PGN - ERROR - Para el caso sub judice no se configuró como eximente de responsabilidad

SALA DISCIPLINARIA POCESO CONTRACTUAL-Suministro de muebles y equipos para las diferentes dependencias del Municipio de Soledad-Atlántico COMPETENCIA DE LA SEGUNDA INSTANCIA-Revisar únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos /COMPETENCIA DE LA SEGUNDA INSTANCIA-Regulación legal De acuerdo con lo anterior, se abordará el estudio del recurso interpuesto aclarando que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002 (Código Disciplinario Único), el recurso de apelación otorga competencia a esta colegiatura para revisar únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos, bajo el entendido que de acuerdo con el artículo 142 ídem, “No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.” AUTORIDAD DISCIPLINARIA-Doctrina de la PGN y jurisprudencia sobre la competencia de la PGN para investigar servidores públicos de elección popular DERECHO DISCIPLINARIO-Alcance/AUTORIDAD DISCIPLINARIA-Competencia de la Procuraduría para investigar servidores públicos de elección popular El derecho disciplinario se ejerce sobre sus servidores para obtener el adecuado logro de sus fines, el buen funcionamiento de la administración pública y la defensa de su imagen y prestigio; sanciona el incumplimiento de sus decisiones; busca la buena marcha de la gestión pública; garantiza sus fines y funciones; tiene una función preventiva y correctiva,

pues al incurrir en falta disciplinaria se imponen ciertas sanciones en caso de demostrarse la correspondiente responsabilidad, para lo cual deben aplicarse normas sustanciales y procesales dentro del marco del debido proceso y el derecho de defensa La conducta disciplinaria debe ser calificada como típica, sustancialmente ilícita y culpable Frente a los aspectos referidos para esta colegiatura resulta claro que las decisiones ut supra aplican, inter partes, vale decir, para quienes tuvieron interés directo en el proceso y, además, en ésta última, no se fijaron reglas de competencia con efectos erga omnes, por tanto, permanece vigente la facultad de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones que componen restricción a los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular. ERROR-Como causal de ausencia de responsabilidad/ERROR-Vencible e invencible/ERROR-Para el caso sub judice no se configuró como eximente de responsabilidad En efecto, el numeral 6 del artículo 28 del C.D.U. consagró el error como una causal de ausencia de responsabilidad, el que ha sido tradicionalmente entendido como una “discordancia entre la conciencia del sujeto y la realidad” y referido al tema de culpabilidad, error que puede ser vencible o invencible dependiendo de si el autor hubiere podido salir de él aplicando esfuerzos razonables o si pese a poner diligencia debida no Radicación No. 161-7214 hubiese podido salir del error, análisis pertinente desde la órbita del segundo cargo reprochado, el que echa de menos la colegiatura.

Por lo expuesto en precedencia, la sede de sustentación radicaba en el marco jurídico del desconocimiento de los requisitos definitivos del pliego de condiciones publicados en el SECOP y el consecuente rechazo de la propuesta, luego la postura de defensa no apuntó a adecuar la causal propuesta a su comportamiento “activo” y, por tanto, no tiene vocación de prosperar, ya que la existencia del error invencible no se sustentó frente al comportamiento objeto de reproche disciplinario, se reitera. …Entonces, no es procedente admitir que el investigado actuó bajo la convicción errada e invencible, puesto que, primero, sustentó su teoría en un comportamiento que si bien fue objeto de reproche fue absuelto por el juez disciplinario y en cuya virtud la causal no aplica, en segundo lugar estaba obligado a conocer la ley, y no podía invocar el error como excusa ni realizar interpretaciones ajenas, como quiera que existen disposiciones contractuales que regulan las actuaciones de los servidores públicos, caso concreto, el cumplimiento de los requisitos de los pliegos de condiciones definitivos que le eran totalmente evitables y dominables. CELEBRACION DE CONTRATOS-Sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por los términos de condiciones Precisamente, el cumplimiento de funciones públicas implica la asunción de cargas especiales, de allí que todo servidor público esté sometido no sólo al imperio de la Ley sino a un catálogo de deberes y prohibiciones con lo que se pretende evitar la extralimitación en el ejercicio de funciones públicas y preservar la igualdad material que debe imperar en un Estado Social de Derecho. 2 Radicación No. 161-7214

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria No. 26

Radicación No: 161-7214, IUS 2012-432287, IUC D-2013-566-567180

Disciplinado: Franco Asís Castellanos Niebles Cargo y Entidad: Alcalde Municipal de Soledad (Atlántico) Quejoso: Informe servidor público Fecha: 29 de octubre de 2012

Fecha hechos: Vigencia 2012

Asunto: Apelación contra fallo de primera instancia

P.D. PONENTE: Dr. ALFONSO CAJIAO CABRERA

I. ASUNTO POR TRATAR La Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública el 23 de enero de 2018, mediante el cual sancionó al señor FRANCO ASÍS CASTELLANOS NIEBLES con suspensión por el término de seis (6) meses.

II. HECHOS El señor Bryan Orozco Llerena, en su condición de Concejal de Soledad

(Atlántico) el 29 de octubre de 2012 presentó queja contra funcionarios de la Alcaldía Municipal de Soledad ante la Procuraduría Provincial de Barranquilla por presuntas irregularidades en procesos contractuales.1

III. ANTECEDENTES PROCESALES El 15 de enero de 2013 la Procuraduría Provincial de Barranquilla ordenó indagación preliminar contra FRANCO ASÍS CASTELLANOS NIEBLES en su condición de Alcalde Municipal de Soledad, INDIRA GONZÁLEZ

ESTRADA, Secretaria General, YACIP VERGEL SÁNCHEZ y REMBERTO RAFAEL ANILLO PEREIRA, asesores del despacho, por presuntas irregularidades en el proceso contractual SG-SA-003-20122 y, mediante edicto desfijado el 12 de marzo de 2013, se notificó la decisión a los indagados3. El 2 de agosto de 2013 la misma dependencia ordenó apertura de investigación disciplinaria y práctica de pruebas por las posibles 1 Folios 1 a 85 c.o. 1 2 Folios 88 a 90 c.o. 1 3 Folio 113 c.o.1 3 Radicación No. 161-7214 irregularidades referidas al “suministro de muebles y equipos para las diferentes dependencias del Municipio de Soledad-Atlántico”4, comunicando a los investigados y notificando por edicto desfijado el 2 de septiembre de 2013.5 El 12 de noviembre de 2013 se declaró cerrada la investigación disciplinaria, procediendo a su notificación por estado fijado el 13 de noviembre de 20136. El 29 de noviembre de 2013 la Procuraduría Provincial de Barranquilla formuló pliego de cargos contra los servidores públicos referidos7, notificando personalmente a FRANCO ASÍS CASTELLANOS NIEBLES el 9 de noviembre de 2013, quien otorgó poder al abogado8; igualmente se notificó el 18 y 20 de diciembre de 2013, respectivamente, al apoderado de

los señores YACIP VERGEL SÁNCHEZ,9 REMBERTO ANILLO PEREIRA10

y la señora INDIRA GONZÁLEZ ESTRADA.11

Entre el 24 de diciembre de 2013 y el 7 de enero de 2014 se presentaron los alegatos de conclusión por los apoderados de confianza, el 24 de diciembre de 2013 del señor FRANCO ASÍS CASTELLANOS12, el 7 de enero de 2014 de la señora INDIRA GONZALEZ ESTRADA,13 y el 3 de enero de 2014 de los señores YACIP ALONSO VERGEL SÁNCHEZ14 y

REMBERTO RAFAEL ANILLO PEREIRA15.

Mediante Resolución 055 del 12 de febrero de 2014 la Viceprocuradora General de la Nación, con funciones de Procurador General de la Nación, designó funcionario especial a la Procuraduría Provincial de Santa Marta para conocer del trámite de la investigación hasta su culminación16. Posteriormente el despacho del señor Procurador General de la Nación, por auto del 9 de mayo de 2014, designó a la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública el conocimiento de la primera instancia.17 El 29 de octubre de 2015 se corrió traslado a los sujetos procesales para alegatos de conclusión18 decisión notificada por estado el 10 de noviembre 4 Folios 341 a 353 c.o.2 5 Folio 360 c.o.2 6 Folio 419 c.o.3 7 Folios 437 a 469 c.o.3 8 Folios 474 a 477 c.o.3 9 Folios 478 a 480 c.o.3 10 Folios 481 a 483 c.o.3 11 Folios 485 a 487 c.o.3 12 Folios 498 a 509 c.o.3

13 Folios 544 a 554 anexo 2 14 Folios 17 a 27 anexo 2 15 Folios 2 a 16 anexo 2 16 Folios 1038 y 1039 c.o. 5 17 Folio 1100 c.o.5 18 Folios 1404 c.o.7 4 Radicación No. 161-7214 de 201519 y dentro del término de ley los abogados defensores presentaron sus argumentos previos al fallo.20 Mediante proveído del 23 de enero de 2018, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública absolvió de responsabilidad disciplinaria a los señores YACIP VERGEL SÁNCHEZ y REMBERTO ANILLO PEREIRA FRANCO por el cargo único reprochado y al señor ASÍS CASTELLANOS NIEBLES por el primer cargo formulado y sancionó a FRANCO ASÍS CASTELLANOS NIEBLES por el segundo cargo formulado y a la señora INDIRA GONZÁLEZ ESTRADA por el cargo único imputado con suspensión por el término de seis (6) meses.21 El 5 de febrero de 2018 el abogado defensor del señor FRANCO ASÍS CASTELLANOS NIEBLES interpuso recurso de apelación22 y con auto del 21 de febrero de 201823 la primera instancia lo concedió anta la Sala Disciplinaria en el efecto suspensivo. La señora INDIRA GONZÁLEZ ESTRADA ni su apoderado presentaron recurso según constancia secretarial del 27 de febrero de 2018.24

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública reprochó en el

segundo cargo formulado al investigado Alcalde de Soledad, adjudicar a la empresa SPECIALIX AM COMPUTER EU mediante resolución N° 00516 del 19 de septiembre de 2012 el proceso contractual N° SG-SI-003 de 2012, y suscribir el contrato sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones, desconociendo los reglas del mismo, publicado en el SECOP el 6 de septiembre de 2012 y, adicionalmente el numeral 3.10 que establece las causales para rechazar las propuestas señaladas en literal u) «Cuando el proponente no cumpla con alguno de los tres índices: Nivel de Endeudamiento, Operatividad y Relación Patrimonial». Se aseguró que quedó demostrada la adjudicación del proceso contractual a la empresa SPECIALIX AM COMPUTER EU y la suscripción del contrato el 25 de septiembre de 2012 con la señora MARITZA SÁNCHEZ DE LA HOZ, como representante legal, aclarando que la adenda suscrita el 3 de septiembre de 2012, que modificaba el pliego de condiciones en el capítulo V, referente a aspectos financieros, tales como Nivel de Endeudamiento, Liquidez y Capital de Trabajo, no fue publicada en oportunidad, y los pliegos de condiciones definitivos sin modificaciones fueron publicados el 6 19 Folios 1419 c.o.7 20 Folios 1429 a 1452 c.o. 7 21 Folios 1474 a 1501 c.o.7 22 Folios 1523 a 1543 c.o.7 23 Folio 1549 c.o.7 24 Folio 1548 c.o.7 5 Radicación No. 161-7214

de septiembre de 2012, «Capítulo V VERIFICACIÓN FINANCIERA se estableció lo siguiente: 5.1. NIVEL DE ENDEUDAMIENTO menor o igual al sesenta por ciento (60%), 5.2. INDICE DE LIQUIDEZ igual o superior a uno punto cinco (1.5) y 5.3. CAPITAL DE TRABAJO mayor o igual al diez por ciento (10%) del presupuesto oficial», diferente a los porcentajes establecidos en la adenda. En ese orden de ideas aseguró el a quo que al no publicarse la adenda en el término de tres (3) días siguientes a la expedición del acto, se desconoció el parágrafo segundo del artículo 2.2.5 del Decreto 734 de 2012, el principio de publicidad consagrado en el numeral 8 del artículo tercero del C.P.A.C.A., y de transparencia del artículo 24 numerales 2 y 3 de la Ley 80 de 1993 y si bien, como se señaló en el primer cargo, esta tarea no estaba a cargo del Alcalde, lo cierto es «que la adenda no tenía eficacia ni fuerza vinculante para el proceso de selección y para los posibles proponentes y en consecuencia el ordenador del gasto estaba obligado a adjudicar el contrato conforme a los pliegos de condiciones definitivos publicados en el SECOP el 6 de septiembre de 2012» . En suma declaró que ante la ineficacia de la adenda y sin fuerza vinculante frente a terceros que vieron restringida su participación en el proceso de selección y no pudieron conocer los cambios, debieron presentar las propuestas con los requisitos financieros establecidos en los pliegos de condiciones definitivos y la Alcaldía de Soledad debió tener en cuenta para

la evaluación y adjudicación tales porcentajes de endeudamiento, liquidez y capital de trabajo, razones por las cuales resultó indudable que las modificaciones de la adenda se “tienen por no realizadas”. Empero, el proponente SPECIALIX AM COMPUTER EU., al que se le adjudicó el proceso de marras, no cumplía con ninguna de las exigencias financieras «NIVEL DE ENDEUDAMIENTO 79%. INDICE DE LIQUIDEZ 1.266 y CAPITAL DE TRABAJO de conformidad con el RUP el activo corriente era de $25.262.14 y el pasivo de $ 19.958.042, aplicando la fórmula establecida en el pliego, el capital de trabajo es de $5.304.098» y, adicionalmente, el Alcalde al verificar que no se cumplían los requisitos financieros debió dar aplicación al numeral 3.10 literal u) del pliego de condiciones rechazando la oferta y apartándose de la recomendación efectuada por el Comité, ya que legalmente tenía esa posibilidad y los argumentos para hacerlo, resultando evidente el incumplimiento de deberes sin que sea de recibo que por la ausencia de reclamaciones administrativas o judiciales, ni detrimento patrimonial con relación al contrato celebrado, se evidencie una excluyente de responsabilidad. En ese orden de ideas, respecto de la calificación el a quo la mantuvo como falta gravísima en orden a lo dispuesto en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002 y, sobre la forma de culpabilidad, aclaró, que en torno a la responsabilidad subjetiva no se encontraba demostrado el dolo, por lo que 6 Radicación No. 161-7214

atenúo la forma inicial de imputación al considerar que se incurrió en culpa grave en los términos del parágrafo del artículo 44 ibídem: «La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones». Lo anterior, por la falta de cuidado al momento de suscribir la Resolución N° 00516 del 19 de septiembre de 2012 de adjudicación del proceso contractual, pues en el informe de evaluación simplemente se mencionó «CUMPLE» sin estudio de la forma como se llegó a esa deducción, lo que no fue advertido por el disciplinado y se procedió a adjudicar el proceso desconociendo las causales de rechazo de las propuestas, es así como el comportamiento es culposo. Y, para efectos de la dosificación de la sanción el a quo al considerar que se incurrió en falta gravísima a título de culpa grave, por inobservancia del deber de cuidado y diligencia, en atención a lo señalado en el numeral 9 del artículo 43 del C.D.U., advirtió que correspondía aplicar la sanción prevista en el numeral 3° del artículo 44 ibídem, que dispone suspensión para faltas graves culposas, complementada con el criterio de proporcionalidad se inicia desde el término de cuatro (4) meses y el criterio de graduación previsto en el numeral 1° literal j) del artículo 47 del Código Disciplinario con el que se aumenta dos (2) meses la suspensión en virtud de que su actuación como representante legal del municipio no podía circunscribirse a firmar de manera mecánica actos a través de los cuales la administración

manifiesta su voluntad, pues en virtud del principio de responsabilidad tenía a cargo el manejo de la actividad contractual y los procesos de selección como lo estipula el artículo 26 numeral 5° de la ley 80 de 1993. En ese orden de ideas, la sanción a imponer por el segundo cargo reprochado fue la suspensión de seis (6) meses.

V. RECURSO DE APELACIÓN El 8 de febrero de 2018, el abogado defensor del señor FRANCO ASÍS CASTELLANOS NIEBLES interpuso recurso de apelación al considerar que para erigir el juicio de responsabilidad en contra del disciplinado el instructor realizó elucubraciones equivocadas, carentes de soporte y lógica jurídica que dan lugar a la absolución por la falta de competencia del instructor para investigar y sancionar a los funcionarios de elección popular como en el caso de su poderdante, en atención a que la competencia de la Procuraduría General de la Nación para juzgarlos, según el artículo 23 de la convención americana de los derechos humanos, los derechos políticos solo pueden ser restringidos por medio de decisión judicial, además, porque, la jurisprudencia nacional ha señalado que el ente de control tiene competencia para juzgar a los servidores públicos de elección popular, tratándose de actos de corrupción y cuando las sanciones a imponer no

7 Radicación No. 161-7214 sean restrictivas de derechos políticos, establecidas en el artículo 44 del C.D.U. En ese sentido para sustentar la tesis transcribió la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 15 de noviembre de 2017 con ponencia del

consejero CÉSAR PALOMINO CORTÉS dentro del proceso radicado bajo el N° 11001032500020140036000, N° interno 1131-2014. A su vez, advirtió que la primera instancia realizó una valoración probatoria defectuosa en virtud que si bien la adenda del 3 de septiembre de 2012 que modificó el pliego de condiciones, para el proceso contractual N° SG-SI-003 de 2012, no fue publicada, si está probado y se reconoció en el fallo que la publicación del SECOP no estaba a cargo del ordenador del gasto y, con base en tales pruebas el investigado fue absuelto del primer cargo como también debe serlo del segundo cargo. Agregó que la no publicación de la adenda obedeció a un error de las personas encargadas para tal fin y, en consecuencia, el investigado no podía controlar la efectividad de dicha labor, «por lo que estamos frente a una adjudicación de un contrato que si bien es cierto no cumplió con el pliego de condiciones inicial, si cumple con lo dispuesto finalmente en la adenda, que fue lo que el señor FRANCO CASTELLANOS NIEBLES, tuvo en cuenta al momento de la adjudicación, con la convicción errada e invencible que la adenda había sido publicada y de esta forma cumplidos los rigores de ley». De conformidad con lo expresado, la defensa advirtió que estaban frente a una causal de exclusión de responsabilidad, estatuida en el numeral 6 del artículo 28 del C.D.U. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA V.1. Competencia En virtud de la atribución asignada para conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores

delegados,25 esta Sala es competente para desatar los recursos de apelación interpuestos por los disciplinados, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia lo profirió la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública el 23 de enero de 2018. De acuerdo con lo anterior, se abordará el estudio del recurso interpuesto aclarando que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002 (Código Disciplinario Único), el recurso de apelación otorga competencia a esta colegiatura para revisar únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos, bajo el entendido que de acuerdo con el artículo 142 ídem, “No se podrá proferir fallo 25 Artículo 22.1 del Decreto Ley 262 del 22 de febrero de 2000. 8 Radicación No. 161-7214 sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.” 6.2. Recurso de apelación Como derrotero para resolver el recurso, la Sala valorará jurídicamente las pruebas de acuerdo con los hechos probados, el cargo confirmado en primera instancia, los argumentos del fallo objeto de apelación y las inconformidades planteadas por el abogado defensor. 6.2.1. Cargo segundo confirmado en el fallo de primera instancia «El servidor público FRANCO ASÍS CASTELLANOS NIEBLES, en su condición de Alcalde Municipal de Soledad-Atlántico, elegido y posesionado para el

período 2012-2015, presuntamente incurrió en falta disciplinaria gravísima tipificada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, porque según el material probatorio obrante en el proceso participó en la etapa precontractual, al parecer, vulnerando los principios de transparencia, escogencia objetiva y de responsabilidad consagrados en los artículos 23, 24 numeral 8 y 26 numerales 1, 4 y 5 de la Ley 80 de 1993, así como el pliego de condiciones, específicamente lo contenido en el Capítulo V, puntos 5.1, 5.2 y 5.3 (Folio 105 del cuaderno de anexos) al presuntamente adjudicar mediante la Resolución N° 00516 del 19 de septiembre de 2012, visible a folios 141 a 142 del cuaderno de anexos y de conformidad con lo consignado en el acta de adjudicación de 19 de septiembre, visible a folios 143 a 146 del cuaderno de anexos, a la empresa SPECIALIX AM COMPUTER EU el Proceso Contractual N° SG-SA-003-2012 cuyo objeto es el “suministro de muebles y equipos para las diferentes dependencias del Municipio de Soledad - Atlántico”, por valor de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 300.000.000), y en consecuencia, suscribir el mencionado contrato, visible a folios 158 a 161, sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por el pliego de condiciones. El Alcalde al signar la resolución por la cual se adjudicó el proceso contractual a la empresa mencionada desconoció las reglas de juego del pliego de

condiciones definitivo publicado el día 6 de septiembre de 2012 a las 10:44 a.m. en el SECOP que debían regir a los oferentes, pues adicionalmente el numeral 3.10 del pliego de condiciones visible a folio 34 y 36 del cuaderno de Anexos, establece las causales para rechazar las propuestas, señalado en su literal u) “Cuando el proponente no cumpla con alguno de los tres índices: Nivel de endeudamiento, operatividad y relación patrimonial”». Planteamientos del recurrente La Sala advierte que la oposición del recurrente gira en torno a la: (i) Incompetencia26 de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a servidores públicos de elección popular como en el caso del 26 Si bien la defensa no citó la norma referida a la causal de nulidad, ha de entenderse que se trata del numeral 1° del artículo 143 de la Ley 734 de 2002. Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: 1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo. En ese sentido se analizará el estudio en dicha sede. 9 Radicación No. 161-7214 investigado, y (ii) la presencia de la causal de exclusión de responsabilidad contemplada en el numeral 6 del artículo 28 del C.D.U. Como se aprecia, inicialmente la Sala Disciplinaria analizará las razones para determinar si prospera la nulidad y efectuará, posteriormente, las consideraciones respecto a la objeción planteada dentro de la estructura de la responsabilidad disciplinaria, estos es, la causal de exclusión de

responsabilidad disciplinaria. 6.2.2 Análisis sobre la nulidad. La defensa señaló que la Procuraduría General de la Nación no es competente para investigar y sancionar a servidores públicos de elección popular como en el caso del Alcalde de Soledad (Atlántico) porque según el artículo 23 de la convención americana de los derechos humanos, los derechos políticos solo pueden ser restringidos por medio de decisión judicial, además, porque, la jurisprudencia nacional ha señalado que la PGN tiene competencia para juzgar a los servidores públicos de elección popular, en dos casos, cuando se trate de actos de corrupción y cuando las sanciones a imponer no sean restrictivas de derechos políticos razón por la cual, pese a que no solicitó expresamente la nulidad del proceso se analizará al considerar que hace referencia a la causal 1° de nulidad consagrada en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002. El derecho disciplinario se ejerce sobre sus servidores para obtener el adecuado logro de sus fines, el buen funcionamiento de la administración pública y la defensa de su imagen y prestigio27; sanciona el incumplimiento de sus decisiones28; busca la buena marcha de la gestión pública; garantiza sus fines y funciones29; tiene una función preventiva y correctiva, pues al incurrir en falta disciplinaria se imponen ciertas sanciones en caso de demostrarse la correspondiente responsabilidad, para lo cual deben aplicarse normas sustanciales y procesales dentro del marco del debido proceso y el derecho de defensa30. La conducta disciplinaria debe ser calificada como típica, sustancialmente ilícita y culpable.

Con ocasión de la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 15 de noviembre de 2017 a la cual aludió la defensa para sustentar la tesis de la incompetencia de la PGN, la Sala Disciplinaria31 en reciente pronunciamiento precisó el tema en los siguientes términos: 27 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-948/02 y C1265/05. 28 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-125 del 18 de febrero de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 29 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-252 del 25 de marzo de 2003: M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-948del 6 de noviembre de 2002. 30 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1193 del 3 de diciembre de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentería. 31 Confrontar providencia del 16 febrero 2018, exp. 161-7185 IUS 2017-664297 IUC 2017-988341 M.P. Jaime Mejía Ossman 10 Radicación No. 161-7214 «6.2. Competencia de la Procuraduría General de la Nación sobre restricción de Derechos Políticos La Sala procede a analizar la objeción presentada por el abogado de la defensa referido al deber de aplicar la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” sobre Derechos Políticos y, el artículo 23 del instrumento internacional, que consagra la restricción al ejercicio de los derechos políticos, que fue desconocida por la Procuraduría General de la Nación en el procedimiento que se adelanta contra el Gobernador de

Córdoba, aludiendo a la recomendación dada a Colombia por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 25 de octubre de 2017, frente al caso del señor ex alcalde de Bogotá Gustavo Francisco Petro Urrego. En principio la Sala advierte que la Corte Constitucional ha generado un detallado estudio de la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a los servidores públicos de elección popular que incurren en falta disciplinaria, verificación que se ha hecho con fundamento en lo dispuesto en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En efecto, la Corte Constitucional32 respecto de la potestad disciplinaria del Estado, reconoció que el derecho disciplinario hace parte del derecho sancionador cuyo objetivo es “prevenir y sancionar”, las conductas que atenten contra el cumplimiento de los deberes funcionales por los servidores públicos, impidiendo con estos comportamientos la materialización de los fines del Estado, de conformidad con los artículos 277 y 278 de nuestra Carta Política. En cuanto al principio de legalidad previsto en el artículo 1° de la Carta Política, la Corte señaló que soporta el ejercicio de la función disciplinaria y lo relaciona con el artículo 6° ibídem, para indicar que todo servidor público debe realizar únicamente los comportamientos que le están permitidos en la Ley, protegiendo así a los ciudadanos de posibles arbitrariedades de quienes ejercen funciones públicas. Ahora, en referencia a la sanción disciplinaria de inhabilidad la providencia expresó: “Resulta innegable que la inhabilidad como sanción disciplinaria se constituye en una de las más poderosas herramientas con la que cuenta el

derecho para luchar contra aquellos que infringen los postulados que guían el ejercicio de la función pública, a los cuales se les impone la prohibición para ejercer cargos o funciones públicas por un tiempo determinado. (…)” y, aclaró que los tratados internacionales deben ser interpretados de manera coherente y sistemática. En referencia al artículo 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, dijo: “Así pues, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, en lo que concierne a las restricciones legales al ejercicio de los derechos políticos, en concreto al acceso a cargos públicos por condenas penales, debe ser interpretado armónicamente con un conjunto de instrumentos internacionales de carácter universal y regional, los cuales, si bien 32 Sentencia C-028 de 26 de enero de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 11 Radicación No. 161-7214 no consagran derechos humanos ni tienen por fin último la defensa de la dignidad humana, sino que tan sólo pretenden articular, mediante la cooperación internacional la actividad de los Estados en pro de la consecución de unos fines legítimos como son, entre otros, la lucha contra la corrupción, permiten, a su vez, ajustar el texto del Pacto de San José de 1969 a los más recientes desafíos de la comunidad internacional. En tal sentido, la Convención de la Organización de Estados Americanos contra la corrupción, aprobada por el seno de esta última el 26 de marzo de 1996, impone a los Estados Partes la obligación de adoptar medidas preventivas eficaces, en sus respectivos ordenamientos jurídicos, con el propósito de combatir dicho flagelo. El Alto Tribunal consideró que la Constitución y los tratados internacionales que

hacen parte del bloque de constitucionalidad deben ser interpretados de manera armónica y sistemática y señaló: “la técnica del bloque de constitucionalidad parte de concebir la Constitución como un texto abierto, caracterizado por la presencia de diversas cláusulas media