PGN - ERROR JURISDICCIONAL - No está acreditado

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0138/2009

Bogotá D.C., 17 de Julio de 2009 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 7600 1233 1000 2002 02360 01 (36588)

Acción Reparación Directa

Actor: Wilfredo Pardo Herrera y Otros Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva El Ministerio Público, en la oportunidad legal, conforme al inciso segundo del artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 59 de la Ley 446 de 1998, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. Wilfredo Pardo Herrera, Luz Nelly Vásquez Naranjo, quienes obran en nombre propio y en representación de los menores Mónica Marcela y Raúl Wilfredo Pardo Vásquez, a través de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación – Ministerio de Justicia - Rama Jurisdiccional - Consejo Seccional de la Judicatura para que a éstos se les declare administrativamente responsables y se les condene a indemnizar los perjuicios que se les causaron por error jurisdiccional y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

.2 Expediente No. 36588 (02360) 1.2. Como soporte de las pretensiones se adujeron en la demanda de manera extensa y desordenada los hechos que esta Delegada resume en los términos

siguientes: Que el señor Wilfredo Pardo Herrera en 1982 compró la posesión de un predio en el Municipio de Yumbo, realizando entre 1987 y 1992 una construcción y otras mejoras conforme al folio de matrícula 370-259668. En este último año -1992la Secretaría de Gobierno de Yumbo le autorizó la construcción de varias obras – kioskosen el lote de terreno. Que todas la mejoras realizadas por el demandante fueron protocolizadas mediante la escritura pública No. 168 del 10 de noviembre de 1993 de la Notaría única de Vijes (Valle). Que el 6 de noviembre de 1993 se llevó a cabo la entrega del lote de terreno sin que dentro de la sucesión del señor Juda Kélber se haya tenido en cuenta por el partidor el estado de los bienes del causante, y sin que los linderos relacionados en la diligencia de entrega coincidan con los registrados en los folios de matrícula inmobiliaria 370-89623 y 370-89624. Que el actor presentó en el citado proceso de sucesión incidente de oposición (restitución de la posesión), trámite dentro del cual la señora Martha Cecilia Fernández Chávez reclamó el derecho que le fue adjudicado en 1992 quien tratando de confundir al juzgador se refirió a los predios Portada 9 y 10 y no al del demandante. Incidente que fue resuelto el 13 de noviembre de 1996 por el Juzgado Cuarto de Familia de Cali a favor del actor al haber establecido su calidad de poseedor. Que 4 meses después de resuelto el incidente se solicitó la nulidad de lo actuado

por grave enfermedad del apoderado de la señora Martha Cecilia Fernández. El Juzgado 4° de Familia decide el incidente a favor del actor, decisión que fue apelada y revocada por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al estimar que no se probó de manera suficiente la posesión del predio. Decisión que se constituyó en el hecho generador del error judicial y .3 Expediente No. 36588 (02360) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en cuanto no se valoró la prueba y se falló extrapetita. Que el 30 de abril de 2001, atendiendo despacho comisorio del Juzgado 4° de Familia de Cali, el Juzgado 1° Civil Municipal de Yumbo llevó a cabo la entrega del predio y el inmueble a la señora Vera Patricia Kélber heredera del causante Juda Kélber -constituyéndose la entrega en una vía de hechola que dispuso el ingreso de una retroexcavadora al lote de terreno destruyendo la casa donde vivía el vigilante, sin que se haya atendido la oposición hecha por el señor Gilmer Quatindioy y su apoderado quienes actuaban como ocupante del predio y en nombre del poseedor Wilfredo Pardo Herrera. Que el demandante acudió a la acción de tutela por violación al debido proceso, sin que se le hubiere amparado el derecho alegado, por lo que acudió a la acción de reparación directa (Cfr. fls. 190 a 219 C.1). 1.3. La apoderada de la Rama Judicial llamó en garantía al entonces Juez 4° de Familia de Cali Dr. Marco Aurelio Calle Rojas (Cfr. fls. 287 a 289 C.1), vinculado

al proceso mediante auto del 31 de mayo de 2005 (Cfr. fl. 308 C.1), a quien se le designó curador ad litem (Cfr. fl. 340 C.1) 1.4. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 7 de marzo de 2008 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Señaló que la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali subestimó las pruebas que sobre los actos posesorios adujo el demandante, que el actor adquirió la posesión y empezó a poseer a nombre propio, que el demandante ratificó la posesión al suscribir contrato de promesa de compraventa sobre el lote de terreno, que realizó mejoras y las protocolizó conforme al certificado de tradición y libertad, que el Incora mediante Resolución No. 0612 del 2 de febrero de 1993 le había adjudicado el predio al actor, acto que fue revocado por que no se trató de un baldío sino de un bien de propiedad privada, que la Alcaldía de Cali denegó a favor del actor el cese de la perturbación de la posesión que fuera invocado por terceros quienes pretendían el derecho de posesión, que en dictamen pericial se determinaron las mejoras realizadas por el demandante. Concluyó que las .4 Expediente No. 36588 (02360) pruebas existentes eran suficientes para tener por acreditada la posesión en el proceso de sucesión siendo errada la interpretación del juzgador de familia, defecto que llevó a que se desconociera un derecho subjetivo, incurriendo la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en error judicial.

1.5. Las partes apelaron la sentencia. Cuestionó la actora la forma como se actualizó y liquidó el perjuicio material por daño emergente, solicitando se revoque parcialmente la decisión para que los perjuicios se estimen con base en el avalúo hecho por los peritos o en últimas para que se haga en abstracto (cfr. fls.435 a 44 C. 7). El apoderado de la Rama Judicial centró su inconformismo en que no había prueba de un error de la magnitud y contundencia que genere la responsabilidad de su representada. Que las interpretaciones que efectuó el juez no constituyen por sí solas una vía de hecho, y que no está demostrado el funcionamiento anormal o el desatino de la jurisdicción de familia. Adujo que no existió decisión burdamente contraria a la ley, menos cuando tales decisiones fueron objeto de tutela y no se observó que se haya puesto en peligro un derecho fundamental. Agregó que la sentencia tocó materia que es de competencia del juez natural (cfr. fls. 418 a 422 C.7).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico a dilucidar consiste en determinar si en el incidente de restitución de la posesión se presentó el error jurisdiccional alegado y de ser así si los perjuicios causados fueron estimados acertadamente.

El artículo 66 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justiciaprevé: ARTICULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el

curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley. .5 Expediente No. 36588 (02360) La Corte Constitucional en la sentencia C 037 de 1996 delimitó el marco de la responsabilidad de la administración por casos de error jurisdiccional, donde con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa expresó: En segundo lugar, debe decirse que el error jurisdiccional no puede ser analizado únicamente desde una perspectiva orgánica como parece pretenderlo la norma bajo examen. Por el contrario, la posible comisión de una falla por parte del administrador de justicia que conlleve la responsabilidad patrimonial del Estado, debe ser estudiada desde una perspectiva funcional, esto es, bajo el entendido de que al juez, por mandato de la Carta Política, se le otorga una autonomía y una libertad para interpretar los hechos que se someten a su conocimiento y, asimismo, aplicar las normas constitucionales o legales que juzgue apropiadas para la resolución del respectivo conflicto jurídico (Art. 228 C.P.). Dentro de este orden de ideas, se insiste, es necesario entonces que la aplicabilidad del error jurisdiccional parta de ese respeto hacía la autonomía funcional del juez. Por ello, la situación descrita no puede corresponder a una simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia. Por el contrario, la comisión del error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre, sin ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio de que al juez le corresponde pronunciarse

judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas -según los criterios que establezca la ley-, y no de conformidad con su propio arbitrio. En otras palabras, considera esta Corporación que el error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos que la jurisprudencia, a propósito de la revisión de las acciones de tutela, ha definido como una “vía de hecho”. (resalto y subrayo) Sobre la ocurrencia de vía de hecho en materia de valoración probatoria es del caso recordar lo dicho en fallo de tutela 08 de 1998 dentro del expediente T145292 Actor William Alberto Tulena Tulena, con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz: “18. La Corte Constitucional ha sido reiterativa al señalar que si bien el juez de tutela tiene competencia para evaluar el juicio probatorio llevado a cabo en una sentencia contra la cual se interpone una acción de tutela, la misma se limita a definir si pruebas claras y contundentes - y no simplemente pertinentes o relevantes - fueron evidentemente omitidas. En otras palabras, si el juez de la causa actuó como si las mencionadas .6 Expediente No. 36588 (02360) pruebas no existieran (…) vale la pena transcribir el siguiente aparte de la sentencia ST-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell): "… advierte la Sala, que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y

manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión (…) […]

19. En el presente caso, la Sala advierte que las pruebas que, según el apoderado del actor, dejaron de ser valoradas, no constituyen pruebas claras y contundentes de las cuales se desprenda, en forma manifiesta, una realidad objetiva e incuestionable. Adicionalmente, cabe indicar que el Tribunal Nacional no dejó de valorar las mencionadas pruebas.

Simplemente les otorgó un alcance distinto al que el actor considera adecuado, lo que, con independencia de su corrección o incorrección, no puede ser objeto de la litis constitucional. (…) (subrayo y destaco) Para absolver el problema jurídico ya mencionado es imperioso acudir a la actuación del incidente incoado por el actor, del que fueron remitidas copias auténticas por el Juzgado Cuarto de Familia (C.2) destacando los siguientes: Que a través de apoderado el demandante presentó dentro del proceso de sucesión del señor Juda Kelmer Getman incidente para la restitución de la posesión (Cfr. fls. 25 a 33 C.2) Que el Juzgado 4 de Familia de Cali mediante providencia del 13 de noviembre de 1996 (Cfr. fls. 45 a 58 C.2) ordenó la restitución de la posesión al señor Wilfredo Pardo Herrera. Que la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali mediante proveído del 7 de junio de 2000 revoca la decisión de restitución de la posesión .7 Expediente No. 36588 (02360) (Cfr. fls. 174 a 188 C.2), decisión respecto de la cual se predica el error

jurisdiccional que en su parte motiva señaló: “… Para la prosperidad del incidente de restitución de la posesión al tercero que no estuvo presente en la diligencia de entrega se requiere probar la posesión con hechos positivos de aquellos a que solo da derecho el dominio y de los que da cuenta el artículo 981 del mismo código, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión sobre el predio materia de la diligencia de entrega. Relacionados ya por sus linderos y características que los identifican los predios materia de la diligencia de entrega por el juez comisionado, esto es, los predios Portada 9 y Portada 10, entregados en su orden a Martha Cecilia Fernández Chávez y Vera Patricia Kelber, el sedicente poseedor que no estuvo presente en dicha diligencia, Wilfredo Pardo Herrera, pretende la restitución del predio Villa Manchola que comprende los dos anteriores, de una extensión de 6 hectáreas 4250 metros cuadrados, alinderado como se deja expresado, sobre el cual ha construido una casa de habitación en paredes de madera, pisos de concreto, techos de teja de barro, dotada de los servicios públicos de agua y luz, ha realizado excavaciones y retiro de material desde 1983, ha construido un muro de piedra sobre el lindero de la vía Cali –Yumbo, ha cercado el predio en su totalidad, ha sembrado palmas de coco, vigila constantemente el predio y lo utiliza para pastoreo de ganado, y ha colocado avisos indicativos de dominio

sobre los postes de la luz, actos éstos ejercitados en su condición de dueño y señor y sin pedirle consentimiento a nadie. Luz Nelly Vásquez Naranjo, esposa de Wilfredo Pardo Herrera, aparte de explicar los orígenes del dominio del predio da cuenta de que éste realizó un banqueo y sacó bastante tierra para construir una casa o cambuche con paredes de tabla y pisos en concreto y la dotó del servicio de acueducto, además de que ha tenido ganadería y ha vigilado el predio gracias a los servicios de Bernardino y Gilmer Cuantindioy. Y Luis Francisco Mora Gallego, amigo de Wilfredo Pardo desde hace veinte años, afirma haber hecho movimientos de tierra por cuenta suya e igualmente movimientos de piedra para hacer un muro que atraviesa la propiedad. (…) Estos hechos, ciertamente indicativos de posesión, comprueban apenas una ínfima parte de los hechos de posesión que a juicio del tercero ha venido ejerciendo desde el año de 1983 con animo de señor y dueño (…) Aun, en el evento de que se hubiesen probado estos hechos, de todas maneras estarían en contradicción con la imagen del predio plasmada por la juez que practicó la diligencia de entrega, esto es, una imagen de desocupación y .8 Expediente No. 36588 (02360) carencia de todo servicio para el predio Portada 9, y la construcción de un motel en el predio Portada 10 compuesto de tres edificaciones con más de 50 habitaciones, algunas de ellas de dos plantas y con garage (sic.) dotado de los servicios de agua, luz, teléfono, muy distinta por cierto esta construcción del

cambuche de que da cuenta la declarante Luz Nelly Vásquez levantada en paredes de tabla y pisos de concreto. Y si a juicio de Luis Francisco Mora se movió una cantidad grandísima de tierra y de piedra para hacer un muro que atraviesa la propiedad, sin distinguir el predio en donde estos actos se llevaron a cabo, según el acta de la diligencia de entrega no se observan otros movimientos de tierra distintos de los que se hicieron para la instalación del motel en el predio Portada 10, como que el predio Portada 9 es parte ladera y parte plana, y para ninguno de los dos se dejó la constancia de la existencia del muro de piedra que según el declarante atraviesa el predio poseído por Wilfredo Pardo Herrera, mucho menos de la remoción de tierra en una cantidad aproximada a 45.000 metros cúbicos que a juicio del incidentalista fue removida por él a unos costos muy elevados. La diligencia de inspección llevada a cabo por el Juzgado Cuarto de Familia de Cali el 22 de noviembre de 1994 (fl.268) con intervención de peritos hizo a un lado las reglas que para su practica señala el artículo 246 del Código de Procedimiento Civil. En ella corresponde al juez, y no a los peritos, hacer un examen y reconocimiento del predio de que se trata, que fue lo que no hizo el juez de conocimiento al visitar el predio Villa Manchola, puesto que en lo que a él le correspondía como juez se limitó a dejar constancia en el sentido de que se hizo un recorrido general sin identificar a los colindantes, o sea que a falta de esta alinderación para identificar el predio materia del incidente con el que fue

objeto de la diligencia de entrega, faltó especificar si el predio se encuentra cercado, constatar las mejoras plantadas y los actos de posesión que según Wilfredo Pardo ha hecho desde 1983. Son los peritos los que después de alinderar el predio los que afirman que el predio se encuentra cercado con alambre de púa y posteadura de madera en la mayor parte de su perímetro, la posteadura sobre el lindero suroccidente es de reciente instalación, en la parte que colinda con la carretera Cali – Yumbo se encuentra construido un muro en piedra que sirve de acceso al predio, constatan una caseta de vigilancia construida en madera, teja de barro, piso de cemento, con servicios de agua y luz, constatan sembrados de palma y plátano cerca de esta caseta, afirman que la mayor parte del predio se encuentra cubierta de pasto yaragua y maleza de porte pequeño, añaden de que hay evidencias de que se ha empleado para pastoreo de ganado, y que hacía la parte suroriental colindante con la carretera Cali – Yumbo se aprecian movimientos de tierra para una explanación tendiente a efectuar una obra civil, cuyo volumen no fue determinado (fl. 291) […] .9 Expediente No. 36588 (02360) La diligencia de inspección judicial, de cuyo resultado forma parte el dictamen de los peritos, no es prueba de posesión, ella contribuiría a constatar los actos de posesión que dice ha ejercitado Wilfredo Pardo en un tiempo muy anterior a la diligencia de entrega, los que no se constatan por la deficiente labor del juez en

su práctica, y si los peritos sí constatan algunos y anotan vestigios de otros, la prueba testimonial no demuestra que estos actos pertenecen a la autoría de Wilfredo Pardo como poseedor en los predios que fueron objeto de la diligencia de entrega, los predios Portada 9 y Portada 10, en el Corregimiento de Arroyohondo, en el municipio de Yumbo. A pesar de que los peritos hacen coincidir el predio Portada 9 con el predio Villa Manchola y se supone sitúan en él la caseta de la vigilancia levantada en madera, teja de barro y piso de cemento, los cercos de alambre y posteadura de madera en la mayor parte de su perímetro, y los vestigios de que ha sido utilizado para pastoreo de ganado, obsérvese que el predio Portada 9, según la diligencia de entrega, es de forma irregular, con parte en ladera y parte plana, y se encuentra completamente desocupado, osea que se desvirtúa así la identidad de estos dos predios, además de que en dicha diligencia el juez que la practicó en compañía de dos funcionarios delegados de Planeación Municipal de Yumbo, se constata un cerco de alambre de púa pero en el predio Portada 10, por el lindero sur. En el incidente de que se trata se persigue la restitución de la posesión del predio Villa Manchola, el cual comprende los predios Portada 9 y Portada 10, mientras que para los peritos el predio Villa Manchola es el mismo predio Portada 9 y excluyen el predio Portada 10, a tal punto que el predio Portada 9 lo limitan por el norte con el motel Camas de Agua, el cual se encuentra en el predio

Portada 10 según la diligencia de entrega. La falta de identidad del predio perseguido por el tercero con el que fue objeto de la diligencia de entrega se hace más ostensible con el dictamen pericial que se practicó por cuenta de la gerencia Regional del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria al resolver una petición de revocatoria directa de la Resolución 0612 de 26 de febrero de 1993, por la cual se adjudicó a Wilfredo Pardo Herrera el terreno baldío denominado Villa Manchola, situado en la vereda Las Pilas de Dapa, en el corregimiento de Dapa, en el municipio de Yumbo, a petición de Martha Cecilia Fernández Chávez. Esta Resolución fue revocada con la número 00817 de 14 de octubre de 1998 (fl. 365) y en ella se resalta el dictamen del perito en el sentido de que el predio Villa Manchola se encuentra situado dentro de los predios Portada 9 y Portada 10, de propiedad de Martha Cecilia Fernández Chávez y Vera Patricia Kelber respectivamente, lo que quiere decir que este dictamen contradice el que se practicó en el incidente de que se trata en el sentido de que el predio Villa Manchola es el mismo predio Portada 9, y contradice igualmente la afirmación de Wilfredo Pardo Herrera al promover el .10 Expediente No. 36588 (02360) incidente en el sentido de que el predio Villa Manchola comprende los predios Portada 9 y Portada 10. En síntesis, el predio que se pretende restituir en posesión a Wilfredo Pardo Herrera no se identifica integralmente con los predios que fueron objeto de la diligencia de entrega, y con respecto a los escasos actos de posesión

ejercidos por éste según los declarantes Luz Nelly Vásquez y Luis Francisco Mora Gallego no se puede precisar si fueron ejercidos efectivamente en los predios entregados a Martha Cecilia Fernández y Vera Patricia Kelber real y materialmente por el Juzgado Civil Municipal de Yumbo. Fracasa entonces, el incidente de restitución de la posesión y por ello se impone la revocatoria del auto recurrido para en su lugar negar la restitución que se pide por falta de prueba de la posesión. (negrillas fuera de texto) Para determinar si se está ante el error jurisdiccional endilgado a la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali es necesario acudir a los medios de prueba allegados al trámite incidental, por cuanto con base en ellos es que el operador judicial debía emitir su pronunciamiento sin que se pueda acudir a los allegados como anexos de la demanda, no sólo por tratarse de copias simples, sino porque esta acción judicial no revive el trámite incidental y por consiguiente no legitima para que se examinen nuevos medios de prueba que no fueron aportados al referido incidente; no podría exigírsele al juzgador una decisión con base en supuestos probatorios que no tenía a su alcance. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para concluir la existencia del error jurisdiccional se fundamentó en promesa de compraventa que el actor celebró sobre el terreno, de igual forma estimó y valoró decisión de la Alcaldía de Cali que amparó la posesión, la adjudicación del predio por el INCORA, la revocatoria de dicho acto, como la protocolización de las mejoras, infiriendo de estos medios de prueba la posesión misma, pero debe advertir el Ministerio Público que tales

pruebas no se acreditaron en el referido trámite incidental. Dicho de otra manera: Los elementos de convicción son extraños a la actuación respecto de la cual se predica ocurrió la falla en la administración de justicia. La decisión que se cuestiona final se basó en los medios de prueba existentes en el trámite incidental. .11 Expediente No. 36588 (02360) La decisión proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali del 7 de junio de 2000 (Fls. 174 y ss. C.2) examinó las pruebas allegadas al citado trámite, sin que de la valoración de tales medios se infiera decisión “subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso”, siendo apreciados conforme a la autonomía funcional e independencia del operador judicial. La decisión que se cuestiona como contentiva del error jurisdiccional no se limitó a la mención de los testimonios, del dictamen pericial, de la inspección judicial y de lo consignado por el juez en el momento de la entrega, sino que se detuvo en señalar de manera cierta las razones por las cuales apreciaba o desechaba tales medios de prueba, con lo cual se evidencia que los sopesó y valoró en su conjunto, y por ello en sentir del Ministerio Público, la decisión que adoptó la referida Corporación –Sala de Familiaestá dentro del marco de sus competencias. Cada uno de los elementos probatorios allegados al trámite incidental fue objeto de examen, y tal evaluación no puede calificarse como una vía de hecho, no puede la Justicia Administrativa acudir a estimar documentos que no hicieron

parte del tramite incidental, ni entrar a reexaminar en detalle o a fondo el asunto como quiera que ello conllevaría un quebrantamiento de la independencia del juez y en especial de la autonomía reconocida constitucionalmente al juzgador. En este orden de ideas, para esta Delegada de la Procuraduría no está acreditado el error jurisdiccional y en consecuencia no es viable que se acceda a las pretensiones de la demanda, lo que exime de consideración alguna sobre la estimación del perjuicio. De conformidad con las consideraciones precedentes, esta Agencia del Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado revocar el fallo recurrido, denegando las pretensiones de la demanda. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado .12 Expediente No. 36588 (02360) fbo SIM 2009-201608