PGN - ESCALAFON DOCENTE - Inscripción y ascenso

Bogotá, D.C., enero 16 de 2004 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad de los artículos 6º parcial; 7º parcial; 21, inciso 3º y 24 incisos 2º y 4º de la Ley 715 de 2001 "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros"

Actor: HÉCTOR JULIO SÁNCHEZ VEGA

Magistrado Sustanciador: Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA

Expediente No. D-4836 Concepto No. 3458 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano HÉCTOR JULIO SÁNCHEZ VEGA, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la constitucionalidad condicionada de los artículos 6º (6.2.3 parcial); 7º (7.3 parcial) y 21, inciso 3º y la inexequibilidad de los artículos 6º (6.2.15 parcial); 7º (7.15) y 24

incisos 2º y 4º de la Ley 715 de 2001 "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros"

1. Planteamientos de la demanda Encuentra el ciudadano Sánchez Vega, que las disposiciones acusadas vulneran los artículos 1º, 2º, 13, 16, 25, 53, 58, 67, 68, 125, 209, 345 y 356 de la Constitución Política, por las siguientes razones: 1.1. Constitucionalidad condicionada de los artículos 6.2.3 (parcial); 7.3

(parcial) e inconstitucionalidad del artículo 21, inciso 3º Los preceptos acusados vulneran el principio de igualdad, los principios de la carrera docente, el principio de legalidad del gasto público y también los principios de la función pública, a menos de que su constitucionalidad se condicione al cumplimiento efectivo de los principios del sistema de carrera administrativa docente, teniendo en cuenta que el maestro que cumpla con los requisitos de ascenso en el escalafón docente tiene el derecho a que la administración reconozca tal derecho, independientemente de la existencia o no de recursos. Lo anterior, porque el requisito de la disponibilidad presupuestal entra en conflicto con los principios de la carrera docente, no en el caso de la incorporación de docentes al servicio, en donde el principio de legalidad del gasto prima sobre las demás normas, sino en relación con los ascensos de

los docentes ya vinculados, respecto de los cuales deben primar las normas que rigen la carrera docente. De no ser así, dichas normas no tienen como finalidad racionalizar el gasto público educativo sino limitar los ascensos de la carrera docente, puesto que según el principio de legalidad del gasto, éste debe presupuestarse con anticipación en aras de atender las obligaciones del Estado, y si la disponibilidad presupuestal del Sistema General de Participaciones en Educación tiene como objetivo central la protección de los recursos públicos educativos, las normas en tela de juicio que limitan el escalafonamiento del personal docente a la disponibilidad presupuestal implican que los ascensos dependan del presupuesto y no lo contrario, ya que si la carrera docente ha autorizado a los maestros para que soliciten sus ascensos es posible prever presupuestalmente los gastos que puedan derivarse del ejercicio de ese derecho en una determinada vigencia fiscal y hacer provisiones para atender los eventuales ascensos que surjan. En el mismo sentido, se pregunta el demandante si la falta de disponibilidad presupuestal es una excusa constitucionalmente válida para negar el reconocimiento de un derecho subjetivo como lo es el derecho a la promoción mediante el ascenso en el escalafón, pues independientemente de la disponibilidad de recursos, la administración debe reconocer el derecho del maestro solicitante. 1.2. Inconstitucionalidad de los incisos 2 y 4 del artículo 24 Las disposiciones acusadas vulneran el derecho a la igualdad, el principio del mérito de la carrera administrativa y el libre desarrollo de la personalidad de los docentes de categorías superiores (grados 10, 11, 12,

13 y 14) puesto que respecto de éstos se eliminan las homologaciones por estudios superiores y por obras escritas, como lo preceptuaban los artículos 39 y 42 del Estatuto Docente y además, sólo a ellos se les exige el cumplimiento del requisito de permanencia total en cada grado para poder solicitar el correspondiente ascenso. Lo anterior quiere decir que mientras los docentes de los grados 1º al 9º, conservan todos los estímulos que otorga el Estatuto Docente, aquellos maestros de los grados superiores no tienen derecho a ellos, lo que se convierte en un trato discriminatorio de la ley frente a quienes se encuentran en una misma situación fáctica que compromete la efectividad del principio del mérito y el libre desarrollo de la personalidad. En el mismo sentido, se pregunta el ciudadano Sánchez Vega, si los educadores de los grados 11, 12 y 13 del escalafón docente tienen alguna característica especial que no posean los docentes que se encuentran escalonados en las categorías inferiores e intermedias, y que en virtud de tal característica sea necesario conservar las garantías y estímulos estatutarios sólo para éstos y en cambio negarlos para aquellos. 1.3. Inconstitucionalidad de los artículos 6.2.15 y 7.15 Las normas acusadas vulneran el artículo 125 de la Constitución porque al dejar la dirección y administración de la Carrera Docente bajo la exclusiva responsabilidad de las entidades territoriales, se está eliminando la existencia de un solo Registro Nacional de Docentes que está en cabeza del Ministerio de Educación Nacional, con lo cual se le quita la responsabilidad compartida a la Nación. Así las cosas, la Nación debe

firmar previamente con los departamentos, distritos y municipios certificados la coadministración de la carrera docente, pues de no hacerlo se vulnerarían también los artículos 288 y 67 inciso 6º constitucionales que establecen que "las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley" y que "La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales , en los términos que señalen la Constitución y la ley". Afirma el actor que el Gobierno no ha hecho uso de la facultad reglamentaria sobre los mecanismos administrativos que deben tener en cuenta las entidades territoriales para estudiar, tramitar, conservar y actualizar la documentación requerida para el reconocimiento de los ascensos en el escalafón docente de los educadores que están dentro del Sistema de Carrera Docente, lo cual ha implicado la negación o postergación en el reconocimiento efectivo de los derechos de quienes han cumplido con los requisitos necesarios para su promoción a la categoría inmediatamente superior.

2. Problema jurídico 2.1. En relación con la pretensión de constitucionalidad condicionada de los artículos 6.2.3 parcial; 7.3 parcial y 21, inciso 3º, habrá establecerse si vulnera la Carta Política que el reconocimiento de ascensos en el escalafón docente dependa de la disponibilidad de recursos del Sistema General de Participaciones en la entidad territorial correspondiente. 2.2. Si vulnera la Carta Política que los educadores de grados superiores tengan que cumplir con todo el tiempo de permanencia en un grado para

ascender a uno superior y que respecto de ellos no opere la homologación por estudios y obras escritas, exigencias que no operan para el ascenso en grados inferiores. 2.3. Si facultar a las entidades territoriales para determinar la organización encargada de la inscripción y los ascensos en el escalafón desconoce los artículos 67, inciso 6º, 125, 130 y 288 de la Carta Política, dado que la administración de estas funciones debe ser compartida con la Nación. Al respecto, el Procurador General, conceptuará lo siguiente:

3. El principio de legalidad del gasto público y la disponibilidad presupuestal frente al derecho de ascender en el escalafón docente una vez acreditados los requisitos legales Como lo anota el ciudadano Sánchez Vega, los preceptos que limitan los ascensos a la disponibilidad de recursos, generan una tensión entre el principio fundamental del sistema presupuestario, cual es el de la legalidad del gasto público, frente al derecho subjetivo de quien ha cumplido todos los requisitos para ser ascendido dentro del escalafón docente. 3.1. El artículo 345 de la Constitución consagra el principio de legalidad del gasto público el cual implica la imposibilidad de efectuar cualquier erogación con cargo al tesoro que no haya sido decretada por el legislador y que no se encuentre incluida en el presupuesto, de la siguiente forma: "En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el de gastos.

Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado

por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto". Así mismo, el inciso 2º del artículo del artículo 346 de la Carta, establece las fuentes del gasto público de la siguiente forma: i) Los créditos judicialmente reconocidos; ii) Los gastos decretados de acuerdo con ley anterior; iii) Los gastos de funcionamiento del Estado; iv) el servicio de la deuda y; v) La ejecución del Plan de Desarrollo. Igualmente, de los preceptos constitucionales antes reseñados, se deduce que la realización del gasto público tiene cuatro etapas que son i) la creación legal del gasto; ii) la autorización; iii) la ordenación y iv) la ejecución. Así, las dos primeras etapas, corresponden al legislador, cuando decreta el gasto y cuando aprueba la partida correspondiente en la ley anual de presupuesto y las etapas de ordenación y ejecución se circunscriben a la fase ejecutoria del presupuesto. 3.1.1. Ahora bien, el presupuesto, es un mecanismo de racionalización de la actividad estatal, y en esa medida cumple funciones redistributivas, de política económica, planificación y desarrollo y además es un instrumento de gobierno y de control en las sociedades democráticas, ya que es una expresión de la separación de poderes y una natural consecuencia del sometimiento del gobierno a la ley, por lo cual, en materia de gastos, el Congreso debe autorizar cómo se deben invertir los dineros del erario público. 3.1.2. Por su parte, la exigencia de la disponibilidad presupuestal hace parte del principio de legalidad del gasto público, y es un instrumento

mediante el cual se persigue evitar que el gasto sea realizado por encima del monto máximo autorizado por la correspondiente ley anual del presupuesto durante su ordenación y ejecución. Así, hay disponibilidad cuando se presenta una diferencia entre el gasto presupuestado y el realizado, produciéndose un saldo que es la suma disponible, siendo factible emplearla en la adquisición de nuevos compromisos. En ese orden de ideas, la disponibilidad se deduce de la naturaleza de la ley anual de presupuesto, que es un estatuto expedido dentro de una vigencia fiscal para ser ejecutado en la siguiente y que tiene como partes integrantes la proyección de los ingresos a recibir y la de gastos a efectuar. Así, es evidente que los ordenadores del gasto no pueden ejecutar sumas superiores a las disponibles, como garantía para que los recursos incorporados en los presupuestos sean suficientes para atender los gastos y obligaciones válidamente contraídas. La Constitución consagra expresamente la exigencia de disponibilidad presupuestal cuando establece que "No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente" (inciso 1º del artículo 122) y al prever que "El Gobierno no podrá crear con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado" (numeral 14 del artículo 189) y cuando dispone que el gobernador y el alcalde "Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado"

(numeral 7º del artículo 105 y en el numeral 7º del artículo 315). En conclusión, la realización de gastos públicos con la limitante de la disponibilidad presupuestal, es totalmente ajustada a la Carta Política, porque garantiza que tanto los presupuestos de las entidades como el general no se vean afectados por obligaciones dinerarias que materialmente no se están en la capacidad de atender. 3.2. Por su parte, el ascenso dentro del escalafón docente es el derecho a pasar de un grado a otro, una vez el docente acredite el cumplimiento de los requisitos fijados legalmente, requisitos que genéricamente implican la demostración de formación, experiencia, desempeño y competencias, propias de cada grado. Lo anterior, formalmente equivaldría a decir, que el Estado tiene la obligación de efectuar el reconocimiento del ascenso cuando se acrediten los requisitos en cuestión, dado que la existencia o no de recursos disponibles es un asunto ajeno al derecho mismo del docente y que en ese orden, la disponibilidad presupuestal, no es, ni debe ser, un asunto del que dependa el reconocimiento de un derecho subjetivo. No obstante lo anterior, en estricto sentido, el anterior razonamiento tampoco es válido a la luz de la Constitución, si se tiene en cuenta que como ya se dijo, el principio de legalidad del gasto público, y dentro de éste el de la disponibilidad presupuestal, deben asegurarse para que la administración cumpla correctamente sus obligaciones, pues de lo contrario, el sistema presupuestario en su conjunto, se vería seriamente afectado. 3.3. A primera vista, podría decirse que el ascenso en el escalafón docente lo único que implica es la reubicación salarial del funcionario, esto es, el

aumento de sus ingresos y el correspondiente incremento en la inversión pública en materia educativa y que por esa razón, evidentemente, el ente territorial debe contar con la disponibilidad presupuestal respectiva para reconocer dicha situación administrativa. Sin embargo, nótese que además de la consecuencia económica antes señalada, el pasar de un grado menor a uno superior, implica para quien acredita los requisitos en cuestión, el surgimiento de otros aspectos de vital importancia, como lo son la acumulación de tiempo de permanencia en cada grado, la experiencia y las calidades que por ese ascenso adquiere para su hoja de vida el docente. En otras palabras, además de la reubicación salarial, el ascenso lleva implícito una serie de estímulos personales y laborales que deben ser objeto de protección. Por lo tanto, dado que carece de toda razonabilidad, por una parte, exigir que no obstante la inexistencia de recursos, el Estado deba a toda costa, realizar erogaciones no autorizadas para proceder a la reubicación salarial que implicaría el ascenso, y por la otra, aceptar que se cercene la posibilidad de que los docentes asciendan en el escalafón, por una cuestión de índole presupuestal ajena a su derecho mismo, es indispensable, para salvaguardar tanto el principio de legalidad del gasto como el derecho subjetivo involucrado, que el ascenso sea reconocido aun cuando no tenga efectos fiscales inmediatos. Es decir, que aun cuando la reubicación salarial no proceda por carencia de recursos disponibles, el ascenso como tal, se haga efectivo para salvaguardar los demás estímulos

no dinerarios, que hacen parte del derecho del docente que ha acreditado el cumplimiento de los requisitos para ascender. Así las cosas, si se acepta que el ascenso tiene implicaciones que no sólo se circunscriben al aspecto dinerario para el docente, las que no pueden ser desconocidas con el argumento de inexistencia de recursos y que insoslayablemente, la disponibilidad presupuestal es un principio de fundamental importancia en nuestro sistema hacendístico que no puede ser alterado bajo ninguna circunstancia, fuerza concluir que los preceptos acusados se ajustan a la Constitución, en el entendido de que no obstante no exista disponibilidad para la reubicación salarial de forma inmediata, los ascensos deben ser reconocidos sin efectos fiscales hasta tanto existan los recursos económicos que aseguren su pago, y que desde luego, dicha nivelación salarial, deberá sujetarse a un orden de prelación en las vigencias futuras. Bajo ese entendido, el Ministerio Público solicitará a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad condicionada de los preceptos acusados.

4. De la constitucionalidad de los incisos 2º y 4º del artículo 24 4.1. El ciudadano Sánchez Vega afirma que los incisos acusados del artículo 24, vulneran el principio de igualdad al eliminar la homologación por estudios superiores y por obras escritas a que hacen referencia los artículos 39 y 42 del Estatuto Docente para los maestros de los grados superiores, y por exigir de éstos el cumplimiento total de tiempo en cada grado.

Para el Despacho, el cargo no está llamado a prosperar en tanto que el principio de igualdad, "se traduce en el derecho a que no se instauren

excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. El principio de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas ésas que en justicia deben ser relevantes para el derecho. Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos."(Corte Constitucional, sentencia C-408 de 2001). 4.2. En el caso en análisis no es procedente el juicio de igualdad que propone el ciudadano Sánchez Vega, dado que es evidente que los docentes escalafonados en grados superiores, por ese solo hecho, no se encuentran en la misma situación de aquellos que pertenecen a grados menores. No se puede tener en cuenta como único elemento de comparación el de ser docente, como parece hacerlo el actor, pues además de ese supuesto ha de analizarse que cada grado conlleva su razón de ser, es decir, el juicio de igualdad sería válido si estuviésemos frente a docentes

de un mismo grado. Por otra parte, el ciudadano Sánchez Vega olvida que el legislador cuenta con una amplia libertad de configuración para fijar requisitos y calidades para el desempeño de empleos públicos, cuando el Constituyente no lo ha hecho directamente y es claro que en el presente caso, la medida consistente en la supresión de los estímulos anotados es razonable si se tiene en cuenta que los docentes de grados superiores deben acreditar una cualificación especial y por lo tanto, más rigurosa que los docentes de grados inferiores. Por este aspecto, entonces, tampoco es procedente los cargos de la demanda.

5. De la repartición organizacional de la inscripción y los ascensos en el escalafón 5.1. Los artículos 6.2.15 y 7-15 establecen que corresponde a los departamentos, distritos y municipios certificados, determinar la repartición organizacional encargada de la inscripción y los ascensos en el escalafón. Según el ciudadano Sánchez Vega, dicha consagración desconoce la competencia que tiene la Nación en esta materia.

5.2. El Acto Legislativo No. 1 de 2001 reformó los artículos 356 y 357 de la Constitución Política de 1991, regulando el Sistema Nacional de Participación de los entes territoriales en los ingresos corrientes de la Nación para la financiación de los servicios a su cargo, cuya competencia ha descentralizado el legislador. Este nuevo régimen de asignación de funciones y distribución de recursos fue desarrollado en la Ley Orgánica 715 de 2001. Lo anterior quiere decir, que precisamente fue la Ley 715 acusada la que en virtud de la Constitución le asigna las competencias a los diferentes

niveles territoriales y que dicha regulación tiene como fundamento esencial la descentralización de la educación y la salud. En este punto, es necesario recordar que la norma antedicha tiene un rango legal superior a las leyes ordinarias, y por lo tanto, el análisis de constitucionalidad de los preceptos acusados debe circunscribirse a evaluar únicamente si la competencia atribuida por este precepto a las entidades territoriales certificadas, desconoce competencias directamente fijadas por el Constituyente o sus prohibiciones. 5.3. Conforme a lo anteriormente expuesto, el primer interrogante que surge de la demanda es si la inscripción y los ascensos en el escalafón son o no atribuciones reservadas constitucionalmente a otra entidad diferente de las señaladas por las disposiciones acusadas. Este punto ya fue objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional que en sentencia C-918 de 2002, diferenció claramente las figuras de escalafón docente y de carrera docente concluyendo que "la carrera docente pública está estrechamente ligada al escalafón docente, pero no se confunden, como lo demuestra el hecho de que el escalafón docente también puede amparar, en sus beneficios, a los educadores privados, tal y como lo establecen las normas pertinentes. Igualmente, los educadores que posean un título docente o que acrediten estar inscritos en el escalafón nacional docente, pueden ser nombrados como educador en planteles oficiales de educación, según los requerimientos de cada uno de los distintos niveles que conforman el Sistema Educativo Nacional. Pero la inscripción en el escalafón no implica que ese docente se convierta

inmediatamente en servidor público. Todo lo anterior significa que una persona puede estar inscrita en el escalafón docente sin ser servidor público, y sin pertenecer por ende a la carrera docente". 5.4. Los preceptos acusados establecen en relación con la inscripción y el ascenso en el escalafón docente, un procedimiento a través del cual se va a producir la actuación administrativa de escalafonamiento. Así, como la entidad territorial tiene la administración de la educación en su territorio, tendrá una dependencia encargada de llevar el mencionado registro de inscripción y ascenso, con los correspondientes soportes para cada grado, informando a las oficinas que manejen la nómina, las novedades que ocurran en la inscripción y ascenso en el escalafón. Lo anterior, se justifica en la medida en que es la entidad la que ha realizado la evaluación de competencias y de disponibilidad presupuestal para el efecto, y no sería razonable que si se ha regulado un procedimiento administrativo complejo, que ha definido unos requisitos o presupuestos para que procedan las inscripciones y los ascensos en el escalafón para quienes superen la evaluación de competencias que convoca y practica el mismo ente territorial, se centralice un aspecto que concierne directamente al ente territorial. En ese orden, teniendo en cuenta que lo regulado en la norma acusada es una actividad meramente administrativa y práctica, que no se está otorgando competencias para modificar el escalafón nacional, nada obsta para que los departamentos y los distritos se encarguen de determinar la repartición organizacional encargada de la inscripción y los ascensos en el escalafón, pues, como ya se anotó, el escalafón no equivale a la carrera

docente.

6. Conclusión En mérito de lo anteriormente expuesto, el Procurador General de la Nación, solicita a esa Corporación hacer las siguientes declaraciones, en relación con la Ley 715 de 2001: 6.1. Declarar la CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA de los artículos 6.2.3; 7.3 y 21, en el entendido de que no obstante no exista disponibilidad para la reubicación salarial de forma inmediata, los ascensos deben ser reconocidos sin efectos fiscales hasta tanto existan los recursos económicos que aseguren su pago, y que desde luego, dicha nivelación salarial, deberá sujetarse a un orden de prelación en las vigencias futuras. 6.2. Declarar EXEQUIBLE los artículos 6.2.15; 7.15 y los incisos 2º y 4º del artículo 24, por los cargos de la demanda.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSE MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación SPTB/M.Ruiz/ncdem