PGN - ERROR JURISDICCIONAL - Por la falta de tipicidad que genera responsabilidad por la

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad FALLA EN EL SERVICIO-En razón a que la absolución se fundamentó en la carencia de pruebas/PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-La medida de aseguramiento exige que contra el sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad Se infiere que la absolución se fundamentó en la carencia de pruebas, lo cual es distinto del in dubio pro reo, por que en la sentencia el Juez señala que no encuentra fundamentos jurídicos para enrostrarles responsabilidad alguna a los procesados, lo cual constituye una verdadera falla en el servicio. De hecho tampoco se puede hablar de la existencia de indicios, porque el operador judicial en rigor, debe explicitar cual es el hecho indicador y cual el indicante. Le resulta que en segunda instancia el Tribunal Superior Militar, señaló que solo existían sospechas e informes que daban lugar a suposiciones, lo cual en modo alguno se equipara a indicios. Por lo tanto conforme lo señala el Juez de primera y segunda instancia en las providencias absolutorias, la actuación de la Fiscalía constituyó una falla del servicio, por que para que proceda una medida de esa calibre, exigía que contra el sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas recaudadas, indicio que fue mal evaluado por el Fiscal del conocimiento, lo que significa que la privación fue injusta, conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto y de suyo se produjo un fallo, que es cuantificable, según los parámetros de los

desarrollos jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado, fueron privados de manera injusta de su libertad. Es decir que adicionalmente se comprobó que el hoy demandante, no había cometido el ilícito que le enrostraba. ERROR JURISDICCIONAL-Por la falta de tipicidad que genera responsabilidad por la detención que se convierte en injusta/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-En razón a que quedó acreditado el daño antijurídico por privación injusta de la libertad Se trata de un inobjetable error jurisdiccional, porque la falta de tipicidad se encuentra como uno de los errores que genera responsabilidad por la detención, que se convierte en injusta, es decir una carga que no tenía el deber de soportar. De conformidad con los lineamientos expuestos en el marco teórico y teniendo en cuenta los medios de prueba al expediente, para esta Delegada del Ministerio Público, al igual que lo consideró el a-quo es posible concluir que en el presente caso están demostrados los elementos de la responsabilidad patrimonial, como quiera que la valoración del acervo probatorio allegado y el decreto de la medida de aseguramiento sólo pueden ser atribuibles a la Fiscalía General de la Nación. Lo que dio lugar a la demostración de responsabilidad administrativa, que de suyo permite la conciliación para dar por terminada la controversia en sede judicial. En concepto del Ministerio Público se dan las condiciones suficientes, al comprobarse la responsabilidad patrimonial de la Nación – Fiscalía General de la Nación, pues quedo acreditado el daño antijurídico (Falla del servicio) irrogado al demandante con ocasión de

la privación injusta de que fue objeto, por lo cual se considera viable un acuerdo conciliatorio, a partir del reconocimiento que se hizo en el fallo de primera instancia por Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 31365 880012331000200200010 01 E.A.S.T concepto de perjuicios morales y materiales y por las cuantías establecidas por el a-quo. El Ministerio Público considera que en relación con estos daños, la conciliación resulta viable. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T CONCEPTO PARA CONCILIACIÓN No. 05 / 2013

Bogotá, 21 de marzo de 2013. Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B

Consejero Ponente: Doctor Carlos Alberto Zambrano

E. S. D.

EXPEDIENTE: (8800123310002002000100 01) 31365

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Duván Quiroga Peña y otros.

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Justicia – Ministerio de Defensa Nacional y otros.

Sentido del Concepto: Positivo para Conciliación / Condena por perjuicios morales y materiales en persona privada injustamente de su libertad. / Carencia de pruebas / Falta de rigor jurídico en la construcción de los indicios.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto para conciliación en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 31365 880012331000200200010 01

E.A.S.T

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. El señor DUVAN QUIROGA PEÑA, en ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda contra LA NACIÓNMINISTERIO DE JUSTICIA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, con la pretensión de que se les declare administrativamente responsables, de la totalidad de los perjuicios morales y materiales originados por la privación injusta de la libertad de que fue objeto desde el 28 de septiembre de

1995 hasta el 15 de abril de 1996, siendo absuelto en primara y segunda instancia por la justicia penal militar. El día 22 de noviembre de 1994 en horas de la madrugada en el Aeropuerto de la Isla de San Andrés llegó un avión que luego salió con destino a México llevando supuestamente unas toneladas de cocaína, resultando implicado el demandante y otras personas que tuvieron que ver con el aterrizaje de dicha nave. 1.2. La contestación 1.2.1. El apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia a folio 189 solicitó la nulidad de todo lo actuado:  Aduce que la causal de nulidad consiste en la falta de capacidad para ser parte en el proceso, que es una figura distinta a la falta de legitimación en la causa por pasiva.  Sostuvo que no resulta válido solicitar perjuicios por hechos imputados a la Justicia Penal Militar, le es exigible llamar a quien ejerce su representación 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 31365 880012331000200200010 01 E.A.S.T judicial por autorización legal. 1.2.2. La Nación – Policía Nacional contestó la demanda, a través de apoderado, quien se opuso a las pretensiones de la demanda (folios 49 y s.s):  Manifestó que la para que la acción resarcitoria prospere es necesario que

el actor pruebe adecuadamente los elementos constitutivos de responsabilidad extracontractual del Estado.  Consideró que la Policía Nacional se limitó al simple cumplimiento de una norma legal que fue impartida por autoridad legal con respaldo jurídico necesario, por la jurisdicción competente. 1.2.3. El Consejo Superior de la Judicatura (folios 287 y s.s), contestó la demanda, a través de apoderada, quien se opuso a las pretensiones de la demanda:  Sostuvo que fue la Fiscalía General de la Nación quien impuso la medida de aseguramiento contra el hoy demandante de acuerdo a los indicios de los hechos.  Propuso como excepciones la falta de causa para demandar y la innominada que se encuentre probada. 1.2.4. La Nación – Fiscalía General de la Nación (folios 308 y s.s), contestó la demanda, a través de apoderado, quien se opuso a las pretensiones de la demanda: 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 31365 880012331000200200010 01 E.A.S.T  Arguyó que la Fiscalía General de la Nación tiene asignadas funciones en los artículos 250 de la constitución, en el CPP, Decreto 2699 de 1991, Decreto 261 de 2000, entre ellas la de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores, desplegando toda la actividad pertinente, eso sí

apegándose en todo momento a lo dispuesto en la ley.  Propuso como excepción la ineptitud sustantiva de la demanda la cual consiste en que por la naturaleza jurídica del delito investigado y la condición de los investigados correspondió a la jurisdicción especializada en lo penal militar. 1.2.5. La Nación – Armada Nacional (folios 334 y s.s), contestó la demanda, a través de apoderado, quien se opuso a las pretensiones de la demanda:  Sostiene que la demanda peca de inepta por cuanto el demandante no señala las situaciones de injusticia e inestabilidad a que fue sometido y se presentan los hechos de la demanda como consecuencias, pero no narra las circunstancias fácticas de sus pretensiones.  Argumenta que la administración de justicia es una carga que los asociados deben soportar. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés Providencia y Santa Catalina accede parcialmente a las pretensiones de la demanda mediante sentencia proferida el diez y nueve (19) de mayo de dos mil cinco (Fls. 481-498 del C. Consejo de Estado) manifestando: 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 31365 880012331000200200010 01 E.A.S.T  Argumentó que de acuerdo a las pruebas y tal como lo señaló el fallo de

segunda instancia de julio 12 de 2000, es a los funcionarios de la Fiscalía que conocieron el caso en principio, a quienes debe atribuirse la errada valoración de la prueba indiciaria con fundamento en la cual adoptaron la medida de aseguramiento del actor.  Concluyó que los requisitos de responsabilidad extracontractual se cumplen y en consecuencia el Estado debe responder por el daño antijurídico causado a la víctima. Es la Fiscalía la entidad del Estado la llamada a responder por la privación injusta de la libertad a que fue sometido el demandante, con lo cual quedan excluidas de legitimación en la causa por pasiva las demás entidades demandadas. 1.4. Argumentos de la Apelación 1.4.1. Fiscalía General de la Nación. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación, adujo que el análisis probatorio realizado por el a-quo fue equivocado por las siguientes razones:  Manifestó que la posición adoptada por el Tribunal no es acertada toda vez que si bien es cierto, que no se logró establecer de manera concreta que el actor participare en la comisión de los ilícitos por los cuales se le imputaba, al momento de la comisión y de la imputación de los hechos se daban los indicios de forma para pensar que el actor sí tenía relación directa con el hecho investigado.  Argumentó que la detención de que fue objeto el señor DUVAN QUIROGA PEÑA, fue en cumplimiento de un mandato legal y en desarrollo de las normas penales, teniendo en cuenta que los indicios que se encontraban presentes, eran 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 31365 880012331000200200010 01 E.A.S.T suficientes para proceder a dictar medida de aseguramiento, siendo procedente la detención preventiva.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.2. Marco Teórico. Premisa Normativa. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado varias décadas atrás ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable,

como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 31365 880012331000200200010 01 E.A.S.T d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. El In dubio pro reo y la carencia de pruebas. Uno de los problemas más frecuentes que se observan dentro del proceso penal es el del manejo inadecuado del in dubio pro reo o duda razonable; situación que se produce en el evento de pruebas, dentro de las cuales unas ofrecen argumentos para proceder a reconocer la responsabilidad penal, en tanto que otras, con igual peso, descartan tal responsabilidad, razón por la cual de vieja data, ante tal incertidumbre se le ofrece al juzgador la posibilidad de absolver, en aplicación a principios universales, de manera tal que la duda se torna favorable para el sindicado. La doctrina informa lo siguiente: “Duda en favor del sindicado, duda favorable. Principio en virtud del cual si tiene duda no puede condenar al acusado por un hecho criminal. Pertenece al elemento de la valoración probatoria y a la duda racional sobre los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo. Como tiene dicho la jurisprudencia, este principio sólo entra en juego

cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera la aplicación del referido principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas” Por tanto, para aplicar este principio, debe mediar un análisis suficiente sobre la prueba allegada a la investigación, que no es más que la aplicación sistemática de las normas y principios penales, entre ellos la obligación al operador judicial de la investigación integral de que se trató anteriormente. Distinto es cuando no hay 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 31365 880012331000200200010 01 E.A.S.T prueba, cuando lamentablemente desde un comienzo el proceso de investigación penal fue huérfano de prueba por la inactividad del funcionario estatal encargado de administrar justicia, pero al momento de hacerse ostensible el error, de manera cómoda, se invoca la presencia de indicios para ocultar dicha inactividad y con ello enmascarar la responsabilidad del funcionario jurisdiccional, cuando ha mediado la detención preventiva. 2.2.6. Construcción del indicio Resulta alarmante la carencia de formación en los operadores judiciales en cuanto al tema de la construcción de los indicios, a partir de los cuales se presume la responsabilidad y sobre todo se deriva la detención de un ciudadano.

A partir de la consideración del párrafo anterior precisa abordar otra de las dificultades en que incurre el Juez o el Fiscal y es lo atinente precisamente al indicio, donde suele generarse el error en la imposición de la medida de aseguramiento. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Corporación de cierre en materia penal a través de su Sala Penal ha reiterado en múltiples oportunidades lo relacionado con este tema. Veamos que dice: “Se ha dicho en repetidas ocasiones que el indicio es producto del intelecto, porque parte su elaboración de un hecho conocido, el indicante, el cual debe estar demostrado por cualquiera de los medios de prueba admitidos por la ley, que permite hacer un descubrimiento más o menos aproximado de un hecho desconocido, el indicado, mediante inferencias o deducciones apoyadas en los dictados de la lógica, los parámetros de la experiencia y en las reglas y avances de la ciencia. Es posible, como también se ha repetido en numerosas ocasiones, que al integrar esos elementos para darle cuerpo al indicio, el juzgador caiga en errores. Puede darse que yerre en el hecho indicador por alterar el contenido de la prueba que lo soporta, o por suponerla o excluirla, o por someterla a un raciocinio equivocado (especies del error 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 31365 880012331000200200010 01 E.A.S.T de hecho); también, porque aprecie un elemento de convicción allegado con abierto desconocimiento de las pautas legales que regulan su aducción (error de derecho por falso juicio de legalidad); igualmente, puede equivocarse en el momento de realizar la inferencia lógica por desconocer las pautas de la sana crítica.1” En el extracto anterior, se precisan los errores en que incurren los juzgadores en el momento de la elaboración del indicio, como lo son las especies del error de hecho y error de derecho por falso juicio de legalidad. Estudiados todos los documentos que permitieron ilustrar el proceso que conlleva al fallo del cual disiento, encuentro como pieza fundamental, la misma sentencia de La Fiscalía Delegada ante el entonces Tribunal Nacional, en la cual se hace un análisis jurídico serio, donde se enfatiza de manera precisa que el hoy demandante es vinculado a la investigación por los jueces sin rostro, a partir de “comentarios”, los cuales son los que sirven para la errónea elaboración del indicio grave de responsabilidad, lo que evidencia el error jurisdiccional como supuesto para la declaratoria de responsabilidad estatal a la luz del artículo 90 de la Constitución Política. Más aún resulta interesante que el mismo Tribunal Nacional para hacer evidente el error en que incurre la Fiscalía Regional, señala que “…no existe prueba alguna dentro de las diligencia que la relaciones (SIC) a ERNESTO GARCÉS con la actividad ilícita de este sujeto y su grupo” Distinto hubiera sucedido que dadas las circunstancias fácticas dentro del proceso de investigación penal adelantado por la Fiscalía General de la

Nación, se hubiera aplicado el INDU BIO PRO REO, o duda razonable, que obliga antes la presencia de interrogantes sobre la responsabilidad del sindicado o enjuiciado, optar por considerar que no es responsable del señalamiento que le es imputado. Para sostener aún más fuertemente el argumento, veamos que nos dice también el Consejo de Estado: “La Sala se aparta de las conclusiones a las que llegó el Tribunal, dado que en el presente caso se causó un daño antijurídico a los demandantes, al presentarse un error jurisdiccional, que se configuró por la indebida aplicación de las normas que regulaban en ese momento la prueba del 1 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Proceso 17168. Sentencia del 4 de Febrero de 2003. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 31365 880012331000200200010 01 E.A.S.T indicio, en el Código de Procedimiento Penal, entonces vigente. En efecto, se estructuró la prueba legalmente necesaria a partir de los llamados “subindicios”, que no fue cosa distinta de convertir meras sospechas en un indicio grave de responsabilidad, y utilizarlas como fundamento de la resolución de acusación. La indebida aplicación de las normas procesales y probatorias tuvo por consecuencia que, durante más de un año, el

demandante Gustavo Valencia Muñoz, tuviera que soportar una acusación penal que carecía de todo fundamento y que implicó el quebrantamiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto. En el presente caso, en la resolución de acusación se construyó un indicio grave fundado en meras sospechas. En efecto, se tomaron, como hechos indicadores, afirmaciones realizadas en los testimonios de los empleados del juzgado, sin que se respaldaran en otros medio probatorios: en primer lugar, dijeron que, durante el tiempo en que había permanecido Valencia Muñoz como secretario del juzgado, se habían perdido ocho expedientes más, siendo el principal encargado de su custodia; jamás se probó si eso era cierto; en segundo lugar, desde hacía algún tiempo, la providencia no indica cuánto, su situación económica había cambiado de manera ostensible, pues tenía un nuevo automóvil y había adquirido un nuevo apartamento, lo que, a juicio de los testigos, hacía presumir que eran ganancias obtenidas por la pérdida de los expedientes; no se tomó en cuenta la existencia de otros medios probatorios que indicaban lo contrario; por último, el sindicado se había limitado a presentar denuncia penal por la pérdida de dichos expedientes, circunstancia que, sin precisar por qué, se convertía en un indicio en contra del denunciante. El Tribunal aceptó que ninguno de los declarantes acusó

directamente al sindicado, pero concluyó que “fundadamente se sospecha de él”. A las anteriores sospechas las denomina “subindicios”, los suma, y los convierte en indicio grave. El Tribunal asumió como ciertas las afirmaciones de los empleados del juzgado, sin contrastarlas con otros medios de prueba, convirtiendo en indicio, lo que a todas luces constituía una simple sospecha. Para la Sala ninguno de las afirmaciones de los declarantes permitía constituir un indicio grave, ni de manera separada ni conjuntamente; no pasaban de ser meras sospechas, sobre las cuales era necesario profundizar la investigación, mediante el recaudo de nuevas pruebas. Por último, las acusaciones de los empleados sobre un presunto enriquecimiento ilícito contra Gustavo Valencia Muñoz, fueron claramente contrastadas por la declaración de su esposa, Ruth Esther Páez; antes de que se dictara la resolución de acusación, ella declaró que el carro en el cual se transportaban y el nuevo apartamento donde vivían eran de su propiedad y producto de su 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 31365 880012331000200200010 01 E.A.S.T trabajo profesional, como abogada litigante. Todo lo anterior permite concluir que el pretendido indicio grave de responsabilidad, por el cual se dictó la resolución de acusación en contra de Gustavo Valencia Muñoz, se fundamentó en elementos que constituían meras sospechas en contra del

acusado y que se hizo una aplicación indebida de las normas que regulaban la prueba del indicio en el estatuto procesal penal2.3 2.1. Problemas Jurídicos Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Es posible conciliar a partir de la sentencia proferida el diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005) por el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés Providencia y Santa Catalina? 2.1.2. ¿Es responsable la Fiscalía General de al Nación por los perjuicios causados a al señor DUVAN QUIROGA PEÑA, por la supuesta privación injusta de la libertad de que fue objeto? 2.3. Los supuestos fácticos Para el caso concreto, son relevantes las siguientes pruebas allegadas al plenario:  A folio 378 obra copia de la orden de captura No. 75 contra el señor cabo segundo QUIROGA PEÑA DUVAN emanada de la Fiscalía Regional Delegada para Antinarcóticos. 2 Nota de Relatoría: Ver sentencias del 27 de septiembre de 2000, Exp. 11601 del consejo de Estado; sentencia del 26 de octubre de 2000, proceso 15610 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 9646 (11889), del 15 de Agosto de 2002. Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 31365 880012331000200200010 01 E.A.S.T  A folio 360 obra certificación suscrita la asesora jurídica del Establecimiento Carcelario La Modelo de Bogotá, según la cual el sindicado Duvan Quiroga Peña ingresó a esa cárcel el 22 de septiembre en el Comando de la Policía de San Andrés, a partir del 29 de noviembre de 1995 hasta el 15 de abril de 1996, en la Cárcel Modelo de Bogotá.  A folio 133 y s.s obra proceso disciplinario que culminó con la destitución del patrullero DUVAN QUIROGA PEÑA mediante Resolución No. 4724 de septiembre 20 de 1996.  A folio 64 y s.s obra copia de la providencia de fecha 3 de agosto de 1999 del Comandante Aéreo del Caribe Juez de primera instancia declarando la absolución del señor DUVAN QUIROGA PEÑA.  A folio 92 y s.s obra fallo en grado de consulta del 13 de julio de 2000 por el Tribunal Superior Militar confirmando el fallo de primera instancia absolviendo de responsabilidad al señor DUVAN QUIROGA PEÑA. 2.4. Caso concreto Realizado el estudio del expediente en su totalidad, se advierten los siguientes aspectos que son de relevancia para otorgar concepto favorable para conciliación:  Del material probatorio legalmente recaudado se concluye que el actor DUVAN QUIROGA PEÑA fue privado de la libertad desde el 22 de septiembre

de 1995 hasta el 15 de abril de 1996, por el presunto delito de violación a la Ley 30 de 1986 artículo 39. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 31365 880012331000200200010 01 E.A.S.T  El Juez de primera instancia Comandante del Grupo Aéreo del Caribe en la sentencia absolutoria manifestó: ( ..) “No se evidencia plena prueba, la certeza que se requiere para condenar. Las pruebas no apuntan a señalar que alguno de los militares aquí encartados realizara un hallazgo y lo ocultara”. De igual forma el Tribunal Superior Militar de segunda instancia en la sentencia absolutoria manifestó: ( ..) “Solo existen sospechas e hipótesis fundadas en informes, o aseveraciones sin confirmar que a su vez dan lugar a múltiples suposiciones, recordemos que el hecho indicador debe estar probado y es indivisible, por lo que sus circunstancias no se pueden tomar indistintamente o por separado, como hechos indicadores. Valga decir, que no hay certeza sobre la tipicidad del hecho punible y consecuencialmente sobre la responsabilidad de los procesados”.  De lo antes transcrito se infiere que la absolución se fundamentó en la carencia de pruebas, lo cual es distinto del in dubio pro reo, por que en la sentencia el Juez señala que no encuentra fundamentos jurídicos para

enrostrarles responsabilidad alguna a los procesados, lo cual constituye una verdadera falla en el servicio. De hecho tampoco se puede hablar de la existencia de indicios, porque el operador judicial en rigor, debe explicitar cual es el hecho indicador y cual el indicante. Le resulta que en segunda instancia el Tribunal Superior Militar, señaló que solo existían sospechas e informes que daban lugar a suposiciones, lo cual en modo alguno se equipara a indicios. 15 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 31365 880012331000200200010 01 E.A.S.T  Por lo tanto conforme lo señala el Juez de primera y segunda instancia en las providencias absolutorias, la actuación de la Fiscalía constituyó una falla del servicio, por que para que proceda una medida de esa calibre, exigía que contra el sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas recaudadas, indicio que fue mal evaluado por el Fiscal del conocimiento, lo que significa que la privación fue injusta, conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto y de suyo se produjo un fallo, que es cuantif