PGN - ERROR - Requisito para generar inculpabilidad como causal de justificación de conduc

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., enero veintisiete (27) de dos mil cinco (2005). Aprobada en Acta de Sala No.2

Radicación No: 161-02483 (162-098841/04)

Disciplinados: CÉLIMO BEDOYA

Cargo: Alcalde San Pedro (Valle) Quejoso: José Álvaro Rojas Giraldo Fecha queja: 1º de agosto de 2003

Fecha hechos: 2 de marzo del 2000

Asunto: Fallo Segunda Instancia

P. D. Ponente: Dr. LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ Mediante recurso de apelación interpuesto y sustentado en legal forma por el quejoso JOSÉ ÁLVARO ROJAS GIRALDO, revisa la Sala Disciplinaria la providencia del 22 de septiembre de 2004, mediante la cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública absolvió a CÉLIMO BEDOYA, Alcalde Municipal de San Pedro

(Valle del Cauca). ANTECEDENTES PROCESALES Las presentes diligencias tuvieron su origen en la queja presentada el 1º de agosto del 2003, por el señor JOSÉ ALVARO ROJAS GIRALDO ante la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, en la que informa sobre posibles irregularidades en el trámite de varios contratos en el Municipio de San Pedro – Valle del Cauca (fl. 26 C. O. 1). El Procurador General de la Nación mediante auto del 11 de agosto del 2003, delegó en la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública la competencia

para conocer de las posibles irregularidades denunciadas (fl. 53 C. O. 1), Despacho que en providencia del 20 del mismo mes y año, abrió indagación preliminar contra funcionarios de la administración municipal de San Pedro – Valle del Cauca (fls. 54 a 58 C. O. 1). El 27 de enero del 2004 (fls. 3 a 9 C. O. 1), la Delegada para la Moralidad Pública al evaluar las diligencias obtenidas durante la indagación preliminar, ordenó la ruptura de la unidad procesal frente a la conducta del señor CÁLIMO BEDOYA, Alcalde Municipal de San Pedro (Valle del Cauca), por la suscripción de contratos con la Corporación Concurso Nacional de Música Inédita de Bandas Musicales, de la cual era su representante legal, el 10 de marzo de 1999 y el 2 de marzo del 2000. El 15 de junio del 2004, el a-quo ordenó la prescripción parcial de la acción disciplinaria respecto del contrato celebrado el 10 de marzo de 1999, pero abrió investigación disciplinaria, le formuló cargos y citó al señor CÉLIMO BEDOYA a audiencia pública para el 30 de junio del 2004, en razón del contrato celebrado el 2 Rdo. 161-02483 de marzo del 2000 (fls. 90 a 96 C. O. 1). El 29 de junio del 2004, a petición del defensor del disciplinado, aplazó la diligencia y señaló como nueva fecha el 13 de julio del 2004 (fl. 109 C. O. 1)

Iniciada la audiencia pública, el apoderado del investigado solicitó la práctica de pruebas, por lo que se suspendió la diligencia y se estableció nueva fecha para continuarla, una vez se ordenara y practicaran las pruebas pedidas (fls. 131 a 135 C.

O. 1). El 21 de julio del 2004 se ordenaron las pruebas y para su práctica se comisionó al Procurador Judicial 77 Penal II de Buga – Valle (fls. 220 y 221 C. O. 2).

El 16 de septiembre del 2004 se inició la audiencia pública (fls. 361 a 364 C. O. 2) y el 22 del mismo mes y año se leyó el fallo de primera instancia, mediante el cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública absolvió de los cargos formulados al señor CÉLIMO BEDOYA, Alcalde Municipal de San Pedro (Valle del Cauca). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En el fallo fechado 22 de septiembre del 2004 (fls. 377 a 384 C. O. 2), el Procurador Delegado para la Moralidad Pública absolvió al señor CÉLIMO BEDOYA, Alcalde Municipal del Municipio de San Pedro (Valle del Cauca), argumentando que el análisis del cargo no radica en si el Alcalde se benefició o no económicamente con el contrato, sino en determinar si la conducta del implicado transgredió el régimen de incompatibilidades establecido legalmente. Consideró el Delegado que el investigado, siendo servidor público, al contratar y ejecutar el contrato por el cual se le investigó como representante legal de la

Corporación del Concurso Nacional de Música Inédita de Bandas Municipales, desconoció el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en el artículo 127 de la Constitución Política, norma que fue desarrollada en el artículo 96 de la Ley 136 de 1994, disposición recogida en el artículo 38 de la Ley 617 de 2000 y establecida como inhabilidad en el literal f) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. Manifiesta que en el derecho disciplinario las faltas se encuentran tipificadas de manera abierta y por lo tanto admiten la modalidad dolosa o culposa, pudiendo existir faltas que solo admitan para su estructuración la modalidad dolosa, como es el caso de la falta que se analiza. Afirma que la designación del Alcalde como Presidente de la Corporación tuvo su razón de ser en la ignorancia sobre las implicaciones que pudieran darse al momento de suscribir los contratos o convenios con el Municipio, aseverando que en el presenta caso el Alcalde actuaba convencido que lo hacía conforme a derecho. La ignorancia, incompetencia e inexperiencia en la gestión municipal del funcionario investigado quedó plasmada en la redacción del contrato por el cual es investigado, documento que contiene una gran cantidad de irregularidades, y la conducta del Alcalde se basó en un error que de acuerdo con lo probado en el proceso, es de aquellos que excluye el dolo, pues se trataba de un error invencible originado en su propia ignorancia y en la negligencia de salir de dicho error. 2 Rdo. 161-02483 Como el Alcalde suscribió el contrato desconociendo el régimen de

incompatibilidades llevado por su propia ignorancia, de acuerdo con lo establecido en la Ley 734 de 2002 incurrió en falta por ignorancia supina. Pero como se trató de una conducta considerada culposa, porque es voluntaria en su desarrollo pero basada en un error superable fácilmente por tratarse de una persona con conocimientos jurídicos, porque cursó diez semestres de derecho, por consiguiente se trataba de un error vencible que excluye uno de los tipos disciplinarios consagrados en la Ley 200 de 1995, aplicable al caso en estudio. De acuerdo con lo establecido en la Ley 200 de 1995, norma mas favorable, la falta imputada al Alcalde es exclusivamente dolosa y no se puede atribuir a título de culpa, consideró la Delegada que no se dan los presupuestos para considerar como falta disciplinaria la actuación del Alcalde, disponiendo su absolución. RECURSO DE APELACIÓN Una vez comunicado el fallo absolutorio, el quejoso JOSE ALVARO ROJAS GIRALDO interpuso el recurso de apelación y solicitó se revoque el fallo de primera de instancia y en su lugar, se sancione al disciplinado. Alegó que existe fraude procesal y falsedad ideológica en los planteamientos de la defensa cuando afirma que el disciplinado tenía un precario nivel de educación que no le permiten ser juzgado como si fuera alcalde de una gran ciudad, ignorancia que lo llevó a desconocer los presupuestos jurídicos mínimos para la constitución de la Corporación de Bandas del Municipio, afirmaciones que no son ciertas por cuanto el Alcalde había estudiado diez (10) semestres de Derecho, como aparece demostrado

en el proceso. Afirma el recurrente que el Alcalde contaba también con una gran experiencia administrativa al haber ocupado el cargo en otras oportunidades, experiencia que le permitía conocer el régimen contractual por cuanto las funciones desempeñadas lo llevaban a contratar con entidades públicas y privadas. Concuerda con lo establecido por la Procuraduría Delegada en que al suscribir el contrato por el cual se le investiga, cometió una ilicitud sustancial por violar el régimen de incompatibilidades. Afirma no estar de acuerdo con la decisión del Delegado al calificar como atípica la conducta investigada porque se ignoró el término “a sabiendas” que aparece en el numeral 10 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, norma que se aplicó en virtud del principio de favorabilidad, dando a entender que el señor CÉLIMO BEDOYA no sabía que su comportamiento era incompatible con las normas legales y constitucionales que rigen el tema. Por último, solicita se compulsen copias a la Fiscalía del escrito de la defensa y de la diligencia de descargos del implicado, y al Consejo Superior de la Judicatura de los argumentos expuestos por la defensa. 3 Rdo. 161-02483 CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con la naturaleza del asunto, la calidad y jerarquía del funcionario investigado, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública falló en primera instancia el presente proceso disciplinario y, en consecuencia, corresponde a la Sala Disciplinaria revisar, por vía de apelación, el recurso interpuesto contra la providencia del 22 de septiembre de 2.004, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del

artículo 22 del Decreto 262 de 2000.

1. Los cargos formulados.

A los disciplinados se les formularon los siguientes cargos: “El señor CÉLIMO BEDOYA en su calidad de Alcalde comprometió al Municipio de San Pedro, Valle con la Corporación Concurso Nacional de Música Inédita de Bandas Municipales, pese ostentar la calidad de representante legal de ambas entidades, es decir, pretendió efectuar un acuerdo de voluntades, si bien en representación de órganos diversos, consigo mismo. Lo anterior no sólo, posiblemente, implica la ausencia total de transparencia, inobservancia del deber de selección objetiva, sino evidente transgresión del régimen legal de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses, que debe observar el señor Bedoya como Alcalde Municipal”. Consideró el Delegado que con su actuación, el señor CÉLIMO BEDOYA violó los artículos 6º, 127 y 209 de la Constitución Política; transgredió la incompatibilidades consagradas en los numerales 1 y 3 del art. 96 de la Ley 136 de 1994, disposición que fue recogida en los numerales 1 y 3 del artículo 38 de la Ley 617 de 2000, desconociendo lo dispuesto en el literal f) del ordinal 1º del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, adecuando posiblemente su conducta a la falta gravísima establecida en el numeral 10 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995. Sea lo primero afirmar que como los hechos investigados ocurrieron el 2 de marzo de 2000, la norma sustantiva aplicable al presente proceso es la Ley 200 de 1995, en

virtud del principio constitucional consagrado en el artículo 29, según el cual “Nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, (...)”, pero como la investigación se realizó en vigencia de la Ley 734 de 2002, el procedimiento aplicable hasta el fallo definitivo, es uno de los señalados en ésta (ordinario o verbal), habiéndose tramitado por el verbal.

2. La prueba y su valoración.

Probado está en el expediente que el disciplinado se desempeñó como Alcalde de San Pedro (Valle) durante los períodos 18 de octubre de 1986 al 11 de noviembre de 1987; 1º de junio de 1988 al 30 de mayo de 1990; 1º de junio de 1992 al 30 de diciembre de 1994, y 1º de enero de 1998 al 30 de diciembre de 2000, de acuerdo con la certificación expedida el 1º de octubre de 2003 por el Alcalde Encargado del Municipio (fl. 80). Como se ve, el señor CÉLIMO BEDOYA es una persona como amplia experiencia administrativa. 4 Rdo. 161-02483 Se encuentra probado que el señor CÉLIMO BEDOYA cursó diez (10) semestres de estudios de Derecho, aunque no se ha graduado como Abogado, como aparece consignado en el formato de hoja de vida de la Función Pública y lo manifiesta en su versión libre, en la que como profesión cita la de “abogado” (fl. 74 C. O. 1). Es, pues, una persona con suficiente capacitación jurídica en materia de contratación. Se encuentra probado que el 2 de marzo de 2000, el señor CÉLIMO BEDOYA, en su

condición de Alcalde Municipal, suscribió un “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS” con la Corporación Concurso Nacional de Música Inédita de Bandas Municipales de la cual era su Presidente y representante legal (fls. 4 Anexo 1), firmándolo tanto en calidad Alcalde Municipal como de Presidente de la mencionada Corporación, cuya finalidad era la de “impulsar actividades de interés cultural, que se encuentran enmarcadas dentro de los planes y programas de interés público de la Administración Municipal” y la Corporación se comprometió a “ejecutar y fomentar programas tendientes a promocionar y divulgar el folklore”, por el término de un (1) año y una valor de $10’000.000,oo, imputable al Programa 1 Subprograma 2 Despacho del Alcalde Código 202.16 del Presupuesto municipal para la vigencia fiscal del año 2000 (fls. 43 a 45 Anexo 1). Aparece, pues, un sui géneris “cuasicontrato” de prestación de servicios, en la medida en que las obligaciones se contrajeron sin convención entre “las partes” y el hecho del que nació es lícito, “cuasicontrato” no establecido legalmente; bilateral, en la medida en que “las partes” contratantes se obligaron recíprocamente; oneroso, por cuanto “las partes” se gravaron cada una en beneficio de la otra; conmutativo, por cuanto cada “parte” se obligó a dar o hacer respecto de la otra, y principal, en la medida en que subsiste por sí mismo sin necesidad de otro acuerdo.

Por último, se encuentra probado que el señor CELIMO BEDOYA, Alcalde Municipal de San Pedro (Valle), expidió las Ordenes de Pago No. 4181 del 16 de marzo de 2000, por $3’000.000,oo; No. 4924 del 5 de mayo de 2000; por $3’000.000,oo y No. 5932 17 de julio de 2000, por $4’000.000,oo, a favor de la Corporación Concurso Nacional de Música Inédita de Bandas Municipales (fls. 67, 51 y 42 Anexo 1), sumas canceladas mediante los Comprobantes de Egresos No. OP-00721 del 21 de marzo, No. OP-01421 del 26 de mayo y OP-01868 del 19 de julio de 2000 (fls. 66, 50 y 41 Anexo 1). Es decir, está debidamente probado que los dineros públicos salieron de las arcas del municipio de San Pedro (Valle). Con la actuación descrita, en la que el señor CELIMO GUARÍN actuó como representante legal de dos entidades diferentes (una pública y otra privada), el disciplinado incurrió en una incompatibilidad establecida para los servidores públicos contemplada en las normas jurídicas citadas en el pliego de cargos, entendiéndose por incompatibilidad el impedimento legal que tiene un servidor público para ejercer una función o dos o más cargos a la vez, durante el tiempo que conserve dicha calidad. Con ella se busca preservar no solo la independencia del servidor público sino también, garantizar su carencia de vinculaciones ajenas a la función pública encomendada, colocándolo al margen de toda sospecha de parcialidad en el

despeño de sus funciones, al impedirle acumular de manera simultánea, funciones públicas o mandatos electivos, con determinadas ocupaciones privadas.

3. Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

5 Rdo. 161-02483 Las normas que deben estudiarse son las contenidas en los artículos 6, 127 y 209 de la Constitución Política; numerales 1 y 3 del art. 96 de la Ley 136 de 1994; numerales 1 y 3 del artículo 38 de la Ley 617 de 2000 y literal f) del ordinal 1º del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, así como el numeral 10 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995. La Constitución Política al establecer los principios que orientan la función pública, en su art. 209, estableció que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”. En armonía con esas directrices, en el artículo 127 se estableció la siguiente prohibición: “Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales”. En concordancia con la Constitución Política, en la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios”, se establecieron, entre otras, las siguientes incompatibilidades:

“Artículo 96. Incompatibilidades. Los alcaldes, así como los que lo reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán:

1. Celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

2. (…)

3. Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la celebración de contratos con la administración pública”.

Disposición que fue reproducida y ampliada en el art. 38 de la Ley 617 de 2000, “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994 (…)”, así: “Artículo 38. Incompatibilidades de los Alcaldes. Los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán:

1. Celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con el respectivo municipio, con sus entidades públicas o privadas que manejen o administren recursos públicos provenientes del mismo.

2. (…)

3. Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la celebración de contratos con la administración pública”.

También en concordancia con las disposiciones constitucionales, en la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, se estableció con claridad: “Artículo 8º. 1º. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: 6 Rdo. 161-02483 (…) f) Los servidores públicos (…)”.

Como “el oro virgen del respeto sería demasiado blando sin una cierta aleación de temor” (Margarite Yourcenar. Memorias de Adriano), al dictarse el Código Disciplinario Único (Ley 200 de 1995) y regularse las faltas gravísimas, se estableció: “Artículo 25. Se consideran faltas gravísimas: (…)

10. Actuar a sabiendas de estar incurso en causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses, establecidos en la Constitución o en la Ley”.

Disposición fue reproducida también como falta gravísima, en la Ley 734 de 2002 (nuevo C. D. U.), en los siguientes términos: “Artículo 48. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)

17. Actuar u omitir a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento y conflicto de intereses, de acuerdo con las provisiones constitucionales y legales”.

En el caso en estudio es evidente que el señor CÉLIMO BEDOYA, tanto en su condición de Alcalde Municipal como en calidad de representante legal de la Corporación Concurso Nacional de Música Inédita de Bandas Municipales, estaba legalmente impedido e inhabilitado para suscribir el contrato de prestación de servicios con la Corporación Concurso Nacional de Música Inédita de Bandas Municipales, entidad sin ánimo de lucro, de la que era su representante legal y en dicha condición suscribió el mencionado contrato, por lo que violó las citadas normas constitucionales y legales que le fueron citadas en el pliego de cargos, porque la

Corporación manejó dineros provenientes del presupuesto municipal, como consta en el la cláusula sexta del citado contrato, en la que se establece como obligación del Municipio cancelarle a la Corporación la suma de $10’000.000,oo provenientes del Programa 1 Subprograma 2 Despacho del Alcalde Código 202.1-6 del presupuesto municipal para la vigencia fiscal del año 2000 (fls. 141 a 143 C. O. 1), dineros que de acuerdo con la nota incluida por el Tesorero de la Corporación en la relación de gastos revisada por la Contraloría del Departamento, fueron depositados en la cuenta corriente 040 0001900 – 2 (fl. 137 C. O. 1). Con su actuación también faltó a las precitadas normas constitucionales y legales, porque actuó por fuera del ejercicio de las funciones de Alcalde Municipal al suscribir el contrato en su condición de representante legal de la Corporación, es decir, en la calidad de particular, estando impedido para ello y porque ostentando la calidad de servidor público, se atrevió a suscribir un contrato con la Administración Municipal de San Pedro (Valle). Siendo que sobre el disciplinado como servidor público, pesaba la incompatibilidad constitucional y legal que le impedía contratar con la citada Corporación, en razón de que era su representante legal, el señor CÉLIMO BEDOYA incurrió en la falta gravísima tipificada en el numeral 10 del art. 25 de la Ley 200 de 1995, reproducida como tal falta gravísima en el numeral 17 de la Ley 734 de 2002. 7 Rdo. 161-02483

Por otra parte, con su conducta el señor CÉLIMO BEDOYA afectó, sin justificación alguna, el deber funcional de celebrar los contratos observando las normas jurídicas aplicables (numeral 5 del literal D del art. 91 de la Ley 136 de 1994), por lo que su accionar fue antijurídico. Para examinar el elemento “culpabilidad” hay que tener en cuenta que entre el momento de la comisión del acto y el de su juzgamiento se presentó un tránsito de legislación (art. 25.10 de la Ley 200 de 1995 y art. 48.17 de la Ley 734 de 2002), por lo que se impone examinar cuál de las dos normas legales es más permisiva o favorable y, por tanto, aplicables al caso. Se dijo que la Ley 200 de 1995 estableció: “Artículo 25. Se consideran faltas gravísimas: (…)

10. Actuar a sabiendas de estar incurso en causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses, establecidos en la Constitución o en la Ley” (negrillas nuestras).

Esta disposición fue reproducida también como falta gravísima, en la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: “Artículo 48. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)

17. Actuar u omitir a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento y conflicto de intereses, de acuerdo con las provisiones constitucionales y legales” (negrillas nuestras).

Como se ve a simple vista y para advertirlo no se necesita mayor análisis, en la Ley 200 de 1995 sólo se incurría en la falta mediante una conducta “activa” y el

comportamiento del servidor público debía estar precedido del elemento “a sabiendas”, es decir que la falta sólo podía imputarse a título de dolo. Hoy por hoy, en la Ley 734 de 2002 se encuentra que se incurre en la falta tanto a través de una conducta “activa” como “omisiva” y el comportamiento del servidor público no está precedido del elemento “a sabiendas”, por lo que la falta se puede imputar a título de dolo o culpa. Dado que no se presenta duda alguna acerca de que la conducta censurada al disciplinado es activa, se debe analizar si se le puede imputar a título de dolo o culpa, debiendo clarificarse que de llegarse a la conclusión de que la conducta no fue dolosa, como para el momento de comisión de la falta la norma legal existente requería que ésta fuera imputada a título de dolo, se impondría la absolución del disciplinado. En el Derecho Disciplinario se establece como principio que “En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva” y que “Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa” (art. 13 de la Ley 734 de 2002). Pero como no se desarrollan los conceptos “culpabilidad”, “dolo” y “culpa”, teniendo en cuenta que según la jurisprudencia y la doctrina disciplinarias, al Derecho Disciplinario le son aplicables las categorías generales propias del Derecho Penal, se impone acudir a éste. El concepto de culpabilidad está en estrecha relación con la concepción hoy imperante del Derecho Penal mínimo, al Derecho Penal restringido a lo socialmente 8

Rdo. 161-02483 indispensables. Como a los seres humanos se les educa personal y socialmente para que se comporten adecuando su conducta a las normas legales, cuando alguien actúa en contra de dichas normas e incurre en una conducta constitutiva de delito o falta disciplinaria se afecta la conciencia jurídica social, la que se equilibra cuando de acuerdo con las normas jurídicas, se sanciona al infractor. Es por esto que la doctrina actual concibe la culpabilidad como el accionar injusto del sujeto a pesar de la asequibilidad normativa (Roxin, Claus. DERECHO PENAL. Parte General. Ed. Cívitas, Madrid, 2000). Como ha quedado plenamente demostrado, el disciplinado es una persona con amplia experiencia administrativa en el cargo de Alcalde Municipal y por haber realizado diez (10) semestres de estudios de Derecho, estaba capacitado respecto a las normas legales elementales que regulan la teoría de los contratos, las disposiciones legales que regulan la contratación estatal, las normas jurídicas que establecen el régimen de incompatibilidades de los Alcaldes Municipales y las normas jurídicas que disciplinariamente controlan el accionar de los servidores públicos. Es más, en caso de que tuviera dudas respecto a la legalidad de la contratación que se le censura y el carácter de falta de ésta, es una persona con la suficiente capacidad intelectual y experiencia administrativa que le permitían actualizar su conocimiento jurídico acudiendo a las normas jurídicas pertinentes.

Ahora bien, como en el C.D.U. no se definen los conceptos de dolo y culpa, únicas modalidades de la culpabilidad que se admiten en materia disciplinaria (art. 13 de la Ley 734 de 2002), se debe acudir a lo que establece el Código Penal en los arts. 22 y 23. Si bien el Código Penal no define los conceptos de dolo y culpa da los elementos básicos estructurales de ellos, al establecer que “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja liberada al azar” (art. 22) y que “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo” (art. 23). Como se ve, de las diferentes teorías acerca de la naturaleza jurídica del dolo: teoría de la representación (según la cual para que el dolo se presente es suficiente que el sujeto se represente mentalmente el resultado de su conducta), teoría de la voluntad (para cuyos seguidores el dolo consiste en la intención de ejecutar un acto que se sabe contrario a la ley) y teoría finalista (para la cual el dolo es un hecho psicológico que se caracteriza por la intención de llevar a cabo el resultado de la conducta), nuestro legislador acogió una teoría ecléctica, según la cual para que se estructure el dolo se requiere la conjugación del conocimiento de que el hecho constituye una

infracción penal y de la voluntad de realizarlo; pero también se estructura cuando el sujeto ha previsto la infracción penal como probable y el que ésta se presente o no la deja liberada al azar, a la casualidad, a lo fortuito. En el caso de autos se encuentra que el disciplinado por su amplia experiencia en materia de administración municipal y sus estudios jurídicos a nivel profesional, tenía conocimiento no solo del imposible jurídico de realizar un contrato en el que, a la vez, simultánea y concomitantemente, él fuera la parte contratante y la parte contratada, y menos aún en materia de contratación pública, y aún así quiso contratar y 9 Rdo. 161-02483 efectivamente contrató. Igualmente, sabía que por ser servidor público (Alcalde Municipal) estaba inhabilitado para celebrar contratos con entidades estatales (literal f. del ordinal 1º del art. 8º de la Ley 80 de 1993), más aún con una entidad administrada por él; también sabía que como Alcalde Municipal no podía en representación de otro (Corporación Concurso Nacional de Música Inédita de Bandas Municipales), celebrar contrato alguno con el respectivo municipio (numeral 1 del art. 96 de la Ley 136 de 1994 y numeral 1 del art. 38 de la Ley 617 de 2000). A pesar de todo lo anterior, quiso contratar, efectivamente contrató, ejecutó el contrato y pagó la suma establecida con cargo al presupuesto municipal de la vigencia fiscal de 2000. Finalmente, tenía conocimiento que actuar estando incurso en causal de incompatibilidad establecida en la Constitución o en la Ley (numeral 10 del art. 25 de la Ley 200 de 1995, reproducida en el numeral 17 del art. 48 de la Ley 734 de 2002)

constituía una conducta contraria a Derecho y, por tanto, susceptible de ser investigada y sancionado por ella. Por lo expuesto, a la Sala no le queda la más mínima duda de que la falta cometida por el disciplinado le es imputable a título de dolo. Finalmente, según el numeral 6 del art. 28 de la Ley 734 de 2002, “Está exento de de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: (…) 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”. Al respecto, la abundante jurisprudencia penal acerca de la teoría del error ha clarificado hasta la saciedad, que para que el error genere inculpabilidad es indispensable que posea la nota de la “insuperabilidad”, es decir que no haya sido humanamente posible evitarlo o vencerlo pese a la diligencia y cuidado con la que se actuó en el caso concreto. Así, pues, estando evidenciado que por su experiencia en materia de administración municipal y formación profesional en materia de Derecho, el disciplinado estaba en capacidad de vencer, de superar la convicción errada de que su conducta no constituía falta disciplinaria, no puede aceptarse en su favor la concurrencia en su comportamiento de la causal de eximente de responsabilidad disciplinaria establecida en el numeral 6 del art. 28 ídem.

4. Calificación de la falta y dosificación de la sanción.

Para efectos de determinar la sanción a imponer a los servidores públicos incursos en una falta disciplinaria, el primer Código Disciplinario Único (Ley 200 de 1995) calificó las faltas en leves, graves y gravísimas (art. 24) y según el tipo de falta, les

fijó una sanción, que parte de la amonestación escrita, sigue con la multa y la suspensión y culmina con la destitución (art. 32), siendo de anotar que para las faltas leves y graves se señala