PGN - ERROR JURISDICCIONAL - Es diferente del defectuoso funcionamiento de la administraci

REPARACION DIRECTA-Daños ocasionados defectuoso funcionamiento de la administración CARGA DE LA PRUEBA-A las partes les corresponde asumirla es decir probar los supuestos de hecho que pretenden demostrar En ese orden de ideas, tal y como señala el Código General del Proceso Art. 167 y concordantes, la carga probatoria incumbe al interesado, por ende, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados, ya que ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias afirmaciones.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Artículo 90 de la

Constitución Política RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Presupuestos según el Consejo de Estado RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia ERROR JURISDICCIONAL-Es diferente del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA-La causante del daño antijurídico exime de responsabilidad al Estado SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No.199 / 2018

Bogotá, D.C., 13 de diciembre de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente: Dra. Maria Adriana Marín

E. S. D.

EXPEDIENTE: 1300123330002014-00309-01 (62223) ACCIÓN: Medio de control Ley 1437 de 2011 - Reparación Directa

ACTOR: Paul Gual Domínguez y otros DEMANDADO: NaciónRama Judicial y Fiscalía General de la Nación Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR el fallo de primera Instancia, Tribunal Administrativo de Bolívar, del 16 de marzo de 2018. Temas: No se configuró el daño antijurídico / falta de material probatorio / No hay nexo causal / culpa exclusiva de la víctima/ Deber objetivo de cuidado al momento de celebrar el negocio jurídico y verificar el estado jurídica del inmueble / Si bien existe un actuar irregular de la administración, también se observa que el proceder del actor fue de mala fe al comprar y explotar económicamente un predio del cual tenía total conocimiento que poseía una medida cautelar, toda vez que hacia parte de una población desplazada.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación, de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior, presenta ante la Sala, los

siguientes elementos: SCPK 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4.consejodeestad@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Paul Gual Domínguez y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, entabló demandada el 3 de julio de 2014, siendo admitida el 20 de octubre del mismo año, contra la Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación para que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios ocasionados por la presunto defectuoso funcionamiento de la administración dentro del proceso radicado No. 165.313, en el cual el Fiscal Seccional 43 de El Carmen de Bolívar, dispuso arbitrariamente y sin orden judicial el despojo de la posesión material que ejercían sobre el inmueble identificado con el folio de matrícula No. 062-10036 mediante la explotación comercial del proyecto productivo llamado “BUFALERA MAÑANA DE PASCUA”, por lo anterior pretenden los actores se les cancele el valor en dinero correspondiente a la indemnización a que tienen derecho por concepto del daño integral y utilidad esperada por el negocio siniestrado y perjuicios morales.

Narra resumidamente que: El señor PAUL RENE GUAL DOMINGUEZ actor, adquirió a título de venta el predio

denominado “Villa Olguita” ubicado en la Región de San Rafael, jurisdicción del Municipio de El Carmen de Bolívar , Departamento de Bolívar, con una extensión de 29 hectáreas, novecientos setenta y siete (977) metros cuadrados y alinderado conforme los linderos transcritos. Según el señor Gual Domínguez, lo compró al señor HECTOR ORTEGA, el 18 de diciembre de 2008, como consta en la escritura pública No. 948 de la aludida fecha, otorgada en la Notaria Única de San Jacinto, Bolívar. SCPK 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4.consejodeestad@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Afirman que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de El Carmen de Bolívar no registró la escritura pública referida por existir una medida cautelar inscrita sobre el predio de fecha 2 de septiembre de 2008, registrada por la Personería del El Carmen de Bolívar, que consistía en una prohibición para enajenar de conformidad con lo consagrado en la ley 1152 de 2007 en función de la población desplazada. Por esta razón y en atención a que el señor HECTOR ORTEGA en el mes de enero de 2009 hizo entrega material del inmueble a PAUL RENE GUAL DOMINGUEZ, este a partir

de dicha fecha empezó la posesión material del inmueble, ocupando el predio en calidad de legitimo poseedor y explotándolo económicamente con un proyecto productivo de vida familiar llamado “BUFALERA MAÑANA DE PASCUA”. Precisa que la adquisición del predio “VILLA OLGUITA”, tuvo lugar en razón a que se requería terreno para adecuar la vía de acceso desde la carretera nacional hacia las otras 260 hectáreas contiguas (previamente adquiridas) con las que se conformaría un solo predio para dar desarrollo a la “ BUFALERA MAÑANA DE PASCUA”. Mencionó que en el predio “VILLA OLGUITA” se realizaron la mayor parte de las adecuaciones para poner a funcionar el proyecto, entre ellas : la reconstrucción “ casi total” de la casa principal de la finca, instalación del sistema de cerca eléctrica, corral de manejo de animales, especialmente para el ordeño y manejo de búfalas, siembra de pastura, etc. En enero del año 2009, ya poseyendo los actores, los herederos de don JULIO CESAR GUTIERREZ OCHOA, es decir quien había entregado a título de venta el predio VILLA OLGUITA a HECTOR ORTEGA, instauraron denuncia penal contra este, sustentada en la supuesta comisión del delito de “falsedad en documento público”, asociada a la escritura pública No. 211 del 27 de mayo de 2005, es decir aquella por la cual HECTOR ORTEGA adquirió el bien que posteriormente vendió a GUAL DOMINGUEZ. SCPK 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4.consejodeestad@procuraduria.gov.co

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Expresó que la denuncia penal fue presentada después de la muerte del señor JULIO CESAR GUTIERREZ y cuatro años más tarde de haberse celebrado la venta al señor

HECTOR ORTEGA.

Que por razón de la denuncia penal, la Fiscalía 43 de El Carmen de Bolívar el 7 de septiembre de 2011 resolvió la situación jurídica del sindicado HECTOR ORTEGA imponiéndole medida de aseguramiento y disponiendo el restablecimiento del derecho de los denunciantes, ordenando la cancelación del título de propiedad contenido en la escritura pública No. 211 del 27 de mayo de 2005, otorgada en la Notaria Única de San Jacinto e igualmente la cancelación del Registro en la Oficina de Instrumentos Públicos respectiva en el folio de matrícula inmobiliaria No. 062-10036, librando para ello los oficios FS43 No. 334 y 335 del 7 de septiembre de 2011. Afirmó que la Fiscalía 43 del El Carmen de Bolívar comisionó al inspector de Policía de ese territorio a efectos de llevar a cabo diligencias de entrega material del bien inmueble a los denunciantes con base en el resolutivo del 7 de septiembre de 2011, la cual no contiene orden alguna en relación con entrega material de bienes. Agregó que la Fiscalía insistió en la diligencia de entrega y conminó el citado inspector

para que realizara, llevándose está a cabo finalmente el 3 de mayo de 2012, por orden de la Fiscalía mencionada y ejecución de la Inspección de Policía pero con base en una providencia que solamente ordenaba la cancelación de una escritura y su registro. Relató que las pertenencias del señor GUAL DOMINGUEZ y sus trabajadores fueron arrojadas a la calle ese 3 de mayo de 2012, consumándose así el atropello. Finalmente expresó que por el irregular proceder de la Fiscalía, el proyecto de vida y la expectativa de actividad productiva fue siniestrada, ocasionándose perjuicios de orden material en la modalidad de daño emergente, por el abandono y destrucción de las inversiones efectuadas, perdidas de animales y lucro cesante al no explotar en el tiempo y en las condiciones esperadas el proyecto instalado. SCPK 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4.consejodeestad@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 62223 1300123330002014-00309-01 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Bolívar, falló en sentencia del 16 de marzo de 20181, negando las pretensiones de la demanda, manifestando los siguientes argumentos:  Estudiado el acervo probatorio, indicó que en principio se podría concluir del caso que se encuentra acreditado a partir de testimonios reseñados y las demás

pruebas legalmente obtenidas, la posesión material que el señor PAUL GUAL DOMINGUEZ ejerció sobre el predio “ VILLA OLGUITA” lo cierto es que los testimonios de JAIFER EMIRO TORRES MENCO y JHON JAIRO DAVILA PINEDA no identificaron una fecha exacta como extremo inicial del hecho de la posesión, sin embargo no es menos cierto que dan cuenta de manera concordante y razonable de los actos reales y materiales de manifestación extrema ejecutados por PAUL GUAL DOMINGUEZ respecto a dicho bien.  Precisó que en un estado natural y normal de cosas, no deberían existir dudas de que se encuentra acreditado el hecho de la posesión que ejerció PAUL RENE GUAL DOMINGUEZ respecto del predio “Villa Olguita” y con ello su legitimación en la causa, no obstante una vez agotada la discusión, para el H. Tribunal Administrativo de Bolívar, continuaron las dudas sobre la posesión del actor en el predio objeto de estudio, llevándolas hasta el final del análisis impidiéndole acceder a las pretensiones de la demanda.  Indicó que antes que le fuera entregado el bien material al señor PAUL GUAL DONMINGUEZ, este ya conocía su situación jurídica porque así se lo hizo saber la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Carmen de Bolívar, en la nota devolutiva del 26 de diciembre de 2008, lo que indica que a pesar de conocer la condición de inenagenabilidad de cualquier derecho (dominio, posesión y cualquier derivado de este) respecto de la finca “Villa Olguita”, decidió el actor, en 1 Visible a 318 a 330 del cuaderno principal del Consejo de Estado

SCPK 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4.consejodeestad@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 62223 1300123330002014-00309-01 desobediencia al orden jurídico, hacerse a su posesión, sin importar la suerte de sus legítimos propietarios y poseedores.  Concluyó con lo anterior, sin duda alguna un acto de mala fé plenamente comprobado pues a sabiendas de la condición del bien no dudo el actor en persistir en hacerse al predio, así fuera solo en calidad de poseedor, ello explica que con la sola conducta del actor, pues se mostró impávido ante la nota devolutiva que le fue puesta ochos días después de haber firmado la escritura pública de compraventa, no presentó los recursos de la vía gubernativa contra el acto de no inscripción, y si a principios del 2009 tomó posesión del inmueble.  Manifestó que en el caso que el actor no se hubiera enterado de la condición en que se encontraba el inmueble cuando lo adquirió, circunstancia que pone en duda el H. Tribunal Administrativo de Bolívar, lleva consigo a colegir un indicio más de sospecha, si lo hizo antes de recibirlo materialmente.  Evidenció que la operación mediante la cual tuvo lugar la venta de “Villa Olguita” estuvo precedida de mala fe y objeto ilícito, tanto así que incluso el título

antecedentes a que por medio del cual se dio la compra es decir la escritura 2111 de mayo de 2015 se canceló por orden de la Fiscalía 43 Seccional de El Carmen de Bolívar, así como su anotación en el registro, aun cuando estas disposiciones posteriores, ratificando que GUAL DOMINGUEZ ya sabía de la condición del bien.  Finalmente resolvió; “PRIMERO: DECLÁRASE la falta de legitimación material en la causa por activa respecto de los demandantes y en consecuencia NIÉGANSELES las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante. Por secretaría, una vez en firme la sentencia se liquidarán. Se reconocen agencias en derecho en la suma de TRESMILLONESOCHOCIENTOSSIETEMILQUINIENTOS SETENTAY TRES PESOS ($ 3.807.573. a favor de la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.”

SCPK 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4.consejodeestad@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 62223 1300123330002014-00309-01 1.3. Argumentos de la apelación.  El apoderado de la parte actora, presentó escrito de apelación2, argumentó y recordó de manera breve lo siguiente: (…) 1. “ Que el señor JULIO CESÁR GUTIERREZ OCHOA por adjudicación que le hiciere

el INCORA mediante resolución No. 1738 del 14 de noviembre de 1984, adquirió un predio ubicado en la región de San Rafael, Jurisdicción del municipio del Carmen de Bolívar, Departamento de Bolívar, denominado "Villa Olguita", con una cabida superficiaria de veintinueve (29) hectáreas, novecientos setenta y siete (977) metros cuadrados, debidamente identificado en la demanda y el que se constituyó en el centro de los perjuicios reclamados en la demanda de la referencia.

2. El señor JULIO CESAR GUTIERREZ OCHOA, vendió el predio antes indicada al señor HECTOR ORTEGA, por escritura pública No. 211 del 27 de mayo de 2005 otorgada en la Notaria Única de San Jacinto y registrada en la oficina de Registro

de Instrumentos Públicos del Carmen de Bolívar, bajo la anotación No. 4. folio de matrícula inmobiliaria No. 062-10036.

3. El demandante PAUL RENE GUAL DOMIGUEZ, Médico Veterinario egresado de la Universidad de Antioquia y Zootecnista de la Universidad Nacional Seccional Medellín, con distintos estudios y actualizaciones en producción y reproducción en ganadería con énfasis en búfalos, es propietario de un globo de terreno de aproximadamente 260 Ha, como se precisa en la demanda, quien conjuntamente con su cónyuge, la Señora CLARA RESTREPO, Zootecnista de la Universidad Nacional seccional Medellín; con posgrado en Gerencia Financiera de la Universidad Pontificia Bolivariana, en compañía de sus hijos, dos de los cuales

estudian y se desempeñan en carreras relacionadas con el sector agropecuario, organizaron y desarrollaban en el área el proyecto productivo de vida familiar denominado "LA BUFALERA MAÑANA DE PASCUA". 2 Visible a folio 333 a 354 del cuaderno principal del Consejo de Estado SCPK 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4.consejodeestad@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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4. Como quiera que el vendedor, señor HECTOR ORTEGA, en el mes de enero de 2009 hizo entrega material del inmueble al comprador PAUL RENE GUAL DOMINGUEZ, este desde dicha fecha inició la posesión material del inmueble, ocupando el predio en calidad de legitimo poseedor y explotándolo económicamente en el proyecto productivo familiar "BUFALERA MAÑANA DE

PASCUA”.

5. Recordemos que el señor JULIO CESAR GUTIERREZ OCHOA, en 1984 adquirió la propiedad del inmueble "VILLA OLGUITA", y sus herederos, en enero de 2009, presentaron denuncia penal en contra del señor HECTOR ORTEGA, comprador de dicho inmueble y a su vez vendedor del mismo a señor PAUL RENE GUAL DOMINGUEZ, denuncia sustentada en la supuesta comisión de los delitos de falsedad en documento público, en particular a la escritura pública No. 211 del 27

de Mayo de 2005 o aquella por la cual HECTOR ORTEGA, adquirió el bien inmueble, por considerar los denunciantes que la firma allí estampada no correspondía al vendedor (…)

6. El conocimiento de la denuncia penal correspondió a la Fiscalía Seccional43 del Carmen de Bolívar, quien adelantó todas las diligencias necesarias en relación con la denuncia presentada por los herederos del señor JULIO GUTIERREZ OCHOA y en contra del señor HECTOR ORTEGA, el 7 de Septiembre de 2011 califica la situación jurídica del sindicado, HECTOR ORTEGA, resolviendo Imponerle medida de aseguramiento y restablecer el derecho vulnerado a los denunciantes, consistente en la cancelación del título de propiedad contenido en la escritura pública No. 211 del 27 de mayo de 2005', otorgada en la Notaria Única de San Jacinto, e igualmente la cancelación del registro en 1'3 oficina de Instrumentos Públicos respectiva, en el folio de matrícula No, 062-10036, dando cumplimiento a lo ordenado en la providencia anterior, mediante oficio FS43 No, 334 y 335 del 7 de septiembre de 2011.

7. A raíz de ,la diligencia policiva, el señor PAUL RENE GUAL DOMINGUEZ conoció de la existencia del proceso penal que se estaba adelantando contra el que fuere su vendedor, y ante la posibilidad de verse afectado por las decisiones que dentro del mismo se venían realizando, mediante memorial del 28 de febrero del 2012, le informa la Fiscalía Seccional 43 del Carmen de Bolívar, del amparo policivo

solicitado por la denunciante, el cual fue denegado por ser éste la persona que SCPK 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4.consejodeestad@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 62223 1300123330002014-00309-01 ocupaba el bien en calidad de poseedor legítimo y de buena fe, como también que la providencia del 7 de septiembre de 2011, no ordenó la entrega material del predio, y por ende no podría legalmente exigir al Inspector de Policía realizar diligencia de entrega del predio, y pide se abstenga de continuar con la diligencia de entrega, hecho que fue desconocido en todo momento por el funcionario judicial manteniéndose en su decisión (…)

8. Finalmente la ilícita diligencia de entrega fue atendida por el señor JOSE OSORIO MERCADO, quien manifestó ser cuidador del predio, y a quien se le solicita que

desaloje el inmueble, arrojando a la calle las pertenencias del señor PAUL RENE GUAL DOMINGUEZ y de sus trabajadores, los cuales habitaban el inmueble consumándose el atropelló el 03 de mayo de 2012.”  Manifestó que “la legitimación en la causa por activa no es cosa distinta a tener que pedir en juicio un derecho que se estima tener y para que se acceda se debe tener ese derecho o perjuicio causado por la demandada, entonces para que no hubiere legitimación en la causa de los demandantes aquellos tenían que ser

personas ajenas a los (sic) relatado en los hechos de la demanda, ser unos terceros que en nada, ni para bien ni para mal les afectaba determinada situación fáctica”.  Advirtió que se incurre en una serie de incongruencias y se acude a argumentos falaces, para concluir que pese a que el demandante PAUL GUAL DOMINGUEZ, en principio acredita la calidad de poseedor del inmueble (animus y corpus), resulta palmaria la mala fé del apelante, aquí actor y que de hecho el contrato de venta, mediante el cual adquiere a título de venta el inmueble denominado “Villa Olguita”, que estuvo precedido de objeto ilícito, concluyendo que no existe legitimación por activa para demandar.  Insistió que se encuentra acreditada la calidad de poseedor en la persona del señor PAUL GUAL DOMINGUEZ; por lo que en la sentencia debió al menos efectuarse el análisis de los elementos de la responsabilidad a la luz de los hechos y el material probatorio allegado al proceso, y no como efectivamente ocurrió SCPK 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4.consejodeestad@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 62223 1300123330002014-00309-01 concluir bajo “indicios” y “sospechas” que el actuar fue de mala fe.  Indicó que la sentencia recurrida analiza un problema jurídico que no está

planteado en la demanda, siendo este extra petita, desviándose el eje central de si hubo o no un defectuoso funcionamiento de justicia por la Fiscalía 43 del Carmen de Bolívar, al exigir a la inspección de Policía del Carmen de Bolívar la entrega material de la finca “ Villa Olguita”, donde funcionaba “Bufalera mañana de pascua” de los actores, SIN ORDEN JUDICIAL PREVIA de restitución material del inmueble y sin vincular a los demandantes a ninguna actuación judicial ni administrativa para que pudieran defender sus derechos, constituyéndose un verdadero atropello.  Concluyó de manera diáfana que la legitimación que ostenta el señor PAUL GUAL DOMINGUEZ para comparecer al proceso y reclamar las indemnizaciones pertinentes se ha acreditado en juicio la calidad de poseedor de buena fe que ostentaba sobre el predio “Villa Olguita” el 3 de abril de 2012, día en que se le lanzó del mismo por orden del Fiscalía General de la Nación.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos 2.1.1. Problema jurídico planteado por parte de la actora:  ¿Son responsables administrativamente NaciónRama Judicial y Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados a la actora por el presunto defectuoso funcionamiento de la administración, con ocasión que la Fiscalía 43 del Carmen de Bolívar, le exigió a la Inspección de Policía del Carmen, realizara el trámite de la entrega material de la finca “Villa Olguita” donde operaba “Bufalera mañana de

pascua” de los actores, sin la debida orden judicial que lo dispusiera? SCPK 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4.consejodeestad@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 62223 1300123330002014-00309-01  ¿Existe indebida legitimación de los demandantes, para negar las pretensiones de la demanda?  ¿Se está en presencia de mala fe en los actos desplegados por el aquí actor, al adquirir la posesión de dicho predio y su explotación? 2.1.2. Problemas jurídicos planteados por parte del Ministerio Público:  ¿Le asiste responsabilidad a las entidades demandadas por su acción u omisión, respecto a la totalidad de los perjuicios, que se generaron como consecuencia de la diligencia de entrega o desalojo del predio llamado “Villa Olguita” en la cual funcionaba el negocio llamado “Bufalera mañana de pascua” predio adquirido por la parte actora?  ¿Cumplió la parte actora con la carga de la prueba para demostrar el daño alegado y los perjuicios causados?  ¿Se encuentra acreditada la posesión material que el señor PAUL GUAL DOMINGUEZ ejerció sobre el referido predio Villa Olguita, el cual compró y explotó mediante el negocio denominado “Bufalera mañana de pascua”?  ¿En el presente caso, es procedente que el Estado indemnice al señor PAUL

GUAL DOMINGUEZ, aun cuando este actuó de mala fe, y sin tener el derecho de posesión del bien, toda vez que no contaba con el registro en Instrumentos públicos?  ¿En el caso que se pruebe que la entidad demandada, actuó por encima del ordenamiento jurídico, como consecuencia del actuar ilícito del actor, es viable que la Fiscalía 43 del Carmen de Bolívar deba reparar los daños causados al actor quien a su vez se encontraba explotando de manera ilícita el predio que compró, bajo el entendido que el bien no se podía enajenar, vender y menos explotar como así lo hizo el señor PAUL GUAL DOMÍNGUEZ? SCPK 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4.consejodeestad@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad,

ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. La carga probatoria. En ese orden de ideas, tal y como señala el Código General del Proceso Art. 167 y concordantes, la carga probatoria incumbe al interesado, por ende, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados, ya que ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente SCPK 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4.consejodeestad@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias afirmaciones. Al respecto ha dicho el Consejo de Estado: "Al respecto, no debe olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 177 del C. de P. Civil, de acuerdo con el cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen... "; dicho en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones. Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que así sea, más aun tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos.”3 2.2.3. Marco legal sobre responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia

La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia definió el error jurisdiccional, como fuente de responsabilidad Estatal, como “aquél cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley” mientras que la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado reconoció que había derecho a la indemnización derivada del error jurisdiccional solamente cuando se tratara de un fallo, una sentencia o una providencia definitiva, manifiesta y ostensiblemente ilegal, es decir abiertamente contraria a derecho4; y, lo diferenció del “defectuoso funcionamiento de la administración de justicia”, que se refiere los eventos en que la administración de justicia no actúa, lo hace deficientemente, o incurre en un retardo injustificado al adoptar las decisiones que 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administ