PGN - ERROR MILITAR - Proporción de la agresión recibida

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Muerte de menores de menores causadas por miembros del ejército Nacional PRUEBA TRASLADADA-Pueden ser tenidas en cuenta dentro del proceso administrativo En los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión. En el presente asunto, como quiera que las pruebas trasladadas de los procesos disciplinario y penal militar fueron coadyuvadas por la entidad demandada, la cual además intervino en su práctica, y obran en copia auténtica, podrán valorarse. ERROR MILITAR-Proporción de la agresión recibida En concepto del Ministerio Público, son más creíbles las declaraciones de los civiles en cuanto a que en el Barrio Olaya y Blanquizal de la ciudad de Medellín, lo acaecido la noche del 30 de marzo de 2002, en el Municipio de Medellín, Departamento de Antioquia, en los cuales fallecieron algunas personas, obedeció a que cuando hicieron presencia los militares, la gente asustada comenzó a correr y el Ejército a disparar indiscriminadamente y al darse cuenta del error militar procedieron a presentar a los muertos como subversivos.

Para que la respuesta armada de la fuerza pública se tenga por adecuada es necesario que se demuestre que existe proporción con la agresión recibida, que la respuesta armada era el único medio posible para repeler la agresión ya que no contaban con otro medio de defensa, y que dicha respuesta no es indiscriminada. USO LEGÍTIMO DE LA FUERZA-Causal de culpa exclusiva de la víctima Tampoco se configura la causal de culpa exclusiva de la víctima, pues las armas sólo pueden utilizarse cuando son el único medio para repeler una agresión y en este caso la ocurrencia de la agresión no fue probada y la prueba testimonial indica que ello no ocurrió. Las víctimas fueron cuatro menores que corrieron ante la presencia del Ejército, pero no se probó que hubiesen disparado contra miembros de la misma. No existe ninguna duda que las autoridades pueden hacer uso legítimo de la fuerza y recurrir a la utilización de armas para su defensa, pero esa potestad solo puede utilizarse como último recurso, luego de haber agotado todos los medios razonables a su alcance para remover el peligro y la acción debe realizarse de la manera que cause el menor daño necesario. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Legitimación en la causa por activa

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 2 Expediente 44231 Se aportaron los registros civiles de nacimiento de los cuales acreditan la condición de hijos, padres y hermanos de la víctima. PERJUICIOS MORALES-Tasada por arbitrium judicis

El perjuicio moral, según las reglas de la experiencia acogidas por la jurisprudencia, se presume sufrido por los parientes cercanos de la víctima directa. En el caso, quienes demandan en calidad de padres y hermanos de las personas que resultaron muertas por la acción de la fuerza pública están favorecidos por la presunción de daño. Procede la indemnización a favor de los hijos, padres y hermanos; por concepto de perjuicios morales, la cual deberá ser tasada arbitrium judicis considerando que se trata de un evento de la máxima magnitud (muerte). DAÑO EMERGENTE-Indexación de los pagos En relación con los pagos efectuados por concepto de gastos funerarios por parte de la señora madre, en concepto del Ministerio Público es procedente reconocer la indemnización deprecada, habida cuenta que se anexaron copias de facturas emitidas por la Funeraria San Vicente correspondientes a los gastos exequiales de los hermanos por valor de $2.326.0000 cada una. Suma que deberá ser debidamente indexada.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 3 Expediente 44231

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 219/2012

Bogotá D. C., 16 de agosto de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 44231 (05001233100020040125801)

Acción Reparación Directa

Actor: Oliva Inés Gallego Toro y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Oliva Inés Gallego Toro, Fabio Arley, María Noelia, Hernán Darío, Jorge Nelson, Albeiro de Jesús y Marleny de la Cruz Gallo Gallego; Alba Meria Oquendo, Horacio de Jesús Muñoz Velásquez, Alexa Durley y Lina Marcela Muñoz Oquendo; Aidy Elena y Fredy de Jesús Martínez Tabares y Aliria Rosa Tabares Restrepo, presentaron demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, para que se les declarara administrativamente responsables por la muerte de los menores Wilson Alfonso y Carlos Mario Gallo Gallego, Johan de Jesús Muñoz

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 4 Expediente 44231 Oquendo y Edwin Orvey Martínez Tabares, en hechos ocurridos el 30 de marzo de 2002 en el municipio de Medellín, Departamento de Antioquia, al recibir varios impactos de bala por parte de miembros del Ejercito Nacional. 1.2. LA CONTESTACIÓN El Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional (fls. 85 a 87 C. 1) contestó la demanda

oponiéndose a las pretensiones. Propuso como excepción la “culpa exclusiva de las víctimas”, ya que, de acuerdo con los informes que obran en el expediente penal que se adelanta ante la Justicia Penal Militar, los menores se enfrentaron con los militares que realizaban un operativo en el Barrio Olaya Herrera de Medellín y se les incautó armamento y munición de guerra, lo que desvirtúa las afirmaciones de la parte demandante acerca de la inocencia de los menores. Destacó que los militares actuaron en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, sin excesos en el procedimiento, sin mediar violaciones a los derechos humanos y sin cometer infracciones al Derecho Internacional Humanitario. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 124 a 152 C. Consejo de Estado) declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional por la muerte de los menores Wilson Alfonso y Carlos Mario Gallo Gallego, Johan de Jesús Muñoz Oquendo y Edwin Orvey Martínez Tabares. En consecuencia, condenó a pagar por concepto de perjuicios morales a Oliva Inés Gallego Toro 200 SMLMV; a Alba Meria Oquendo, Horacio de Jesús Muñoz Velásquez y Aliria Rosa Tabares Restrepo 100 SMLMV para cada uno; a Fabio Arley, María Noelia, Hernán Darío, Jorge Nelson, Albeiro de Jesús y Marleny de la Cruz Gallo Gallego 100 SMLMV para cada uno; y para Alexa Durley y Lina Marcela Muñoz Oquendo, Aidy Elena y Fredy de Jesús Martínez Tabares 50 SMLMV para

cada uno. Por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, a favor de la señora Oliva Inés Gallego Toro la suma de $7.252.364.oo.

1.4. LA IMPUGNACIÓN

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 5 Expediente 44231 La parte demandada (fls. 154 a 163 C. Consejo de Estado) se centra en controvertir la valoración de la prueba por parte del a quo, y destaca que las pruebas allegadas al proceso, especialmente las declaraciones de los militares que participaron en la operación y que fueron testigos presenciales de los hechos, dan cuenta de la eximente de responsabilidad “culpa exclusiva de las victimas”. Sostiene que un adecuado análisis de los medios de convicción habría arrojado una conclusión disímil a la contenida en la sentencia de primera instancia. Solicita que en caso de considerarse que le asiste responsabilidad a la entidad, los perjuicios morales otorgados a Oliva Inés Gallego Toro, Fabio Arley, María Nohelia, Hernán Darío, Jorge Nelson, Albeiro de Jesús y Marleny de la Cruz Gallo Gallego sean disminuidos y liquidados conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si a la entidad demandada puede imputarse responsabilidad patrimonial por hechos dañosos que refieren los demandantes, o si opera la culpa exclusiva de la víctima como causal que exonera de

responsabilidad. En el evento de que sea pertinente imputar responsabilidad, revisar la tasación de perjuicios morales. 2.2. CADUCIDAD Los hechos tuvieron ocurrencia el 30 de marzo de 2002 y la demanda se presentó el 3 de marzo de 2004, esto es, dentro del término legal de 2 años previsto en el art. 136 del C .C. A (fl. 70 C. 1).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 6 Expediente 44231

2.3. DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS OCASIONADOS CON ARMAS DE

FUEGO DE DOTACIÓN OFICIAL.

Cuando con el uso de armas de fuego de dotación oficial se causan daños el régimen de responsabilidad aplicable es objetivo, lo que no obsta para que si se demuestran los elementos de una falla del servicio así se declare1, “3.4. El título de imputación del Riesgo Excepcional En la actualidad, cuando se debate la responsabilidad del Estado por daños causados con el uso de armas de fuego de dotación oficial, por regla general se acude a la aplicación de la teoría del riesgo excepcional2; en este sentido la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S., o el Ejército Nacional, pues el Estado

asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante para el caso. A su vez la Administración, para exonerarse de responsabilidad, debe acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que aún en aquellos casos en los cuales concurran los presupuestos para proferir condena en contra del Estado con base en el título objetivo de imputación del riesgo excepcional, la Sala ha considerado que cuando se configuren, igualmente, los elementos necesarios para deducir responsabilidad patrimonial de la entidad demandada con fundamento en la ocurrencia de una falla en el servicio que se encuentre suficientemente acreditada en el plenario, el carácter admonitorio y de reproche del actuar de la administración que la invocación de este título de imputación conlleva, hace que la condena se profiera con fundamento en éste y no aplicando el régimen objetivo de responsabilidad3.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) 1 Sección Tercera, Subsección A Sentencia de 29 de septiembre de 2011. Radicación número: 19001-23-31-000-1999-00386-01

(21382) 2 (pie de página de la cita) Hasta 1989, la jurisprudencia del Consejo de Estado resolvió los casos relacionados con daños causados por armas de dotación oficial a través de la falla del servicio probada -sentencia de octubre 21 de 1982con alguna incursión en la presunción de culpa -sentencia de octubre 24 de 1975, Exp. 1631-. Pero en sentencia del 20 de febrero de ese año, Exp. 4655, el Consejo de Estado habló de falla del servicio presunta. En tal sentencia se dijo que el actor sólo debía acreditar que ha sufrido un perjuicio indemnizable y la existencia de una relación causal con el servicio y, por su parte, la Administración sólo podía exonerarse de toda responsabilidad si probaba que aunque el daño fue causado por un hecho a ella imputable, había obrado de tal manera prudente y diligente, que su actuación no pudiera calificarse como omisiva, imprudente o negligente, que dé lugar a comprometer su responsabilidad. Posteriormente se consideró que los daños producidos por cosas o actividades peligrosas, como el uso de armas de fuego de dotación oficial, debían analizarse bajo el régimen de presunción de responsabilidad -sentencias de agosto 24 de 1992, Exp. 6754 y, de septiembre 16 de 1999, Exp. 10922en el entendido de que la falla sólo habría de presumirse en eventos bien distintos. Más adelante, la Sala señaló que el régimen aplicable en estos casos es el de responsabilidad objetiva

en aplicación de la teoría del riesgo, posición que se mantiene en la actualidad -sentencias de julio 14 de 2004, Exp. 14308; de febrero 24 de 2005, Exp. 13967 y; de marzo 30 de 2006, Exp. 15441-. Sentencia del 14 de abril de 2010; C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Exp.17921.- Sentencia del 23 de agosto de 2010. C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Exp.19127 3 (pie de página de la cita) Ver entre otras las Sentencias 12 de octubre de 2006, Radicación No: 680012315000199801501 01 (29.980). Sentencia del 14 de abril de 2010; C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Exp.17921.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 7 Expediente 44231 El Estado tiene el monopolio de coacción, que le permite hacer uso legítimo de la fuerza, que deberá hacerse en forma justificada dentro del marco legal4 “Hay que señalar que acorde con las voces del artículo 2 Constitucional las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, fines del Estado que encuentra una de sus concreciones más caracterizadas en el principio de exclusividad de la fuerza pública previsto en el artículo 216 Superior, como que uno de los rasgos esenciales del poder público lo configura

justamente el monopolio del ejercicio de la coacción del Estado. En efecto, sólo el Estado está autorizado para el ejercicio legítimo de la fuerza, por conducto del cuerpo de policía en orden a mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, a términos del artículo 218 eiusdem. Ejercicio de la fuerza que, huelga decirlo, debe desplegarse dentro de los precisos linderos del marco jurídico (preámbulo constitucional) y sobre la base que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 C.P.), por manera que los policías, como servidores públicos, son responsables por la extralimitación en el ejercicio de tan delicadas funciones. De allí que los miembros de la Policía, en el marco del respeto de la dignidad humana (artículo 1 C.P.)5 y de los derechos fundamentales, sólo puedan utilizar la fuerza “cuando sea estrictamente necesario (…) para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo. Así, podrán los funcionarios de policía utilizar la fuerza… para asegurar la captura del que debe ser conducido ante la autoridad” (art. 29 del Decreto 1355 de 1970-Código Nacional de Policía) y para preservar el orden público entre los medios eficaces debe escoger “aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes” (art. 30 eiusdem). La SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”, el 7 de diciembre de 2011, expediente

22442. Radicación 25000 23 26 000 1999 1953 01, al analizar la legítima defensa

puntualizó: “16.2.1 Recuerda la Sala que la Policía Nacional está instituida para “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” (artículo 218 C.P.). Para la consecución de este objetivo, los miembros de dicha institución deben primero escoger los medios más eficaces y los que causen menor daño a la integridad de las personas (artículo 109 del Decreto 522 de 19716), condicionándose el uso de las armas de fuego como un último recurso frente a casos de extrema 4 SECCIÓN TERCERA, sentencia de 22 de abril de 2009. Radicación número: 05001232600019930025401 (17.424), 5 (pie de página de la cita) La Sala ha señalado que “El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado Colombiano como Social de Derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en ‘el respeto de la dignidad humana’; ello significa -y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucionalque la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en ‘el valor supremo en toda constitución democrática’, puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto límite al ejercicio del mismo (art. 5 C.P.), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos fundamentales, como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del mismo. A este respecto PECES-BARBA resalta que ‘la raíz de los derechos fundamentales está en la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres’, en otras palabras, ser digno significa ‘que la

persona humana por el hecho de tener ontológicamente una superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le son debidas’. El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura jurídica constitucional y principio orientador de toda interpretación jurídica está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal.” : CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 17 de junio de 2004, Radicación: 50422-23-31-000-940345-01 Actor: Fabián Alberto Madrid Carmona y otros, Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Referencia: 15.208, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 6 (pie de página de la cita) Señala el artículo: “Para preservar el orden público la policía empleará sólo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre, entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes. Tales medios no podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento. Salvo lo dispuesto en la ley sobre el régimen carcelario, las armas de fuego no pueden emplearse contra fugitivo sino cuando éste las use para facilitar o proteger la fuga”.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 8 Expediente 44231 necesidad. De allí que sólo la forma en que sucede el daño, determina si la administración usó de

manera legítima o no el arma de fuego. 16.2.2 Esta Corporación se ha pronunciado acerca de la legitimidad en el uso de las armas de fuego por parte de la administración7 y ha definido que: a) las armas de dotación deben utilizarse como última medida o recurso; b) solo en casos extremos y por excepción la Fuerza Pública está autorizada para hacer uso de las armas, y si así lo hace, debe tomar todas y cada una de las medidas y precauciones que resulten necesarias para la proteger la vida e integridad de los ciudadanos; c) está autorizado el uso de armas para proteger la propia integridad física o la de terceras personas, evitando siempre cualquier exceso. 16.2.2.1 Asimismo, ha determinado que la conducta de la víctima puede exonerar de responsabilidad a la entidad demandada si fue determinante en la causación del daño o aminorar su responsabilidad si fue una concausa en la producción del mismo. Para tener este efecto el hecho de la víctima debe tener i) una relación de causalidad con el daño, ii) ser ajena a la administración, pues si ésta lo provocó, impulsó o propició no podrá exonerarse de responsabilidad y iii) cumplir con los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad. 16.2.2.2 Si la administración actuó en legítima defensa en el momento en que se causó el daño, esta circunstancia hace que sea exonerada de responsabilidad en el acaecimiento del mismo. Este eximente se configura cuando se trata de repeler una agresión actual e injusta y siempre que la defensa empleada no exceda manifiestamente la medida del ataque. De este modo, la defensa debe ser proporcional a la gravedad de la agresión, por lo que si el ataque

se realiza contra personas indefensas, el mismo puede considerarse precipitado, innecesario e injustificado. Cuando se trata del uso de armas de fuego y su vínculo con la legítima defensa, ésta solo se logra derivar si el único medio posible para repeler la agresión era su uso, en razón a que no existía otro medio viable para la defensa, y siempre que la respuesta fuera sólo para repeler el peligro y no un hecho indiscriminado. (Resalto y subrayo) Cuando se le atribuye al Estado el daño causado por uno de sus agentes con la utilización de un arma de fuego deberá responder si se acredita que la acción dañosa tiene relación con el servicio8. 7 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 27 de abril de 2011, C.P. (e) Gladys Agudelo Ordóñez, radicación n.° 19155, del 23 de agosto de 2010 y 14 de abril de 2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación n.° 19127 y 18692; del 22 de abril de 2004, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación n.° 14077. 8 Sección Tercera sentencia de 17 de marzo de 2010. Radicación No.: 170012331000199405048 01. Expediente: 18.526 “(…) atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste último se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el

servicio público?. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. (…) Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna, sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos, lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho del policía que agrede a una persona, es establecer "si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público'”

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 9 Expediente 44231 2.4. CASO CONCRETO Además de las pruebas aportadas al plenario con el escrito de la demanda, los actores solicitaron el traslado del proceso disciplinario y del proceso penal, petición que fue coadyuvada por la entidad demandada. Tales pruebas fueron decretadas por el Tribunal en auto de 5 de septiembre de 2005 y remitidas por la Procuraduría General de la Nación (fl. 116 C. Procuraduría General) y por el Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar (fl. 371 exhorto 2235).

En los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión. En el presente asunto, como quiera que las pruebas trasladadas de los procesos disciplinario y penal militar fueron coadyuvadas por la entidad demandada, la cual además intervino en su práctica, y obran en copia auténtica, podrán valorarse. 2.4.1. EL DAÑO El fallecimiento de los menores Wilson Alfonso y Carlos Mario Gallo Gallego, Johan de Jesús Muñoz Oquendo y Edwin Orvey Martínez Tabares se probó con los registros civiles de defunción (fls. 12, 15, 40 y 54 C. 1). También se allegaron copias de los protocolos de necropsia de Wilson Alfonso y Carlos Mario Gallo Gallego, Johan de Jesús Muñoz Oquendo y Edwin Orvey Martínez Tabares donde se concluye que la causa de los fallecimientos fue por heridas producidas con arma de fuego (fls. 14 a 17 C. 1 del expediente de la Procuraduría General de la Nación).

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REOG 10 Expediente 44231 2.4.2. IMPUTACION DEL HECHO Los elementos de juicio indican que el día 30 de marzo de 2002, en desarrollo de un operativo contra organizaciones armadas ilegales por parte del Ejercito Nacional en los barrios Olaya Herrera y Blanquizal de Medellín, se presentó un intercambio de disparos en el cual resultaron muertos los menores Wilson Alfonso y Carlos Mario Gallo Gallego, Johan de Jesús Muñoz Oquendo y Edwin Orvey Martínez Tabares. Sobre la forma como ocurrieron los hechos existen dos versiones: (i) La del Ejército, que señala a los menores como miembros de un grupo armado y además como las personas que dispararon contra el personal militar provocando la reacción armada en la que resultaron muertos y (ii) la que plantean los demandantes, según la cual los miembros del Ejército prepararon el escenario del crimen para mostrar a los menores como integrantes de grupos armados y como responsables de un supuesto ataque en contra del personal militar. Al proceso se allegaron las siguientes pruebas:

1. Copia de la orden de operaciones No. 10 denominada “MERCENARIO”, dada por el

Comandante del Batallón de Contraguerrilla No. 4 GRANADEROS, en la que se indicó que en el Barrio Olaya Herrera venía delinquiendo un grupo de las FARC de aproximadamente 25 subversivos y la misión fue que a partir del 30 20:00-MAR – 2002 se realizaran operaciones de infiltración para terminar en registro y control militar del área en el sector del Barrio Blanquizal, para capturar y/o dar de baja en caso de

resistencia armada subversivos de las milicias bolivarianas de las FARC (fls. 4 a 6 del expediente de la Procuraduría General de la Nación).

2. Copia del informe de patrullaje No. 289 de 31 de marzo de 2002 suscrito por el MY.

Edgar Alberto Rodríguez Sanchez, Comandante del Batallón de Contraguerrilla No. 4 GRANADEROS, dirigido al Comandante de la Cuarta Brigada (fls. 10 a 13 del expediente de la Procuraduría General de la Nación), donde expresó que el Batallón de contraguerrilla No. 4 Granaderos, Compañía Centurión, “a partir del 30 20:00 mar 02” efectuó operaciones de infiltración en el Barrio Olaya y Blanquizal, siendo atacados con petardos y disparos de armas largas y cortas desde diferentes puntos; en la reacción

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 11 Expediente 44231 de las tropas resultaron dados de baja cuatro (4) terroristas, a quienes se les incautó importante material de guerra, intendencia y municiones.

3. Copia de la diligencia de inspección judicial realizada por la Fiscalía General a los cuatro (4) cadáveres que se encontraban en el lugar de los hechos (fls. 40 a 49 del expediente de la Procuraduría General de la Nación), donde se consignó: “(…) CADAVER UNO (…) JOHAN DE JESUS MUÑOZ OQUENDO (…) al inspeccionar este

cadáver, el Despacho encontró bajo el cuerpo una granada de fragmentación y un radio de comunicaciones de uso privativo de las fuerzas armadas y otra granada en el interior del bolsillo delantero izquierdo del pantalón” (…) SIGNOS DE VIOLENCIA: Al inspeccionar el cadáver, se observan los siguientes signos de violencia: 1º. Orificio de Bordes Regulares en la región occipital izquierda. 2º. Orificio de Bordes Irregulares en tabique nasal, lado derecho 3º Herida abierta, longitudinal en sentido horizontal en la base del mentón. Heridas producidas al parecer por arma de fuego. (…) CADAVER DOS (…) Al inspeccionar el cadáver, se observan los siguientes signos de violencia: 1º Herida Abierta en región occipito-parietal, lado izquierdo, con estallido de bóveda craneana y exposición de masa encefálica 2º Orificio de Bordes Regulares en epigastrio izquierdo. Herida producida al parecer por arma de fuego. (…) respondía al nombre de WILSON ALFONSO GALLO GALLEGO (…) al lado de este cadáver, sobre el costado derecho, se encontró un fusil AK 47 Nro. 1970CA6871, con una vainilla percutida en su recamara, con proveedor y doce cartuchos para el mismo calibre 7.62, un carriel de cuero color negro encontrado a la izquierda del cuerpo, el cual contenía en su interior un proveedor y 19 cartuchos calibre 7.62, así como dos apar