PGN - ERROR VENCIBLE - No afecta a la imputación por dolo dentro del juicio de culpabilida

Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020100010400

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Radicación Nº: 083-03129/07

Investigada: Leide María Campos Cardona Cargo y Entidad: Docente – Institución Educativa “San Sebastián” de la Plata, Huila Forma de inicio: Informe de Servidor Público Fecha de inicio: 2 de febrero de 2007

Fecha hechos: 11 de enero al 10 de abril de 2007

Conducta: Desempeñar, simultáneamente, dos empleos públicos Providencia: Fallo de segunda instancia Nivel de trascendencia: Moderado Riesgo de prescripción: Bajo

Bogotá, D.C., DIC. 19 DE 2007

1. ANTECEDENTES Agotado el respectivo trámite procesal, adecuado en su devenir al procedimiento verbal, la Procuraduría Regional del Huila, mediante decisión proferida en audiencia pública llevada a cabo el 22 de noviembre de 2007, sancionó a la Señora LEIDE MARÍA CAMPOS CARDONA, en su condición de Docente provisional de la Institución Educativa “San Sebastián”, Sede “Pedro María Ramírez”, del municipio de la Plata (Huila), con destitución del cargo e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de diez años (folios 184 a 201).

En la misma audiencia pública, el apoderado del investigado manifestó su intención de hacer uso del recurso de apelación, para lo cual se tomó el término legal de dos días que autoriza el artículo 180 de la Ley 734 de 2002,

presentando oportunamente un escrito en que plantea sus argumentos de impugnación (folios 204 a 209).

2. CARGOS.

Mediante auto de apertura del proceso verbal y citación a audiencia, fechado el 30 de julio de 2007, visible a folios 103 a 114, se formuló un único cargo o imputación a la servidora pública investigada, la Señora LEIDE MARÍA CAMPOS CARDONA, de la siguiente manera: “La señora Leide María Campos Cardona, identificada con la cédula de ciudadanía N° 35.366.188 expedida en Bogotá, en su condición de Educador Provisional de la Institución Educativa San Sebastián, sede Pedro María Ramírez, del Municipio de La Plata, cargo para el cual fue nombrada mediante Decreto 094 de 2004 y del cual tomó posesión el 11 de febrero del mismo año, estando en ejercicio de dicho cargo fue nombrada mediante Resolución N° 001 del 15 de diciembre de 2006 como Escribiente grado 06 del Juzgado Unico Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020100010400 Civil Municipal de la Plata, por el término de un mes a partir del 11 de enero de 2007, tomando posesión del aludido cargo el 15 de diciembre de 2006, con efectos fiscales a partir del 11 de enero de 2007, cuando para dicha fecha estaba aún estaba (sic) vinculada como docente en provisionalidad de la institución educativa San Sebastián, sede Pedro María Ramírez, del municipio de La Plata” “Mediante Decreto 1336 del 27 de diciembre de 2006, la Gobernación del Huila

le concede licencia no remunerada, desde el 11 de enero de 2007 hasta el 10 de abril del mismo año, tomando en consideración la petición elevada por la docente Leide María Campos Cardona, a la cual acompañó diagnóstico emitido el 13 de diciembre de 2006 por la doctora Lina María Sánchez Piedrahita, médico psiquiatra, en el que expresa, entre otros aspectos, que la paciente requiere reposo, y el decreto en comento expresó, en el párrafo segundo de sus consideraciones que durante el término de la licencia no podía desempeñar otro cargo público retribuido y, a pesar de ello, no sólo empezó a desempeñarse como escribiente grado 06 del Juzgado Unico Civil Municipal de la Plata, previo nombramiento que se le hiciere mediante la Resolución N° 01 del 31 de enero de 2007 y por el término de un mes”.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La providencia objeto de impugnación, se funda en los siguientes argumentos: 1º La investigada tenía conocimiento de la prohibición de ejercer otro cargo público retribuido, mientras gozaba de la licencia, pues así se lee en el inciso segundo de la parte motiva del decreto en que se le concedió ésta. 2º El Consejo de Estado ha precisado que la licencia es una de las situaciones administrativas en las que se puede encontrar un empleado del sector público y consiste en la separación temporal de las funciones laborales que habitualmente ejerce o, lo o que es lo mismo, el retiro transitorio del cargo que ocupa en determinada entidad del Estado, sin que por ello cese su vínculo laboral con la empresa u órgano estatal respectivo; en consecuencia, si durante

el periodo de licencia no se pierde el status de empleado público, es apenas lógico que sigan siendo aplicables a quienes gozan de ese derecho, las normas que regulan la función pública. 3° Precisó el ad quo, que pese a que el cargo se soportó en el artículo 45 del Decreto 1278 de 2002 (Estatuto de Profesionalización Docente”), el cual fuera declarado inexequible mediante Sentencia C-1157 del 4 de diciembre de 2003, igualmente está fundado en el artículo 59 del mismo Decreto, el cual conserva su vigencia y que, adicionalmente, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades tiene origen constitucional. 4° Respecto de la procedencia de las causales de exclusión de responsabilidad, sostiene el ad quo que no basta con enunciarlas, sino que es menester hacer un análisis de la que se estime procedente, para poderla Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020100010400 alegar. En consecuencia, tras hacer el detallado análisis, omitido por la defensa, concluye que no hay lugar a reconocer la procedencia de ninguna. Inciso 2° del artículo 59 del Decreto 1278 de 2002 “Durante el término de la licencia no se podrá desempeñar otro cargo público retribuido, y el tiempo de servicio no se contabiliza para ningún efecto”.

4. LA APELACION El recurso impetrado fue sustentado en los siguientes argumentos:

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO FRENTE A LOS ASPECTOS IMPUGNADOS En este acápite de la providencia, de manera global se hará alusión a los argumentos de la impugnación, pretendiendo abarcarlos todos ellos.

Hemos de empezar por señalar que las razones en que se funda la petición de decreto de una nulidad procesal, contenida en el escrito de apelación, son idénticas a las esgrimidas ante la primera instancia de manera verbal, las cuales fueron suficientemente discutidas y argumentadas en su momento, amen de la oportunidad de controversia que significó el recurso legalmente procedente. En consecuencia y, en consideración a que retomar el tema sería violatorio del principio preclusivo que inspira los procedimientos administrativos, reviviendo discusiones ya zanjadas, este Despacho se abstendrá de pronunciarse sobre ese particular, estimando, además, que no se advierte la necesidad de hacerlo de manera oficiosa. Se abordará, sin embargo, lo atinente a lo que el disciplinado estima “afectación del principio de ejecutoriedad o cosa juzgada”, bajo el entendido de que el argumento central en que se funda este ataque a la providencia recurrida, no solo apoya la petición de nulidad sino que es la columna vertebral del resto de la defensa. Sostiene el apelante, como ya quedó planteado, que el hecho de que hoy su patrocinado se encuentre laborando en el Colegio de Boyacá, y no en el Instituto Silvino Rodríguez de Tunja, no permite hablar de hechos diferentes, si se tiene en cuenta que la ubicación laboral actual es producto de un traslado en comisión ordenado por la Secretaría de Educación Departamental, de donde se infiere que el vínculo laboral sigue siendo el mismo, sin solución de continuidad, tratándose del mismo comportamiento, independientemente del nombre del Colegio en que labora. Para la Delegada, es pertinente sacar los hechos de su expresión simplemente

verbal y trasladarlos a su ser naturalístico, para entenderlos mejor. Veamos: Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020100010400 Cuando al investigado se le reprochó, bajo la radicación 094-627-98, su vinculación laboral simultánea con el colegio de Nuestra Señora de Fátima, de la Policía Nacional y el Instituto Silvino Rodríguez, la imputación se hizo dentro de un marco temporal específico: el lapso comprendido entre 1998 y el año

2000. Hoy, cuando al mismo implicado, se le reprocha idéntica conducta, salvo la diferente denominación de una de las instituciones educativas, el contexto temporal en que se hace el reproche es diferente: el periodo que va del 15 de abril de 2002 a la fecha.

Así las cosas, es obvio que no nos encontramos frente a los mismos hechos, pues si bien la conducta puede ser la misma, el reproche se funda en su reiteración. Ahora bien, como quiera que se impone referirse a la providencia de archivo con que concluyó el precitado expediente, esta Delegada considera necesario enfatizar una circunstancia de cardinal importancia para aclarar el caso bajo estudio: La razón por la cual el proceso 094-627-98, concluyó con un pronunciamiento absolutorio, no fue el que el hecho atribuido no hubiese ocurrido, ni que la conducta no estuviere prevista en la ley como falta disciplinaria, ni que el investigado no la hubiere cometido, sino que existía en su favor, una causal de exclusión de responsabilidad. Ciertamente, el “cambio de naturaleza jurídica” del Colegio de Nuestra Señora

de Fátima, ocurrida después de que el implicado se había vinculado y el desconocimiento de dicha circunstancia, llevaron al Procurador Regional de Boyacá, en su momento, a estimar que en los implicados no concurría el elemento psicológico necesario para atribuir el hecho objetivamente verificado, concluyendo su ausencia de responsabilidad (ver folios 189 in fine y 190). Se infiere de lo expuesto, que la cosa juzgada no puede alegarse, pues, si bien estamos en presencia de una conducta naturalísticamente idéntica, no es exactamente la misma, pues se ejecutó en un marco temporal distinto y dentro de un contexto circunstancial diferente. Aduce el abogado defensor, a propósito de la naturaleza jurídica de uno de los colegios en que labora el implicado, que obran documentos que dan cuenta de su naturaleza privada, tales como el artículo 12 del Decreto 135 de 1996, según el cual debe sostenerse con sus propios recursos, la Resolución 925 de 2004, del Departamento de Boyacá, que lo considera plantel privado de carácter mixto y el resultado del examen de estado para los colegios del país, del año 2001, en que aparece catalogado como institución no oficial. Al respecto, esta Delegada estima lo siguiente: En primer lugar, la naturaleza jurídica de una institución no se prueba con documentos que, de manera tangencial, hagan alusión a ella, no siendo ese, precisamente, el objeto del acto administrativo que por dicha vía se expresa (documental). Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020100010400 Ciertamente, si nos remitimos al objeto de los actos administrativos a que alude

el abogado defensor, encontramos con toda precisión, que por medio del primero (artículo 12 del Decreto 135 de 1996), se determina la manera en que las entidades educativas que no cuentan con recursos del situado fiscal ni de las entidades territoriales, deben fijar sus derechos académicos (folio 188); el segundo (Resolución 925 de 2004), aprueba los estudios correspondientes a los grados 6° a 9° del ciclo de secundaria y 10° y 11° de educación media, en la modalidad académica, al Colegio de Nuestra Señora de Fátima, de la Policía Nacional, para los años 1994 a 1997 (folios 361 y 362) y el último da cuenta de los resultados obtenidos por los estudiantes que, en agosto de 2001, presentaron los exámenes de Estado (folio 361). La naturaleza jurídica del Colegio en mención, se determinó desde su fundación, en 1961, mediante la Resolución 0033 proferida por la Dirección Nacional de la Policía Nacional. Se reiteró su carácter oficial, mediante la Resolución 6500 proferida por la Ministra de Educación Nacional el 3 de agosto de 1994 (folio 56) y se infiere de la forma de vinculación, régimen de permanencia, ascenso y retiro, así como de las normas que determinan las prestaciones sociales de su personal directivo y docente (folio 162). De manera tal, que no ha habido “cambio de naturaleza jurídica”, como se afirmó en el fallo absolutorio que aquí se aduce, pues el Colegio de marras siempre ha sido de derecho público. Pero, si en aras de la discusión aceptáramos que dicho cambio se produjo, ya desde noviembre de 2004 (fecha

del proveído en mención) el aquí implicado tenía total certeza de la naturaleza jurídica de la institución en que laboraba. De otra parte, esta Delegada no acepta la argumentación referida a la existencia del error, como causal de exclusión de responsabilidad, fundado en la absolución de la Procuraduría a que se ha hecho alusión y la errada percepción de la naturaleza jurídica del Colegio de Nuestra Señora de Fátima. Y es que la convicción errada que alega la defensa, no era invencible, si se tiene en cuenta la precisión venida de hacer, pues quedó claro, a partir de la notificación del fallo absolutorio en mención, que el Colegio de Nuestra Señora de Fátima, de la Policía Nacional, era de naturaleza oficial y de régimen especial. Ahora bien, en lo que respecta a la solicitud de degradar el título de imputación de la conducta, pasándola de dolosa a culposa, esta Delegada hace suyas las palabras del Doctor CARLOS ARTURO GÓMEZ P. cuando en su “Dogmática del Derecho Disciplinario” afirmó: “Cuando el error recaiga sobre un elemento normativo o involucre una valoración jurídica será calificada (sic) como de derecho. Si es invencible excluirá la posibilidad de derivar responsabilidad disciplinaria, por falta de conciencia de lo ilícito. Cuando sea vencible no afecta a la imputación por dolo, toda vez que ello tiene que ver específicamente con la conciencia de la ilicitud, aspecto medular e independiente de aquél y ubicable en la culpbilidad, con efectos atenuantes del reproche; esto es, el reproche es Ver sentencia Consejo de Estado

N° 11001032500020100010400 menor por fundarse en la conciencia potencial de la ilicitud, que es el mínimo requerido para sustentarlo”1 De manera que no hay lugar a retractarse en la atribución de dolo que contiene la imputación, máxime, si se tiene en cuenta que la naturaleza jurídica del Colegio de Nuestra Señora de Fátima y la de la vinculación laboral del aquí implicado con aquél, ya habían sido aclaradas antes del lapso que aquí se cuestiona. Con relación a lo solicitado por la defensa del implicado, respecto a la atenuación de la sanción, merced al reconocimiento de errores en su determinación, que llevaron a la imposición de una excesiva e injustamente tasada y valorada, esta Delegada sienta su postura de la siguiente manera: Las faltas disciplinarias de carácter gravísimo, cuyo título de imputación sea el dolo, deberán sancionarse, por mandato legal (numeral 1° del artículo 44 de la ley 734), con destitución e inhabilidad general. Si el título de imputación no se varía, como pretende el recurrente, consecuencialmente la sanción deberá permanecer inalterable. Ahora bien, en cuanto hace a la dosificación de la inhabilidad, esta Procuraduría Delegada advierte que el recurrente comete un error de apreciación al afirmar que el ad quo, al graduar el cuántum de esta, impuso, por la primera falta, una de diez (10) años y por la segunda una de cinco (5), sin detenerse a considerar que la máxima permitida para las faltas de carácter grave cometidas con dolo, es de doce meses.

No, lo que se lee en la providencia recurrida es que, a partir de la regla señalada en el literal a) del numeral 2 del artículo 47 de la ley 734, el Procurador Regional consideró que, dada la concurrencia de infracciones a la ley disciplinaria, era viable la imposición de una sanción que superara el mínimo legal, obrando, en todo caso, dentro de los límites normativamente establecidos (de diez a veinte años – artículo 46 ib ídem-). Respecto a la inquietud que en el recurrente genera el que se hayan sumado indistintamente sanciones de diversa naturaleza (inhabilidad general con inhabilidad especial), esta Delegada resalta el hecho de que el legislador no hubiere sentado objeción al respecto, pues de manera genérica autorizó, en el literal a) del numeral 2 del artículo 47 de la ley 734, el incremento de la sanción más grave, hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal. Obsérvese que, al regular lo atinente a la forma de sancionar, en un mismo proceso, pluralidad de faltas, el legislador de 2002 no hizo objeción alguna respecto a la diversa naturaleza de las sanciones procedentes, autorizando, simplemente, el incremento de la más grave (en tal sentido, todo el numeral 2 del artículo 47). 1 GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, Dogmática del derecho disciplinario, Universidad Externado de Colombia,Tercera Edición, Bogotá, 2004, pág. 394 Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020100010400 Pasando a otro aspecto de la impugnación, el referido a la forma en que se

sancionó el cruce de horarios, este Despacho comparte las razones del ad quo, al considerar que la posibilidad de atribuir dolo en la consumación de dicha conducta, impide calificarla de manera distinta a como se hizo, es decir, como falta grave. El reiterado incumplimiento de la jornada laboral, con plena conciencia de la afectación del deber funcional, no obstante los intentos de compensación del tiempo que el implicado dejó de dedicarle a sus discípulos, pone en evidencia el desprecio que este profesa por el orden institucional, procurando acomodar la jornada de los estudiantes y la de las entidades en que labora, a su conveniencia individual. Olvida el implicado que la función pública está al servicio de los intereses generales y que la condición de servidores públicos que ostentamos, nos exige estar dispuestos al servicio de los administrados y no a servirnos y a obtener provecho individual de dicha condición. Respecto a la solicitud subsidiaria de que la sanción de destitución se limite al cargo para cuyo ejercicio estaba inhabilitado el implicado, este Despacho le concede la razón al abogado defensor, al considerar que la falta fue cometida a partir del momento en que, conociendo la ilicitud de su actuar, o pudiéndola conocer, merced al fallo disciplinario que le había advertido sobre los efectos de su segunda vinculación laboral, el aquí investigado empezó a desempeñar simultáneamente más de un empleo público y a recibir más de una asignación procedente del tesoro público. En consecuencia, la destitución se debe referir exclusivamente al vínculo laboral que el implicado sostiene con el Colegio de Boyacá, en el cual el

implicado labora, como docente de tiempo completo, desde el 15 de abril de 2002, según constancia obrante a folio 9. No obstante lo anterior, la inhabilidad especial que hace parte de la sanción impuesta, genera automáticamente la inhabilidad sobreviviente a que se refiere el artículo 37 de la ley 734 de 2002, impidiéndole, al disciplinado, mantener el vínculo laboral con el Colegio de Nuestra Señora de Fátima. En mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión calendada el 23 de junio del año en curso, mediante la cual la Procuraduría Regional de Boyacá sancionó al Señor HECTOR JULIO CORTÉS GÓMEZ, en su condición de docente del Colegio de Boyacá, con destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, por el término de quince años, así como con la exclusión del escalafón docente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020100010400

SEGUNDO: REVOCAR la providencia recurrida, en cuanto hizo extensiva la destitución del implicado, al cargo de docente del Colegio de Nuestra Señora de Fátima.

TERCERO: No obstante lo anterior, y sin que este pronunciamiento vulnere el principio de prohibición de reforma peyorativa, por aplicación del principio de legalidad, se entiende que la sanción a que se refiere el numeral primero de esta providencia, ocasiona automáticamente la inhabilidad sobreviviente para el

ejercicio del cargo a que se refiere el numeral segundo de la misma.

CUARTO: La Secretaría del Despacho de origen de las diligencias, notificará personalmente a los sujetos procesales la determinación tomada en esta providencia, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto, librará la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia.

En caso que no pudiere hacerse la notificación personalmente, la Secretaría en mención fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

QUINTO: De igual manera, la Procuraduría Regional de Boyacá, a través de su Secretaría, deberá librar las comunicaciones que fueren necesarias para el cumplimiento de las sanciones contenidas en los numerales primero y tercero de esta providencia.

SEXTO: Cumplido lo anterior, la oficina de origen procederá a hacer las anotaciones respectivas ante la División de Registro y Control y/o el sistema

SIRI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Proyectó: Manuel D. Caro R.

094-3972-05 Segunda Ver