PGN - ESPACIO PUBLICO - Fundamento legal

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Resolución municipio de medellin ordena liquidación de obligaciones urbanísticas a alianza fiduciaria s.a.. ACTO ADMINISTRATIVO-Nulidad y restablecimiento del derecho subjetivo lesionado. Conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, la cual procederá según el artículo 137 del mismo código, “cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”. OBLIGACIONES URBANISTICAS-Por concepto de suelo para zonas verdes/ OBLIGACIONES URBANISTICAS-Liquidación de la compensación de las obligaciones urbanísticas a su cargo según licencia de construcción. CURADURIA URBANA-Competente para aprobar proyecto urbanístico y otorgar licencia de urbanización y construcción en la modalidad de obra nueva. Conforme a lo previsto en el Decreto 1077 de 2015, “el titular de la licencia será el responsable de todas las obligaciones urbanísticas y arquitectónicas adquiridas con ocasión de su expedición y extracontractualmente por los perjuicios que se causaren a terceros en desarrollo de la misma”. ESPACIO PUBLICO-Fundamento legal

Frente al espacio público en las actuaciones urbanísticas, el artículo 37 de la Ley 388 de 1997 señaló lo siguiente: “ARTÍCULO 37º.- Espacio público en actuaciones urbanísticas. Las reglamentaciones distritales o municipales determinarán, para las diferentes actuaciones urbanísticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general, y señalarán el régimen de permisos y licencias a que se deben someter así como las sanciones aplicables a los infractores a fin de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo XI de esta Ley. (Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-495 de 1998). También deberán especificar, si es el caso, las afectaciones a que estén sometidos por efectos de reservas de terreno para construcción de infraestructura vial, de transporte, redes matrices y otros servicios de carácter urbano o metropolitano. Para las actuaciones que lo requieran como la urbanización en terrenos de expansión y la urbanización o construcción en terrenos con tratamientos de renovación urbana,

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 05001-23-33-000-2019-00587-01 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-525050 deberá señalarse el procedimiento previo para establecer la factibilidad de extender o ampliar las redes de servicios públicos, la infraestructura vial y la dotación adicional de

espacio público, así como los procesos o instrumentos mediante los cuales se garantizará su realización efectiva y la equitativa distribución de cargas y beneficios derivados de la correspondiente actuación.” LICENCIA DE CONSTRUCCION-Se modificó generando obligaciones urbanísticas por cesión de suelos para zonas verdes. En atención al tiempo en que se presentó la solicitud de modificación de la licencia y la liquidación de las obligaciones urbanísticas generadas por la construcción del proyecto que se autorizó a la Alianza Fiduciaria S.A. (28 de noviembre de 2016), debe señalarse que la norma que regulaba dicho trámite era el Decreto Municipal 1152 de 2015, en el que, entre otras cosas, se indicó que se regulaba el procedimiento aplicable para el cálculo, liquidación y cobro de las obligaciones urbanísticas que en la respectiva licencia urbanística se indicaron en metros cuadrados, para ser compensadas en dinero, causadas antes y después de la entrada en vigencia del Acuerdo 48 de 2014. Del recuento fáctico descrito en precedencia, el Ministerio Público estima que la actuación del municipio de Medellín fue la apropiada frente al cálculo, liquidación y cobro de las obligaciones urbanísticas que la parte actora optó por compensar para poder realizar el proyecto urbanístico que le fue aprobado, y por lo cual debe concluirse que no se acreditó la violación de las normas que, según Alianza Fiduciaria S.A., debían ser aplicadas para el cumplimiento de sus obligaciones, pues como se indicó en precedencia, para el momento en que hizo su solicitud y que recibió respuesta de la administración, las disposiciones que echó de menos ya no se encontraban vigentes. 2 05001-23-33-000-2019-00587-01

5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2020-525050

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 9 de octubre de 2020 Doctora

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera Ponente – Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 20 - 150

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2019-00587-01

Actor: Alianza Fiduciaria S.A.

Demandado: Municipio de Medellín Honorable Señora Consejera: Estando dentro del término de traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con base en las razones que se exponen a continuación: ANTECEDENTES  La demanda Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Alianza Fiduciaria S.A. presentó 3 05001-23-33-000-2019-00587-01

5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-525050 demanda contra el municipio de Medellín, con el objetivo de que se declarara la nulidad de la resolución Nº 114 del 3 de abril de 2017, por medio de la cual se realizó la liquidación para la compensación en dinero de obligaciones urbanísticas por concepto de suelo para zonas verdes, recreacionales, equipamiento, y por construcción de

equipamiento que estaban a cargo de la sociedad actora, al igual que de las resoluciones 201750005781 de agosto 29 de 2017 y 201850053694 de julio 31 de 2018, con las que se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, que se interpusieron contra la primera resolución. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se modificaran los valores del metro cuadrado que se tuvieron en cuenta para calcular las obligaciones urbanísticas a compensar, y se ordenara el reintegro de los valores cancelados, con sus respectivos intereses comerciales. De manera subsidiaria solicitó que, de negarse las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, se declarara la responsabilidad del municipio por los perjuicios generados a título de falla del servicio consistente en dilatar, de manera consciente y deliberada, la expedición de los actos administrativos contentivos de la liquidación de las obligaciones urbanísticas a su cargo.  Contestación El municipio de Medellín se opuso a las pretensiones de la parte actora por estimar que los actos acusados fueron emitidos conforme a los parámetros y normatividad vigentes al momento en que se presentó la solicitud de avalúo y liquidación de las obligaciones urbanísticas a compensar en dinero, y que las disposiciones cuya aplicación reclama la parte actora ya no resultan aplicables conforme a dicha nueva solicitud. En su defensa propuso las excepciones de “falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad”, “pago 4 05001-23-33-000-2019-00587-01 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2020-525050

de lo no debido”, “validez de los actos administrativos demandados”, “falta de causa para pedir”, “inexistencia de la obligación de indemnizar” y la “genérica”.  Sentencia de primera instancia Con decisión del 11 de diciembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad negó las pretensiones que la parte actora formuló contra los actos administrativos acusados, pues estimó que la actuación del municipio de Medellín se ajustó al procedimiento establecido para el cálculo, liquidación y cobro de obligaciones urbanísticas objeto de compensación en dinero. Por ello, señaló que no tenían vocación de prosperidad los cargos referidos a violación de los derechos adquiridos en materia urbanística, y que tampoco se probó la transgresión del principio de buena fe. Agregó que no se acreditó que hubiese existido un cobro de lo no debido, por cuanto las sumas liquidadas en los actos atacados correspondían a la compensación en dinero de obligaciones urbanísticas a cargo de la parte actora que no habían sido cumplidas en su condición de titular de una licencia urbanística previamente otorgada y, finalmente, como no se había logrado desvirtuar la presunción de legalidad que amparaba a las resoluciones atacadas, debía negarse su anulación. Frente a la solicitud subsidiaria de declaratoria de responsabilidad a título de falla del servicio por mora en la emisión de los actos administrativos demandados, el tribunal a quo consideró que había transcurrido un plazo cercano entre la presentación de la solicitud y la expedición de la resolución 114 de 2017, que no se acreditó que el tiempo trascurrido hubiese sido injustificado, y que tampoco se allegó

elemento probatorio alguno para demostrar los perjuicios ocasionados por la supuesta dilación.  Recurso de Apelación 5 05001-23-33-000-2019-00587-01 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2020-525050

La apoderada de la parte actora solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia por considerar que los actos demandados fueron expedidos sin motivación, y con desconocimiento de las normas en que debían fundamentarse. La apelante sostuvo que el municipio de Medellín tuvo un retardo injustificado en la liquidación de las obligaciones urbanísticas y que desconoció los derechos adquiridos de la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. como administradora del Fidecomiso Hoteles HM Fase Dos. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico La controversia bajo estudio nos plantea el siguiente problema jurídico: ¿Se encuentran acreditados los presupuestos en los que se soportó la solicitud de nulidad de la resolución 114 del 3 de abril de 2017, por medio de la cual se realizó la liquidación para la compensación en dinero de obligaciones urbanísticas a cargo de Alianza Fiduciaria S.A., al igual que de las resoluciones 201750005781 del 29 de agosto de 2017 y 201850053694 del 31 de julio de 2018, con las que se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, que se interpusieron contra la primera? Análisis Jurídico Conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “toda persona que se crea lesionada

en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, la cual procederá según el artículo 137 del mismo 6 05001-23-33-000-2019-00587-01 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-525050 código, “cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”. Caso concreto En el presente asunto se encuentra acreditado que mediante resolución 114 del 3 de abril de 2017, la Subsecretaría de Control Urbanístico de Medellín liquidó la compensación en dinero de obligaciones urbanísticas por concepto de suelo para zonas verdes, recreacionales y equipamiento, y por construcción de equipamiento que le correspondía cancelar a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A., conforme a la solicitud que, en dicho sentido, presentó el 28 de noviembre de 2016. Con escrito radicado el 8 de agosto de 2017, Alianza Fiduciaria S.A. interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación frente al contenido de la anterior resolución, arguyendo que en la liquidación de la compensación de las obligaciones urbanísticas a su cargo debió tenerse en cuenta Decreto Municipal 351 de 2007 y el Acuerdo 046 de

2006 del Concejo Municipal de Medellín, por ser las normas que se encontraban vigentes al momento en que se expidió la primera licencia de construcción. Mediante resolución Nº 201750005781 del 29 de agosto de 2017, la Subsecretaría de Gestión y Control Territorial del municipio de Medellín resolvió el recurso de reposición confirmando en todas sus partes la resolución 114 del 3 de abril de 2017 y, por considerarlo procedente, concedió la apelación que fue resuelta por la resolución 201850053694 del 31 de julio de 2018 que expidió la Secretaría de Gestión y Control Territorial del municipio de Medellín, en la que se avaló lo decidido al resolver el recurso de reposición y, a su vez, el acto inicial contentivo de la liquidación de la compensación de las obligaciones urbanísticas a su cargo de Alianza Fiduciaria S.A. 7 05001-23-33-000-2019-00587-01 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2020-525050

Dentro de las razones que esgrimió la administración municipal de Medellín para desestimar las impugnaciones presentadas contra la resolución 114 del 3 de abril de 2017, se mencionó que la misma fue emitida en absoluta congruencia con la obligación urbanística contenida en la resolución C4-0757 del 3 de noviembre de 2016, que la liquidación de las obligaciones urbanísticas a compensar se produjo atendiendo a solicitud que presentó la sociedad titular de la licencia el 28 de noviembre de 2016, y que en la misma se aplicó la normatividad vigente

al momento en que se radicó la petición. Respecto del proyecto urbanístico del que se desprendió la controversia objeto de estudio, puede mencionarse que mediante resolución C2-0261 del 22 de agosto de 2014, la Curaduría Segunda de Medellín emitió su aprobación y otorgó licencia de urbanización y construcción en la modalidad de obra nueva para el proyecto ubicado en la carrera 42 con calle 5 sur - barrio Los Balsos No. 2 de Medellín, acto que fue modificado con las resoluciones C4-0757 del 3 de noviembre de 2016 emitida por la Curaduría Cuarta y C1-0736 del 16 de mayo de 2017 de la Curaduría Primera de la ciudad de Medellín. Aunque fue con la resolución C2-0261 del 22 de agosto de 2014 que la Curaduría Segunda de Medellín aprobó proyecto urbanístico y otorgó licencia de urbanización y construcción en la modalidad de obra nueva para el proyecto ubicado en la carrera 42 con calle 5 sur – barrio los Balsos No. 2, en la misma no se hizo alusión a la procedencia de la compensación en dinero de obligaciones urbanísticas ni a cuanto equivalían, pero dicho aspecto sí fue determinado en la Resolución C40757 del 3 de noviembre de 2016, con la cual se modificó la licencia otorgada inicialmente a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A – Patrimonio Autónomo – Fidecomiso Hoteles HM Fase Dos (Resolución C2-0261 del 22 de agosto de 2014). Debe mencionarse que la resolución C4-0757 de noviembre 3 de 2016 se emitió para atender a la solicitud de la parte actora tendiente a que

8 05001-23-33-000-2019-00587-01 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-525050 se autorizara una mayor obra construida, lo cual generó que se establecieran obligaciones urbanísticas por cesión de suelos para zonas verdes, recreacionales y equipamiento, y por construcción de equipamiento. Con la resolución 114 del 3 de abril de 2017, lo que hizo la entidad accionada fue liquidar las obligaciones urbanísticas a compensar en dinero que fueron previstas en la resolución C4-0757 de noviembre 3 de 2016 (licencia modificatoria), claro está, atendiendo a solicitud que sobre el particular presentó la parte actora el 28 de noviembre de 2016, para poder compensar en dinero las obligaciones urbanísticas generadas por la construcción del proyecto que se había autorizado a la Alianza Fiduciaria S.A. Conforme a lo previsto en el Decreto 1077 de 20151, “el titular de la licencia será el responsable de todas las obligaciones urbanísticas y arquitectónicas adquiridas con ocasión de su expedición y extracontractualmente por los perjuicios que se causaren a terceros en desarrollo de la misma”. Frente al espacio público en las actuaciones urbanísticas, el artículo 37 de la Ley 388 de 1997 señaló lo siguiente: “ARTÍCULO 37º.- Espacio público en actuaciones urbanísticas. Las reglamentaciones distritales o municipales determinarán, para las diferentes actuaciones urbanísticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general, y señalarán el régimen de permisos y licencias a que se deben someter así como las

sanciones aplicables a los infractores a fin de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo XI de esta Ley. (Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-495 de 1998). También deberán especificar, si es el caso, las afectaciones a que estén sometidos por efectos de reservas de terreno para construcción de infraestructura vial, de transporte, redes matrices y otros servicios de carácter urbano o metropolitano. Para las actuaciones que lo requieran como la urbanización en terrenos de expansión y la urbanización o construcción en terrenos con tratamientos de 1 ARTÍCULO 2.2.6.1.1.15 Responsabilidad del titular de la licencia. 9 05001-23-33-000-2019-00587-01 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-525050 renovación urbana, deberá señalarse el procedimiento previo para establecer la factibilidad de extender o ampliar las redes de servicios públicos, la infraestructura vial y la dotación adicional de espacio público, así como los procesos o instrumentos mediante los cuales se garantizará su realización efectiva y la equitativa distribución de cargas y beneficios derivados de la correspondiente actuación.” En el presente asunto, es un hecho acreditado y no discutido que la sociedad actora solicitó la modificación de la resolución C2-0261 del 22 de agosto de 2014, con la que se le había aprobado el proyecto urbanístico y otorgado licencia de urbanización y construcción en la modalidad de obra nueva para el proyecto ubicado en la carrera 42 con calle 5 sur – barrio los Balsos No. 2 de la ciudad de Medellín, por lo

cual, la Curaduría Cuarta de dicho municipio emitió la resolución C40757 del 3 de noviembre de 2016 con la que acogió y autorizó una mayor obra construida, lo cual repercutió en generar obligaciones urbanísticas por cesión de suelos para zonas verdes, recreacionales y equipamiento, y por construcción de equipamiento, que Alianza Fiduciaria S.A. solicitó que fueran calculadas y liquidadas para ser compensadas en dinero. En atención al tiempo en que se presentó la solicitud de modificación de la licencia y la liquidación de las obligaciones urbanísticas generadas por la construcción del proyecto que se autorizó a la Alianza Fiduciaria S.A. (28 de noviembre de 2016), debe señalarse que la norma que regulaba dicho trámite era el Decreto Municipal 1152 de 20152, en el que, entre otras cosas, se indicó que se regulaba el procedimiento aplicable para el cálculo, liquidación y cobro de las obligaciones urbanísticas que en la respectiva licencia urbanística se indicaron en metros cuadrados, para ser compensadas en dinero, causadas antes y después de la entrada en vigencia del Acuerdo 48 de 2014. 2 ARTÍCULO PRIMERO. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto regula el procedimiento aplicable para el cálculo, liquidación y cobro de las obligaciones urbanísticas que en la respectiva licencia urbanística, se indicaron en metros cuadrados, para ser compensadas en dinero, causadas antes y después de la entrada en vigencia del Acuerdo 48 de 2014. PARÁGRAFO. El presente Decreto no aplica para las obligaciones urbanísticas que en la respectiva licencia

urbanística y en los planos que le sirvieron de soporte, se indican como áreas de cesión destinadas a vías públicas, zonas verdes recreacionales o espacio público efectivo. 10 05001-23-33-000-2019-00587-01 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2020-525050

En el mismo decreto3 también se indicó que para la obligación a compensar en dinero por cesión de suelo, la Subsecretaría de Catastro aplicaría la metodología de zonas homogéneas geoeconómicas, de conformidad con lo prescrito por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la cual regiría hasta que se adoptara el mapa de zonas homogéneas geoeconómicas, y que cuando se tratara de la obligación a compensar en dinero por concepto de construcción de equipamiento público, esta se liquidaría con el valor por metro cuadrado según el costo directo de construcción a la fecha de pago, la tipología de la edificación y las obligaciones establecidas en la licencia respectiva. Luego, con el Decreto 1760 del 16 de noviembre de 2016, la Alcaldía de Medellín adoptó el mapa de Zonas Geoeconómicas Homogéneas -ZGHpara Suelo Urbano y para las Zonas Generadoras de derechos de construcción y desarrollo ubicadas en suelo rural del municipio de Medellín, norma que, conforme a la fecha de presentación de la solicitud4 y emisión del acto administrativo que la resolvió5, resultaba y fue la aplicada por parte el municipio para de Medellín para liquidar la compensación en dinero que debía cancelar la sociedad demandante. Del recuento fáctico descrito en precedencia, el Ministerio Público

estima que la actuación del municipio de Medellín fue la apropiada frente al cálculo, liquidación y cobro de las obligaciones urbanísticas que la parte actora optó por compensar para poder realizar el proyecto urbanístico que le fue aprobado, y por lo cual debe concluirse que no se acreditó la violación de las normas que, según Alianza Fiduciaria S.A., debían ser aplicadas para el cumplimiento de sus obligaciones, pues como se indicó en precedencia, para el momento en que hizo su solicitud y que recibió respuesta de la administración, las disposiciones que echó de menos ya no se encontraban vigentes. 3 Decreto 1152 de 2015, artículo 5, numerales 4 y 5. 4 28 de noviembre de 2016. 5 17 de abril de 2017. 11 05001-23-33-000-2019-00587-01 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2020-525050

Del mismo modo, frente a la pretensión subsidiaria de analizar su caso por los cauces del medio de control de reparación directa por la falla del servicio que se habría generado por la demora en la liquidación de las obligaciones urbanísticas compensatorias que estaban a cargo de la Alianza Fiduciaria S.A. – Fideicomiso Hoteles HM Fase Dos, se considera que la actuación del ente demandado, además de haber sido ajustado a derecho, tampoco muestra una dilación exagerada o poco razonable, pues el pronunciamiento oficial se produjo cerca de cuatro meses después de haberse presentado la correspondiente petición, pero ello es entendible si se atiende a los trámites y verificaciones6 que debían

cumplirse para resolver tal solicitud. El Consejo de Estado7 ha indicado que “el acto administrativo entendido como manifestación de la voluntad de la administración con miras a producir efectos jurídicos, goza de presunción de legalidad y conformidad con el ordenamiento jurídico en todos sus aspectos, lo que se traduce en entender que fue expedido en el ejercicio de competencias previamente conferidas, sujeto a las normas constitucionales y legales que rigen la materia, fundado en el cumplimiento de las funciones previstas en la ley y conforme con la realización de los fines institucionales de que se trata”. Así las cosas, como la parte actora no logró desvirtuar los elementos facticos y jurídicos que tuvo el municipio de Medellín para emitir los actos administrativos demandados, al no derrumbarse la presunción de legalidad que los amparaba, las pretensiones anulatorias que son objeto de estudio están llamadas al fracaso y no podrán ser atendidas, pues no se demostró que se hubiesen emitido con incursión en alguna de las causales que permitieran declarar su nulidad. CONCLUSIÓN 6 Decreto 1077 de 2015, artículos 5 a 9. 7 Sentencia de 8 de septiembre de 2005; Exp. 3644. 12 05001-23-33-000-2019-00587-01 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2020-525050

De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada no existen elementos de juicio para declarar la nulidad de los actos administrativos que fueron objeto de demanda.

Por lo tanto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, presenta su concepto SOLICITANDO LA CONFIRMACIÓN DE LA

SENTENCIA IMPUGNADA.

De la señora Consejera, atentamente,

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 13 05001-23-33-000-2019-00587-01 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2020-525050