentro del cual, figuraban denuncias, testimonios. El funcionario instructor en esa medida tenía el deber u obligación de analizar las denuncias, confrontándolos con otras pruebas, a fin de determinar si estos eran suficientes para impartir medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, tras el riguroso análisis a que estaba obligado. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.250002326000200601240 01(50533) RZO Respecto a los deberes constitucionales del juez, reiterándose que el Fiscal para entonces cumplía funciones jurisdiccionales, son recordados por la Honorable Corte Constitucional de la siguiente manera: “La afirmación de que el juez constitucional debe guiarse por los principios de la cautela y la discreción cuando se trata del análisis del acervo probatorio debatido en una sentencia impugnada por supuesta violación de los derechos fundamentales, se hace aún más perentoria cuando las pruebas en discusión son fundamentalmente testimonios. En estas situaciones no cabe sino afirmar que la persona más indicada, por regla general, para apreciar tanto a los testigos como a sus aseveraciones es el juez del proceso, pues él es el único que puede observar el comportamiento de los declarantes, sus relaciones entre sí o con las partes del proceso, la forma en que

responde al cuestionario judicial”1 2.2.3. El In dubio pro reo y la carencia de pruebas. Uno de los problemas más frecuentes que se observan dentro del proceso penal es el del manejo inadecuado del in dubio pro reo o duda razonable; situación que se produce en el evento de pruebas, dentro de las cuales unas ofrecen argumentos para proceder a reconocer la responsabilidad penal, en tanto que otras, con igual peso, descartan tal responsabilidad, razón por la cual de vieja data, ante tal incertidumbre se le ofrece al juzgador la posibilidad de absolver, en aplicación a principios universales, de manera tal que la duda se torna favorable para el sindicado. La doctrina informa lo siguiente: “Duda en favor del sindicado, duda favorable. Principio en virtud del cual si tiene duda no puede condenar al acusado por un hecho criminal. Pertenece al elemento 1 Corte Suprema – Sentencia de 12 de diciembre de 1996. – Exp.10299. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.250002326000200601240 01(50533) RZO de la valoración probatoria y a la duda racional sobre los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo. Como tiene dicho la jurisprudencia, este principio sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera la aplicación del

referido principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas” Por tanto, para aplicar este principio, debe mediar un análisis suficiente sobre la prueba allegada a la investigación, que no es más que la aplicación sistemática de las normas y principios penales, entre ellos la obligación al operador judicial de la investigación integral de que se trató anteriormente. Distinto es cuando no hay prueba, cuando lamentablemente desde un comienzo el proceso de investigación penal fue huérfano de prueba por la inactividad del funcionario estatal encargado de administrar justicia, pero al momento de hacerse ostensible el error, de manera cómoda, se invoca la presencia de indicios para ocultar dicha inactividad y con ello enmascarar la responsabilidad del funcionario jurisdiccional, cuando ha mediado la detención preventiva. 2.3. Las pruebas obrantes en el proceso. Para el caso concreto, son relevantes las siguientes pruebas allegadas al plenario:  Resolución del 26 de noviembre de 2002, por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación declaró persona ausente a Wilson Vargas Moreno, teniendo en cuenta la investigación seguida en su contra por el punible de homicidio (fls. 298 a 300 c-2) 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.250002326000200601240 01(50533)

RZO  Copia del oficio del DAS, mediante el cual se puso a disposición de la Fiscalía General de la nación al señor Wilson Vargas Moreno; igualmente se establece en este oficio que el aquí demandante fue trasladado a la cárcel Modelo de Bogotá (fls. 324 a 326 c-2)  Copia de la sentencia del 18 de diciembre de 2003, proferida por el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito de Bogotá, a través de la cual se condenó al señor Wilson Vargas Moreno, por el punible de homicidio (fls. 377 a 399 c-1)  Copia de la sentencia con constancia de ejecutoria, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual revocó el fallo de primera instancia y resolvió absolver al señor Vargas Moreno por el delito de homicidio (fls. 429 a 437 c-2)  Boleta de libertad No. J 002054, a favor de Wilson Vargas Moreno de fecha 14 de mayo de 2004 (fl. 443 c-1) 2.4. Caso concreto Del material probatorio legalmente recaudado se concluye que el señor Wilson Vargas Moreno fue privado de su libertad desde el 11 de julio de 2003 hasta el 14 de mayo de 2004.  El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del catorce (14) de mayo de 2004, revocó la sentencia materia de la alzada y, en su lugar absolvió al sindicado Wilson Vargas Moreno del delito de homicidio endilgado

cometido en Wilson Bernal Páez: 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.250002326000200601240 01(50533) RZO (….) “En gracia de discusión, si se aceptara que el autor de las llamadas telefónicas hubiese sido el sindicado Vargas Moreno, hecho que no se probó con certeza, de ello no puede inferirse necesariamente que aquel haya sido el ejecutor del homicidio (…) Por último, el dicho del acusado tampoco se encuentra desvirtuado en el plenario pues no se probó que fuera él quien hizo las llamadas telefónicas; tampoco que al mentado endilgado le apodaran “el Loco”, lo que ha negado en su dicho; no se acreditó que la víctima tuviera efectivamente relaciones de una u otra índole con el mentado sindicado. En este orden de ideas, considera la Sala que no existe certeza en el expediente acerca de que el acusado Wilson Vargas Moreno sea el autor responsable del delito de homicidio que se le ha endilgado, por lo que debe aplicarse en su favor el principio de indubio pro reo y la presunción de inocencia que constitucionalmente le cobija”” (fl.436 c2)  De lo antes transcrito se infiere que la absolución se fundamentó en la carencia de pruebas, lo cual es distinto del in dubio pro reo, porque en la

sentencia absolutoria a favor del demandante, el Tribunal Superior de Justicia de Bogotá fundamentó que llegó al total convencimiento de ausencia de responsabilidad por parte de Wilson Vargas Moreno al no reunirse las exigencias del artículo 232 del C. de P.P.  Esta Delegada observa que la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Wilson Vargas Moreno fue impuesta basándose en simples especulaciones, lo cual constituye una verdadera falla en el servicio. De hecho, tampoco se puede hablar de la existencia de indicios, porque el operador judicial en rigor debe explicar cual es el hecho indicador y cual el 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.250002326000200601240 01(50533) RZO indicante lo cual se colige de la lectura de la decisión, al afirmar que se encuentra demostrado probatoriamente que Vargas Moreno no tuvo nada que ver los hechos que fueron materia de investigación en su contra y por lo tanto, su detención fue arbitraria e injusta.  Conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto, el presente caso se enmarca como un inobjetable error jurisdiccional, pues la absolución del sindicado Vargas Moreno se encuentra como uno de los errores que genera responsabilidad por la detención, que se convierte en injusta, es decir, una carga que no tenían el deber de soportar él ni su familia.

Al respecto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó: “Conforme al material probatorio obrante dentro del expediente, el señor Wilson Vargas no desplegó conducta que lo pusiera en condiciones de ser investigado, pues de las declaraciones rendidas tanto familiares de la víctima como de terceros, no puede establecerse claramente las circunstancias de tiempo, modo y lugar que vinculaban a Wilson Vargas Moreno con el occiso el día en que ocurrieron los hechos ya mencionados”(fl. 16 del fallo)  Para esta Delegada del Ministerio Público, al igual que lo consideró el a-quo, es posible concluir que en el presente caso están demostrados los elementos de la responsabilidad patrimonial, como quiera que la valoración del acervo probatorio allegado y la privación de la libertad sólo pueden ser atribuibles a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la Nación - Rama Judicial. Lo anterior dio lugar a la demostración de responsabilidad administrativa. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.250002326000200601240 01(50533) RZO  La Procuraduría General de la Nación, en representación de los intereses de la sociedad y como entidad que representa a los ciudadanos ante el Estado, con el fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales, a través de esta Delegada solicita confirmar la sentencia que es materia de Grado

Jurisdiccional de Consulta declarando la responsabilidad patrimonial de la Nación - Fiscalía General de la Nación y de la Nación - Rama Judicial.

III. CONCLUSIÓN Conforme a lo anterior, esta Delegada del Ministerio Público considera que la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Nación - Rama Judicial, son administrativa y patrimonialmente responsables de la privación injusta de la libertad del señor Wilson Vargas Moreno y, en consecuencia, la sentencia de primera instancia merece ser confirmada.

En los anteriores términos, esta Delgada de la Procuraduría deja a consideración de la H. Sala de Decisión el presente concepto, mediante el cual se solicita confirmar la sentencia recurrida. Del H. Consejero, atentamente,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co