PGN - ERROR JURISDICCIONAL Y DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - Pérdida

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla en el servicio por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia DAÑO ANTIJURÍDICO-Por retardo injustificado en las actuaciones del proceso penal Revisado el material probatorio observa esta Delegada que donde más se demoró el proceso penal de manera injustificada fue en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta, por un lapso de tres años y cuatro meses sin mayores actuaciones. Con su inactividad deja mucho que desear, pues con la postergación de las diligencias por tener varias audiencias el mismo día por ejemplo entre otras dilataciones infundadas, coadyuvó para que terminara el proceso con la prescripción de la acción penal. Se evidenció un daño antijurídico atribuible a la Rama Judicial, configurándose la falla del servicio alegada por la parte demandante ya que de acuerdo al material probatorio aportado existió retardo injustificado en sus actuaciones. El daño referido puede afirmarse que es imputable a la demandada, ya que para esta Delegada existió conocimiento por parte de la Administración de Justicia sobre el peligro que se corría por no darle un trámite ágil y oportuno al proceso penal, existiendo un retardo injustificado lo que conlleva a un defectuoso funcionamiento de la administración. MORA PROCESAL-Falta de dinamismo en el trámite del proceso/DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-Se evidenció inactividad por parte del conductor del proceso/PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL-No fue razonable el tiempo en que el juzgado tuvo el proceso en trámite

De acuerdo a los parámetros jurisprudenciales, solamente puede imputarse morosidad previo el análisis de un conjunto de circunstancias como la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como ha sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora. Debe advertirse que el Juez Penal es el director del proceso y como tal de estar atento con su equipo de trabajo para efectuar control real de los procesos y así garantizar el acceso a la Administración de Justicia, conforme al artículo 229 de la Constitución Política. En este orden de ideas de la revisión del acervo probatorio concluye esta Delegada que en la actuación de los empleados oficiales del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta, fue donde se estructuró un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que compromete la responsabilidad de la Nación – Rama Judicial, porque se evidenció inactividad por parte del conductor del proceso, entendida como la falta de dinamismo en el trámite, pues se acreditó de manera fehaciente que el tiempo durante el cual se adelantó la actuación no fue justificada en razón del volumen o carga laboral que pudiera tener el despacho judicial porque no median pruebas de esta situación, resulta suficiente para establecer el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia pues el lapso de tiempo que transcurrió entre el inicio en que el Juzgado Cuarto tuvo en su poder el trámite de este proceso penal fue de tres años y cuatro meses un tiempo no razonable, sin ni siquiera terminar el proceso pues se limitó a

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47623 (540012331000200900071 01) E.a.s.t remitir el proceso penal al Juzgado Sexto Penal del Circuito y mientras éste Juzgado avocó conocimiento y adelantó las diligencias pertinentes para dictar fallo condenatorio, prescribió la acción penal. RESPONSABILIDAD ESTATAL POR FALLA EN EL SERVICIO-Por mora injustificada/ERROR JURISDICCIONAL Y DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-Pérdida de una oportunidad En la configuración de la Responsabilidad Estatal aparece inmersa la conducta desplegada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta del que el a quo consideró que no tenía la connotación suficiente para constituir error jurisdiccional, ya que no se probaba la real afectación de los derechos de la demandante, razón por la cual se abstuvo de señalar responsabilidades, al contrario de tal afirmación encuentra esta Delegada del Ministerio Público que la señora en su condición de Juez Cuarta Penal del Circuito de Cúcuta, incurrió mora injustificada que permite responsabilizar al Estado a título de error jurisdiccional y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Sin duda además se advierte en el título de responsabilidad de falla en la prestación del

servicio, también se encuentra en la categoría de la “pérdida de una oportunidad”. Se advierte de otro lado la falta de interés, de la Rama Judicial en el caso objeto de análisis, pues presentó contestación de manera extemporánea como lo advierte en primera instancia el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Responsabilidad de juez penal del circuito/DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-Por mora injustificada en el proceso penal Recomienda esta Delegada, que la Rama Judicial incoe acción de repetición, porque se evidencia responsabilidad de la señora en su condición de Juez Cuarta Penal del Circuito de Cúcuta, conforme al artículo 6 de la Ley 678 de 2001 numeral 4, por no estar pendiente de sus obligaciones y de los empleados bajo su coordinación permitieron demorar de manera injustificada el proceso penal, lo que constituyó un defectuoso funcionamiento de la administración, al producirse al prescripción de la acción penal. Así pues, con fundamento en los breves argumentos expuestos a lo largo del presente concepto, es dable colegir, que los hechos materia de la presente demanda, son atribuibles a título de responsabilidad administrativa a la parte demandada (NaciónRama Judicial), dado que se demostró el daño que adujo haber sufrido la actora, obligando a concluir que la sentencia de primera instancia debe ser revocada en todas sus partes. PRINCIPIO DE PLAZO RAZONABLE-Se desconoció al asumir una actividad pasiva por parte de la juez 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47623 (540012331000200900071 01) E.a.s.t Efectuando además control de convencionalidad, este es relacionado con la Convención Americana de los D.D.H.H, el comportamiento de la Rama Judicial, adecuó violación a los artículos 8.1 y 25, en relación con el artículo 1.1 del instrumento internacional, toda vez que el caso no era complejo, los elementos probatorios de fácil acceso, lo que permitía una rápida decisión, desconociéndose el “principio de plazo razonable”, al asumir actividad pasiva la Juez Cuarta Penal del Circuito de Cúcuta, lo que sin duda constituye una violación a las garantías judiciales. En conclusión, el perjuicio que está siendo reclamado por la señora es atribuible a la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, razón por la cual las pretensiones de la demanda tienen vocación de prosperidad, lo que obliga a concluir que la sentencia de primera instancia deberá revocarse. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIADiferencia con el error jurisdiccional según jurisprudencia del Consejo de Estado DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-En casos de mora según jurisprudencia del Consejo de Estado PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIAJurisprudencia del Consejo de Estado 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47623 (540012331000200900071 01) E.a.s.t CONCEPTO No. 226 / 2013

Bogotá, 8 de noviembre de 2013.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor HERNAN ANDRADE RINCON

E. S. D.

EXPEDIENTE: 540012331000200900071 01(47623)

Acción de Reparación Directa ACTOR: Rosa Julia Hernández DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL y otros.

Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida / Se probó falla en el servicio por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia / Se cumplieron los requisitos de la mora injustificada por parte de la Rama Judicial./ Se evidenció inactividad por parte del conductor del proceso entendida como la falta de dinamismo en el trámite. / Pérdida de una oportunidad. / La prescripción es contraria al principio constitucional de acceso a la Administración de Justicia. / Desconocimiento del principio del plazo razonable consagrado en la Convención Americana de los D.D.H.H./ Control de convencionalidad.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47623 (540012331000200900071 01) E.a.s.t la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

La señora Rosa Julia Hernández, a través de apoderada judicial, instaura acción de reparación directa contra la Nación - Rama Judicial, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios ocasionados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal proferida por el Tribunal Superior Sala Penal del Distrito Judicial de Cúcuta Norte de Santander a través de auto de fecha 17 de octubre de 2006, el cual quedo ejecutoriado el 23 de febrero de 2007 dentro del proceso penal adelantado por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta. 1.2. La contestación 1.2.1. La Nación – Rama Judicial. La Nación - Rama Judicial a través de apoderado judicial, contestó la demanda de manera extemporánea 1.3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, negó las pretensiones, mediante sentencia proferida el diecinueve (19) de abril de dos mil 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47623 (540012331000200900071 01) E.a.s.t trece (2013), manifestando en resumen lo siguiente:  Consideró que la providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala de Decisión Penal de Cúcuta, fue proferida conforme al ordenamiento legal y a la situación fáctica relacionada con las circunstancias que rodeaban los hechos que dieron origen a la denuncia penal por parte de la señora Rosa Julia Hernández.  Argumentó que tal providencia no contiene una decisión que pueda tildarse de una vía de hecho y por lo tanto no es constitutiva de un error judicial, pues no se evidencia que se haya proferido contraviniéndose de manera injustificada al ordenamiento jurídico o de manera especifica con violación abierta de los derechos de la parte accionante.  Alegó que siendo la prescripción de la acción penal una causa legal de extinción de la acción penal, lo procedente era declarar la cesación de procedimiento a favor del procesado Cornejo Jaimes.  Concluyó que en efecto en el proceso penal se había proferido condena de fecha 20 de febrero de 2006 en contra del señor Cornejo Jaimes por el

delito de fraude procesal, empero en el numeral 4 no se impuso condena alguna al procesado al pago de daños y perjuicios debido a la inexistencia de los mismos. De tal suerte que la señora Rosa Julia Hernández en su calidad de parte civil, no había sido beneficiaria de condena patrimonial alguna a cargo del condenado, por lo cual no resulta posible inferir que producto de la prescripción de la acción penal en segunda instancia ella recibió un perjuicio concreto alguno. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47623 (540012331000200900071 01) E.a.s.t 1.4. Argumentos de la apelación. La apoderada de la parte actora dentro del proceso referido, incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente (Fls. 167 a 179 del cuaderno del Consejo de Estado):  En el presente caso con la acción de reparación directa busca la indemnización de los perjuicios causados como consecuencia de un proceso materializado a través de una providencia contraria a la ley.  Argumentó que la parte demandada si incurrió en error jurisdiccional por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, en el entendido de que por causas imputables a los Juzgados Cuarto y Sexto Penal del

Circuito, como la misma Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, se dilató el trámite del proceso penal que generó la prescripción de la acción penal.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Es administrativa y patrimonialmente responsable la Rama Judicial por supuesto retardo en la sentencia del proceso penal de la señora Rosa Julia Hernández, que permitió la prescripción de la acción penal? 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47623 (540012331000200900071 01) E.a.s.t 2.1.2. ¿Existió retardo injustificado y lentitud en la justicia por parte de los Juzgados Cuarto y Sexto Penal del Circuito y de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta o fue dicho retardo consecuencia del normal funcionamiento de la Administración de Justicia? 2.1.3. ¿El hecho de una prescripción de investigación en lo penal, es suficiente argumento para derivar responsabilidad extracontractual? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado.

La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47623 (540012331000200900071 01) E.a.s.t predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...”. Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como título de imputación

responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los siguientes elementos: a) Una actuación irregular del Estado b) El daño antijurídico c) El nexo de causalidad entre el daño y el actuar activo u omisivo de la administración 2.2.2 Responsabilidad del Estado Juez. La Constitución Política de 1991 consagró en su artículo 90 la responsabilidad patrimonial del Estado. Dice su primer inciso: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. La Ley 270 de 19961 (Marzo 7) -Diario Oficial No. 42.745, de 15 de marzo de 1996preceptúa, en el capítulo VI. De la responsabilidad del estado y de sus funcionarios y empleados judiciales: “ARTÍCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. 1 La Corte Constitucional, en sentencia C-037/96 efectuó la Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, "Estatutaria de la Administración de Justicia". Magistrado ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA. 5 de febrero de 1996. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47623 (540012331000200900071 01) E.a.s.t “En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.” “ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley. “ARTÍCULO 69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.” 2.2.3. Sobre la diferencia entre el error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 22 de noviembre de 2001, Radicación número: 25000-23-26-000-1992-8304-01(13164), explicó: “2. El error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. “El error jurisdiccional se predica frente a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, en tanto que la responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o

la ejecución de las providencias judiciales.2 “La doctrina española para diferenciar el error judicial del defectuoso funcionamiento explicó: “…nos encontramos en el dominio de la responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, siempre y cuando la lesión se haya producido en el ‘giro o tráfico jurisdiccional’, entendido éste como el conjunto de las actuaciones propias de lo que es la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (excluidas las actuaciones de interpretar y aplicar el Derecho plasmadas en una resolución judicial que, como se acaba de indicar, caerán en el ámbito del error judicial); a sensu contrario, no entrarían en este concepto aquéllas actividades que produjesen un daño -incluso si éste fuese identificado plenamente como achacable a la actuación de un Juez o Magistrado -si su actuación no se hubiese realizado en 2 Así lo precisó la Sala en sentencia proferida el 10 de mayo de 2001, exp. 12719. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47623 (540012331000200900071 01) E.a.s.t el mencionado ‘giro o tráfico jurisdiccional’, sino en otro tipo de actuaciones distintas. “En definitiva, en el régimen establecido para la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia habrán de incluirse las

actuaciones que, no consistiendo en resoluciones judiciales erróneas, se efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho”3. “Así también lo previó el legislador colombiano cuando dispuso que, fuera de los casos de error jurisdiccional y privación injusta de la libertad, “quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación” (Art. 69 ley 270 de 1996). De conformidad con las anteriores precisiones, el caso sub lite debe estudiarse en el marco del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia a que se refiere el artículo 69 de la Ley 270 de 1996. 2.2.4. Defectuoso funcionamiento de la administración en casos de mora: De conformidad con lo sostenido por el Consejo de Estado Sección Tercera Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra sentencia del dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006) radicación 25000-23-26-000-1993-09946-01(14307) definió dicho concepto de la siguiente manera: “(…)

4. El Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia invocado Dentro de este concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones constitutivas de falla, que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia. Puede provenir no sólo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados 3 Cobreros Mendazona, Eduardo. La responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento anormal de la

Administración de Justicia. Madrid. Cuadernos Civitas. 1998, pág. 25. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47623 (540012331000200900071 01) E.a.s.t judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales4 (subrayado y negrilla fuera de texto). (…) Así también lo previó el legislador colombiano cuando dispuso que, fuera de los casos de error jurisdiccional y privación injusta de la libertad, “quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación” (Art. 69 ley 270 de 1996). Según la doctrina, el funcionamiento anormal de la administración de justicia está referido a unos estándares de lo que se considera un funcionamiento normal: “La comprensión de lo que es funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, debe partir de una comparación de lo que sería o debía ser el funcionamiento normal, lo que remite a unos criterios de actuación, a unos standards de funcionamiento, a unos conceptos jurídicos indeterminados de una extrema variabilidad y sujetos a una serie de condicionamientos históricos, técnicos y políticos. Importa señalar que no todo funcionamiento anormal, que no toda deficiencia en la Administración de Justicia, son generadores de

responsabilidad, sino aquellos que no van acordes con unos patrones básicos de eficacia y funcionamiento de acuerdo con las necesidades sociales y los intereses de los justiciables. El concepto de funcionamiento anormal es ajeno a toda idea de culpa o negligencia aunque tenga en éstas su origen y se basa únicamente en la causación del daño que actúa como factor desencadenante de la imputación“5. 2.2.5. Pérdida de oportunidad en la administración de justicia: El Consejo de Estado en sentencia del nueve (09) de dos mil doce (2012).Radicación número: 85001-23-31-000-2000-00198-01(20968) Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ sobre la pérdida de oportunidad en la administración de justicia sostuvo: 4 Así lo precisó la Sala en sentencia proferida el 10 de mayo de 2001, exp. 12719. 5. (pie de página de la cita) Perfecto Andrés Ibáñez y Claudio Movilla Álvarez, El Poder Judicial, Madrid, Edit. Tecnos, 1986. P. 358 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47623 (540012331000200900071 01) E.a.s.t “5.3. De la pérdida de oportunidad. Esta Corporación, en sentencia del 11 de agosto de 20106, señaló los siguientes requisitos cuya concurrencia se precisa con

el propósito de que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad como daño indemnizable en un caso concreto: (i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente”7 de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes8; (ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida9; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente No. 18593. Sentencia de agosto 11 de 2010. 7 Idem, pp. 38-39. 8 A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es

concreta, pues existe de forma indiscutible . Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido). Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260. En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible , debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado. La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad ” (subrayas fuera del texto original). Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263. 9 HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159160. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47623 (540012331000200900071 01) E.a.s.t “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ─material o inmaterial─ del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras la primera constituye una pérdida de ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no─, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta ─se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían10─; (iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho

dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcan