PGN - ERROR NORMATIVO - No se configuró

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-En contra de la decisión disciplinaria que suspendió por tres meses a un Coronel del Ejército Nacional FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN-Por omisión en el diseño y ejecución de actividades preventivas en el deber funcional/ERROR NORMATIVO-No se configuró Para este Despacho no arroja dudas que el reproche disciplinario fue por omisión en el deber funcional y si se mencionaron a los DD HH, como en efecto se hizo, ello ha de entenderse como un complemento de énfasis y una respuesta a los requerimientos de la Comisión y la Corte Interamericana de DD HH sin que, por lo mismo, se pueda trocar en una conducta autónoma, pues, el predicado, o verbo rector de la conducta irregular señalada, se insiste, fue el de la omisión en el diseño y ejecución de actividades preventivas. Así las cosas, si la PGN, por intermedio de sus competentes dependencias disciplinarias, dentro del respectivo diligenciamiento administrativo disciplinario adelantado en contra de la parte actora, y que dio lugar al acto cuestionado, le determinó y le precisó la específica conducta irregular de omisión -que en la práctica se traduce en una falencia funcional administrativa -, obviamente se ha de colegir que el ente de control disciplinario oficial acusado la adecuó, la tipificó –la conducta endilgada - conforme al ordenamiento jurídico previsto tanto en el régimen especial correctivo para los militares como en el Código Disciplinario Único, y, por ende, le estaba señalando al sindicado actor, simple y llanamente, el supuesto de hecho que lo hacía incurso en falta disciplinaria por tal desconocimiento funcional, sin que por

el contrario, sea manifestarse, de su parte se haya explicado satisfactoriamente una razón de exculpación. Por tanto no es posible aceptar el yerro de aplicación normativa argumentado por el actor dado que a las deficiencias funcionales se les reprime con el estatuto especial, a través del procedimiento ordinario, y las que desbordan la competencia oficial si caen bajo la égida del estatuto ordinario. MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN-Fue conforme a derecho/DECISIONES DISCIPLINARIAS-Cumple con todos los requisitos formales y sustanciales Ergo, habiéndose comprobado, como se deja claramente expuesto con los antecedentes (Para mayor ilustración copiados literalmente del acusado acto) que a la interviniente activa se le imputó únicamente una precisa conducta y se le indicó la preceptiva de rigor desatendida, ha de concluirse que se le motivaron correctamente, tanto el respectivo supuesto fáctico, como el riguroso presupuesto jurídico que regentaba el deber de proteger a la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. Ahora bien, en referencia con el símil que el actor elabora de su situación con el pliego de cargos proferido dentro del radicado 155-125322-05 para lograr un tratamiento igualitario en relación con la suplicada aplicación de las normas ordinarias, en el entendido que la acusación lo fue por infracción a los DD HH de los habitantes de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó, esta Delegada del Ministerio Público, más allá de lo en precedencia advertido, examina que ello no es posible porque el acto de imputación o pliego de cargos no es equiparable con la

decisión contenida en un fallo debidamente ejecutoriado. Por lo tanto, para esta Agencia del Ministerio Público la actuación disciplinaria atacada cumplió con todos los requisitos, tanto formales como sustanciales, al 2 Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 468 de 2016 -5 diciembreContencioso subjetivo de JAVIER VICENTE HERNÁNDEZ ACOSTA Vs. Nación – Procuraduría General de la Nación Exp. No. 110010325000201200429 00

R. I: No. 1682 / 12. SIAF: 2016 - 451251 describir las conductas, adecuarlas a los cánones disciplinarios de prohibición, valorando las exculpaciones y deduciendo el interés jurídico a amparar, con lo cual se estima que las pretensiones de nulidad no son de recibo.

PROCESO DISCIPLINARIO-No existe fundamento para solicitar en sede judicial revisar las consideraciones, las adecuaciones típicas y las pruebas Si el debido proceso administrativo se le respetó al disciplinado-actor no existe un real fundamento para solicitar que en sede judicial se revisen y se reexaminen, de nuevo, las consideraciones fácticas, las adecuaciones típicas y los juicios de valor probatorio que el ente demandado efectuó en pleno ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, directamente y con el concurso de los intervinientes activos –encartado y su apoderado -, pues ello equivaldría a ejecutar la labor propia de una tercera instancia, en perjuicio de la autonomía funcional del órgano de control, y

en menoscabo del criterio de la sana crítica probatoria, y creando, vía jurisprudencial, un tercer estadio inexistente en la regulación legal. ADECUACIÓN TIPICA DE LA CONDUCTA-Se sustentó por omisión oficial de defensa de la comunidad de San José de Apartadó/CARGA DE LA PRUEBA-El demandante no demostró los perjuicios morales con ocasión de la sanción disciplinaria impuesta Ergo, se pedirá del Juez de única instancia la denegación de las súplicas –de nulidad y de condena -, y, de otra parte, ante la orfandad total de pruebas (art. 177 C. P. C.), es de suyo que tampoco es posible jurídicamente que prospere la particular condena por daños morales, pues debe decirse que lo único que obra sobre el particular es la manifestación del apoderado, toda vez que no hay experticia psicológica o probanza similar que los demuestres, amén que la declaración del señor para nada hace mención a esta clase de perjuicios soportados por el demandante y su familiares a consecuencia de la sanción impuesta. La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita, comedidamente, de la Sala de Conocimiento, se DENIEGUE LA PRETENSIÓN de invalidez de la sanción disciplinaria impuesta al accionante, al quedar establecido que la adecuación típica que se le enrostró por la demandada se sustentó en omisión oficial de defensa de la comunidad de San José de Apartadó, más no en el específico tipo disciplinario de grave infracción a los derechos humanos, razón por

la cual su defensa obviamente se encaminó a desvirtuar esa inactividad misional y el acto administrativo cuestionado se profirió ponderando esos pormenores, no siendo aceptable, entonces, el diferente discurso traído a sede jurisdiccional porque sobre él no se edificó la decisión correccional atacada, esto es, la vía gubernativa disciplinaria no se agotó contradiciendo infracción a DD HH, salvo en la etapa de decisión de la nulidad pedida sobre el fallo de única instancia, y, además, en lo referente a los perjuicios morales, no acreditó, como lo tenía dispuesto el artículo 177 del código adjetivo civil la relación de causalidad de su ocurrencia. RÉGIMEN ESPECIAL DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIAJurisprudencia de la Corte Constitucional PROCESO DISCIPLINARIO-Jurisprudencia del Consejo de Estado 3 Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 468 de 2016 -5 diciembreContencioso subjetivo de JAVIER VICENTE HERNÁNDEZ ACOSTA Vs. Nación – Procuraduría General de la Nación Exp. No. 110010325000201200429 00

R. I: No. 1682 / 12. SIAF: 2016 - 451251

DECISIONES DISCIPLINARIAS-Jurisprudencia del Consejo de Estado 4 Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 468 de 2016 -5 diciembreContencioso subjetivo de JAVIER VICENTE HERNÁNDEZ ACOSTA Vs. Nación – Procuraduría General de la Nación

Exp. No. 110010325000201200429 00

R. I: No. 1682 / 12. SIAF: 2016 - 451251

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 468 – 2016 05 – XII – 2016

SIAF: 2016 - 451251

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO CONDUCTOR: SUÁREZ VARGAS

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. N°. 110010325000201200429 00 (R. I: No. 1682/12)

ACTOR : JAVIER V. HERNÁNDEZ ACOSTA C. C. 9.779.819 Calarcá

DEMANDADA : PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL ÚNICA INSTANCIA Tema Sanción disciplinaria suspensión por 3 meses. Subtema: Aplicación de norma inconducente a caso investigado, falsa motivación.

I. INTRODUCCIÓN En la oportunidad legal a que se refería el artículo 210 del otrora Código Contencioso Administrativo, esta Agencia del Ministerio Público conceptúa, en los siguientes términos, dentro del expediente de la referencia que conoce en única instancia la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, por tratarse la controversia de estos proveídos sobre actos administrativos de carácter nacional que comportaron retiro temporal del

servicio oficial. 5 Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 468 de 2016 -5 diciembreContencioso subjetivo de JAVIER VICENTE HERNÁNDEZ ACOSTA Vs. Nación – Procuraduría General de la Nación Exp. No. 110010325000201200429 00

R. I: No. 1682 / 12. SIAF: 2016 - 451251

II. ANTECEDENTES 2. 1. Petición anulatoria A través de apoderado judicial especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304 de 1989)1, el coronel del Ejército JAVIER VICENTE HERNÁNDEZ ACOSTA demandó de los Jueces Administrativos de Bogotá –Reparto -, el pretérito día 29 de septiembre de 2006

(Fl. 220), la invalidez parcial del : “Acto Administrativo de fecha 30 de mayo de 2006, proferido por el Señor Procurador General de la Nación, contenido en la providencia que resolvió el Recurso de Reposición contra el fallo de única instancia, dentro del radicado No. 155-65085-2002, en donde en el numeral PRIMERO decide NEGAR la solicitud de nulidad impetrada por la defensa”. 2. 2. Restauración La apetencia laboral-económica se concretó por la parte demandante en el reconocimiento y pago, indexado y a solucionar en el término de ley, de todos los haberes laborales dejados de percibir a consecuencia de la ejecución de aquélla; la declaratoria de no solución de continuidad de la

relación laboral mantenida con la demandada por el término ejecutivo del correctivo, sin perjuicio de la condena por perjuicios morales valorados en 500 salarios mínimos y del reconocimiento de interés comerciales, igualmente actualizados, además de borrar, del respectivo registro, la sanción disciplinaria impuesta. 2. 3. Normativa violada y razón de ello El único dispositivo jurídico que el extremo activo planteó como infringido se redujo al artículo 29 de la Constitución Política al incurrirse en la causal de 1 Preceptiva adjetiva a tener en cuenta por la data de presentación del libelo suplicante que, con vista a folio 220, lo fue el 29 de septbre de 2006. Lo anterior, acorde con lo preceptuado en el inciso 3° del artículo 308 del Copaca. 6 Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 468 de 2016 -5 diciembreContencioso subjetivo de JAVIER VICENTE HERNÁNDEZ ACOSTA Vs. Nación – Procuraduría General de la Nación Exp. No. 110010325000201200429 00

R. I: No. 1682 / 12. SIAF: 2016 - 451251 nulidad de infracción directa y falsa motivación por basarse, la decisión administrativa censurada, en un presupuesto jurídico erróneo y, por lo tanto, desconocer el debido proceso y el derecho de defensa, en razón a que: “… durante el desarrollo de la investigación se dio aplicación al Régimen Especial aplicable a las Fuerzas Militares, vigente para la época de los hechos como lo es el Decreto 1797 de 2.000,

se contrarió la jurisprudencia constitucional, tantas veces defendida y aplicada al interior de la Procuraduría General de la Nación, tanto en la Sala Disciplinaria como en la Procuraduría Delegada para la Defensa del os Derechos Humanos y en el grupo de asesores en Derechos Humanos del Despacho del Procurador que adelanta los procesos que son de única instancia. En este orden de ideas, con la providencia anteriormente anotada se violó flagrantemente la ley, ya que en la parte sustantiva se dio aplicación a una ley que no era aplicable al caso concreto y se dejó de aplicar otra ley que para la época de los hechos era la vigente según los conceptos jurisprudenciales de la honorable corte constitucional como bien se han extractado en párrafos anteriores, conculcándose con la providencia referida, el derecho de defensa que le asiste al implicado y cometiéndose irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Así las cosas, al proferir una providencia con aplicación de una ley que no era aplicable al caso concreto se configuró como causal de esta demanda la no aplicación de la ley y la falsa motivación, conceptos de violación que no son excluyentes sino consecuenciales pues, el no cumplimiento del primero trae como consecuencia caer en error y fundamentar la providencia con motivos falsos que dejan sin fundamento coherente la decisión tomada. Según comenta la doctrina, si de manera general todas las causales de anulación de los actos administrativos caben dentro de este epígrafe, se llama violación a la ley una causal especial que toca directamente a una norma cuyo cumplimiento se impone el funcionario público aunque no sea técnicamente hablando una ley. En efecto, es violación a

la ley la trasgresión de toda norma de derecho cuyo respeto se imponía al autor del acto. Cuando el acto contradice de manera evidente la norma superior estamos en presencia de violación a la ley, para el caso que nos ocupa el dar aplicación a una norma especial en ves de dar aplicación a una norma general como lo sostiene la jurisprudencia constitucional, se violó flagrantemente el principio constitucional del debido proceso instituido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, si bien es cierto el funcionario que profiere la providencia sostiene que no ha habido violación del debido proceso, no es menos cierto que al aplicársele una norma no aplicable (1797/2000), se le violó su derecho de defenderse y así se haya seguido y cumplido con las etapas propias de un proceso disciplinario, al aplicarse la ley que no era (1797/2000) en último caso no se dio aplicación al debido proceso, más aún si se tiene en cuenta que la sanción a aplicar con una ley (1797/2000) es diametralmente opuesta a la que podía aplicarse con la norma que le correspondía al caso en estudio...”. 2. 4. Fundamento fáctico 7 Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 468 de 2016 -5 diciembreContencioso subjetivo de JAVIER VICENTE HERNÁNDEZ ACOSTA Vs. Nación – Procuraduría General de la Nación Exp. No. 110010325000201200429 00

R. I: No. 1682 / 12. SIAF: 2016 - 451251

Expresa la parte actora que el origen de la actuación enjuiciada, que se

manifestó por intermedio del acto parcialmente acusado, tuvo lugar en los hechos ocurridos en contra de los DD HH de los habitantes de San José de Apartadó –Urabá antioqueño -, acaecidos durante los años 2000 a 2004, de cuya autoría, por conducta omisiva, resultó incriminado, entre otros altos oficiales de la fuerza del Ejército, el accionante (Fls. 204 a 219). No Alegó de conclusión.

A la demanda se acompañó: (i) El poder judicial especial (Fl. 1); (ii) el fallo de única instancia del despacho del Procurador General del 13 de marzo de 2006 proferido dentro del radicado 155-65085-02 (Fls. 3 a 79); (iii) la censurada decisión confirmatoria, en sede de reposición, del 30 de mayo de 2006 (Fls. 80 a 150); y, (iv) el auto de cargos calendado al 26 de mayo de 2006 dictado dentro del proceso No. 155-125322-05.

III. CONTESTACIÓN El ente oficial citado al litigio, Procuraduría General de la Nación -PGN, de aquí para allá -, concurrió oportunamente al proceso2, se opuso a las pretensiones y en guarda de la legalidad del acto parcialmente acusado, expuso: “...Para la jurisprudencia constitucional, el significado del régimen especial de carácter disciplinario para las fuerzas militares, estriba en la existencia de un conjunto singular normativo aplicable a los miembros de las fuerzas militares, en el que se establecen las faltas, las sanciones, los funcio0narios competentes de imponerlas y el trámite que debe seguir el respectivo proceso,

incluido el señalamiento de los términos, las actuaciones y los medios de impugnación. Pero también se ha dicho que la diferencia específica de este régimen especial con el estatuto disciplinario general para los servidores públicos consiste en la descripción de las conductas 2 Se tiene en cuenta la réplica que corre a las páginas 338 a 351 de fecha 23 de octubre de 2012, una vez se admitió la demanda por auto del 9 de agosto de 2012 (Fls. 327-328) y previa la declaratoria de incompetencia del Tribunal Administrativo de Antioquia para conocer del asunto según el tenor de su proveído del 15 de marzo de 2012 (Fls. 321 a 323), el que se basó en una decisión judicial adoptada sobre el tema por el CE (Sentencia del 18 de mayo de 2011, C. P. ALVARADO

ARDILA).

8 Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 468 de 2016 -5 diciembreContencioso subjetivo de JAVIER VICENTE HERNÁNDEZ ACOSTA Vs. Nación – Procuraduría General de la Nación Exp. No. 110010325000201200429 00

R. I: No. 1682 / 12. SIAF: 2016 - 451251 constitutivas de faltas disciplinarias y en el catálogo de sanciones a imponer, dada la índole de las funciones que están llamadas a desempeñar los miembros de las fuerzas militares no se identifican con las de ningún otro organismo del estado. En la sentencia C-620 de 1998

la corte reiteró que las diferencias existentes entre los estatutos disciplinarios de las fuerzas militares y la policía nacional y los aplicables a los demás funcionarios públicos, radican exclusivamente en los aspectos de orden sustancial, las faltas en que pueden incurrir y las sanciones que le son aplicables, y no en el procedimiento que debe surtirse para imponer la respectiva sanción, pues allí, es perfectamente posible que el legislador fije una regulación común sin que por esto se entiendan afectados los regímenes especiales y en consecuencia, las disposiciones constitucionales que los consagran. No obstante lo anterior, y en la misma providencia la Corte puntualizó que si bien los regímenes especiales disciplinarios solo pueden comprender las regulaciones íntimamente vinculadas con el objeto específico, ”las conductas que trascienden la función propiamente militar o policiva, por carecer de relación directa con el servicio, no pueden quedar cobijadas dentro de las indicadas regulaciones, lo cual se predica, entre otros casos, de las conductas que violan los derechos humanos. Tales comportamientos quedan, entonces, sometidos a la normatividad ordinaria, penal o disciplinaria”. Tal disposición no puede ser aplicada al presente caso, tal como lo pretende el demandante, porque el reproche disciplinario que se le predicó al investigado, no obedeció a la comisión de conductas violatorias de los derechos humanos, sino a la omisión de los deberes propios del cargo o función por él desempeñados, es decir, se le censura al señor...el infringir con su comportamiento, las disposiciones que se le invocaron como trasgredidas en

la acusación. Al respecto, la corte ha precisado que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o particular que cumple funciones públicas, pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o particular que ejerce funciones públicas. En tal sentido también ha dicho la corte que si los presupuestos de una correcta administración pública, son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podrá ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que – por compartida lógica – son entre otras, la negligencia, la influencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia. Precisamente el quebrantamiento de los deberes deviene de la relación especial de sujeción que el coronel...tenía como servidor público vinculado a una entidad estatal, para el caso, la Brigada XVII, entidad en la cual se posesionó y juró cumplir con os deberes que el cargo le imponía, deberes que se vieron afectados al omitir actuar en aras de proteger a la población de San José de Apartadó ante el continuo accionar de grupos al margen de la ley, y fue en razón a las funciones asignadas y a las actividades que le correspondía cumplir como miembro de la institución castrense, que mereció un tratamiento disciplinario distinto

desde el punto de vista sustancial. Finalmente, la parte demandante pareciera no tener 9 Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 468 de 2016 -5 diciembreContencioso subjetivo de JAVIER VICENTE HERNÁNDEZ ACOSTA Vs. Nación – Procuraduría General de la Nación Exp. No. 110010325000201200429 00

R. I: No. 1682 / 12. SIAF: 2016 - 451251 claridad conceptual en torno al tema de la falsa motivación para invocarla en su demanda, pues esta se configura cuando para fundamentar el acto se den razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad. La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifique y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable...” (Fls. 338 a 351).

Reiteró la argumentación en el escrito de cierre apreciable a las páginas 390 a 395.

IV. CRITERIO DEL MINISTERIO PÚBLICO 4. 1. Exposición genérica Esta Agencia Fiscal, aduce que las súplicas de HERNÁNDEZ ACOSTA deben ser DENEGADAS, en razón a: 4. 2. De la controversia Se circunscribe a determinar sí en el diligenciamiento del proceso disciplinario 155-65085-02 del registro del Despacho del Procurador General de la Nación –Grupo de Asesores Disciplinarios en DD HH – surtido, entre otros, en contra

del acá accionante, Coronel del Ejército JAVIER VICENTE HERNÁNDEZ ACOSTA, en la ya anotada condición laboral administrativa, para la época de los hechos -2000-2001 -, de Comandante del Batallón de Ingenieros No. 17BEJARANO MUÑOZ – con jurisdicción en el municipio de Apartadó –Antioquia –, génesis del acto administrativo disciplinario parcialmente censurado, se violó el debido proceso en el componente de infracción directa de la ley al endosarle la responsabilidad sobre un presupuesto jurídico inaplicable y, por tal predicamento irregular motivarle falsamente la decisión disciplinaria acusada. 4. 3. Análisis

4. 3. 1. El ius penandi administrativo:

10 Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 468 de 2016 -5 diciembreContencioso subjetivo de JAVIER VICENTE HERNÁNDEZ ACOSTA Vs. Nación – Procuraduría General de la Nación Exp. No. 110010325000201200429 00

R. I: No. 1682 / 12. SIAF: 2016 - 451251

Sobre este particular tema baste rememorar las referencias doctrinaria concebida en las “Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 2. Obra Colectiva. Bogotá, D. C., julio 2007, pág. 70” y la jurisprudencial contenida en la sentencia de 9.II.12. Exp. 110010325000200900140 00 (R. I: 2038/09), con ponencia de la Dra. RAMÍREZ de PÁEZ, a las cuales, entre otros

pronunciamientos, este Ministerio Público ha venido acudiendo cuando de rendir concepto sobre estos asuntos se trata. 4. 3. 2. Del cargo endilgado Al encartado demandante se le imputó, única y exclusivamente el cargo disciplinario de: “… “Haber omitido diseñar y ejecutar actividades preventivas y órdenes de operaciones eficaces y oportunas, orientadas a lograr la seguridad y defensa del corregimiento de San José de Apartadó, dadas las especiales condiciones de vulnerabilidad de la Comunidad de Paz, durante el ejercicio de sus funciones como Comandante de esta unidad táctica en el año 2001 y primer semestre del 2002, acordes con las medidas cautelares y provisionales impuestas por la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respectivamente, en aras a prevenir, proteger y salvaguardar los derechos humanos de los miembros de la Comunidad de Paz y campesinos de San José de Apartadó y ante esta omisión los grupos armados ilegales actuaron libremente afectando permanentemente la vida, honra y bienes de los pobladores”. 4. 3. 3. Revisión de los considerandos fácticos y jurídicos del fallo disciplinario parcialmente combatido 4. 3. 3. 1. El del 30 de mayo de 2006, por intermedio del cual se denegó la invalidez del fallo de primera instancia del 13 de marzo de 2006, se documentó exponiendo: “… “I. De la nulidad solicitada: 11 Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 468 de 2016 -5 diciembreContencioso subjetivo de JAVIER VICENTE HERNÁNDEZ ACOSTA

Vs. Nación – Procuraduría General de la Nación Exp. No. 110010325000201200429 00

R. I: No. 1682 / 12. SIAF: 2016 - 451251 “En primer lugar procede el Despacho a resolver sobre la nulidad de la actuación a partir del auto de cargos, inclusive, solicitada por el doctor…, abogado defensor del Coronel…. “Fundamente el jurista la nulidad en dos aspectos, según lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, los cuales se analizarán por separado, así: 1. Hace alusión al acápite de antecedentes del fallo del 13 de marzo de 2006, señalando que la investigación se adelantó por presuntas violaciones a los derechos humanos. De acuerdo con esto y según la sentencia C-620 de 1998, la cual establece que las conductas que violan los derechos humanos quedan sometidas a la normatividad ordinaria, penal o disciplinaria, para la época en la cual ocurrieron los hechos y debido que la investigación se refería a violaciones a derechos humanos, se debió aplicar la normatividad disciplinaria ordinaria que para el momento de los hechos era la Ley 200 de

1995. Por lo tanto y debido a que en desarrollo de la investigación se dio aplicación al régimen especial aplicable a las fuerzas militares vigente para la época de los hechos como es el Decreto 1797 de 2000, se contrarió la jurisprudencia nacional, tantas veces defendida y aplicada al interior de la Procuraduría…Así las cosas, solicita al Despacho se de aplicación al artículo

143 numeral 2 de la Ley 734 de 2002, debido a que su defendido se le violó el derecho de defensa. Igualmente se de aplicación al numeral 3 del mismo artículo, debido a que con un yerro de tal talante se cometieron irregularidades que afectan el debido proceso y por lo tanto, se debe decretar la nulidad. “Con el fin de resolver la solicitud de nulidad elevada al Despacho por el abogado defensor, es necesario analizar en primer lugar lo que se entiende por DEBIDO PROCESO, cuáles son sus componentes y cuál es su alcance, así mismo si a este oficial se le han violado este derecho y el de defensa, en esta investigación. “En segundo lugar, entraremos a analizar los fundamentos constitucionales sobre la obligatoriedad del operador jurídico de aplicar las normas sustantivas de los regímenes especiales cuando se trata de faltas funcionales. “… “La Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha señalado que la consagración de un régimen especial para los miembros de la fuerza pública se explica por razón de las funciones especiales que les han sido asignadas. Por eso, las diferencias existentes entre los estatutos disciplinarios de la fuerza pública y los demás funcionarios públicos radican exclusivamente en los aspectos de orden sustancial, las faltas en que pueden incurrir y las sanciones que le son aplicables y no en el procedimiento que debe surtirse para imponer la sanción, pues allí es perfectamente posible que el legislador fije una regulación común sin que por eso se entiendan afectados los regímenes especiales y en consecuencia, las disposiciones constitucionales que los

consagran. Incluso, haciendo mención a los principios rectores que gobiernan el debido proceso, estimó la Corte que los mismos deben identificarse en todos los sistemas disciplinarios por cuanto su objetivo fundamental es el de garantizar a los servidores públicos, sin distingo alguno, el respeto de sus derechos constitucionales durante el trámite del proceso que se surte en su contra. “En materia disciplinaria, en referencia al fuero que cobija a los militares, la Corte Constitucional en Sentencia C-620 de 1998 precisó que: “…”. “Igualmente, en providencias como la Sentencia C-088 de 1997, la Corte Constitucional había establecido que la condición de un régimen disciplinario especial para los miembros de la Fuerza Pública, hace referencia es al establecimiento de unas faltas y unas sanciones, que atienden la especificidad de las funciones y por consiguiente, el fuero no se aplica al procedimiento disciplinario, para lo cual se debe acudir al mismo que se impone a todos los 12 Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 468 de 2016 -5 diciembreContencioso subjetivo de JAVIER VICENTE HERNÁNDEZ ACOSTA Vs. Nación – Procuraduría General de la Nación Exp. No. 110010325000201200429 00

R. I: No. 1682 / 12. SIAF: 2016 - 451251 servidores del Estado. En el mismo sentido, la Sentencia C-310 de 1997, la Corte precisó una vez más sobre el significado del fuero militar, de la siguiente manera: “…”.

“… “ Lo anterior nos conduce a concluir que el tema del régimen disciplinario especial aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, es un asunto que desde el punto de vista constitucional ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional, en cuanto ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte, en la que ha precisado que la existencia de un régimen especial se justifica, exclusivamente, para la parte sustantiva, de lo que se desprende que, en materia procesal el régimen aplicable es el ord