PGN - ESPECTRO ELECTROMAGNETICO - Bien de dominio publico

ACCION POPULAR-Protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, y la utilización y defensa de los bienes de uso público y el acceso a los servicios públicos, por deficiente prestación del servicio de comunicación telefónica por un solo operador TELEFONIA MOVIL CELULAR-Definición legal Al estudiar lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 37 de 1993 en concordancia con el artículo 2º del Decreto Reglamentario 741 de 1993, el tribunal concluyó que la telefonía celular es un servicio público de telecomunicaciones no domiciliario y de cubrimiento nacional que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada. TELEFONIA MOVIL CELULAR-Cobertura De conformidad con lo establecido en los Decretos 741 y 2061 de 1993, el servicio de telefonía móvil celular tendrá un cubrimiento y ámbito nacional, se prestará tanto en zonas urbanas como rurales, aún en las de difícil acceso y su prestación se hará de acuerdo a los criterios generales establecidos en los planes de expansión del servicio, en condiciones especiales para los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas. ESPECTRO RADIO ELECTRICO-Bien de dominio publico Así mismo, se establece que el espectro radio eléctrico es de propiedad exclusiva del Estado, constituye un bien de dominio público, inenajenable e imprescriptible, cuya gestión, administración y control corresponden al Ministerio de Comunicaciones, de conformidad con las leyes vigentes y el presente Decreto.

COMPETENCIA-Del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Es así como el MINTIC conforme con lo previsto por el artículo 13 de la Ley 1978 de 2019 diseñará, formulará, adoptará y promoverá las políticas, planes, programas y proyectos del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con el fin de fomentar su uso como soporte del crecimiento y aumento de la competitividad del país en los distintos sectores. NATURALEZA JURIDICA-Comisión de Regulación de Comunicaciones La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), es una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, con independencia administrativa, técnica, patrimonial, presupuestal, y con personería jurídica, la cual forma parte del sector administrativo de tecnologías de la información y las comunicaciones. 1 FUNCIONES-Comisión de Regulación de Comunicaciones Entre sus principales funciones se encuentra expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia, los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión; así como la remuneración por el acceso y uso de redes e infraestructura, precios mayoristas, las condiciones de facturación y recaudo; el régimen de acceso y uso de redes; los parámetros de calidad de los servicios; los criterios de eficiencia del sector y la medición de indicadores sectoriales para avanzar en la sociedad de la información… FUNCIONES-Agencia Nacional de Espectro La Agencia Nacional de Espectro por su parte, tiene entre sus funciones la promoción

el diseño y la proposición de políticas, lineamientos y estrategias para el uso eficiente del espectro en el mediano y largo plazo en pro del interés general. Además debe realizar la vigilancia y control buscando el uso eficiente del espectro, a través de un sistema dinámico y moderno, asesorar al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el diseño y formulación de políticas, planes y programas relacionados con el espectro radioeléctrico. 2

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 5 de noviembre de 2019 Doctora

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON

Consejera Ponente – Sección Primera – Sala de lo Contencioso Administrativo

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 19-149

Acción: Acción Popular Radicado: 850012333000-2018-00146-00

Actor: Personería Municipal de Chámeza y otro Demandado: Nación Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTICy otros Honorable Señora Consejera, Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Comisión 3 de Regulación de Comunicaciones CRC, la Agencia Nacional del Espectro y el Ministerio de Tecnologías de la Información, quienes solicitaron la revocatoria del fallo de primera instancia, para cuyo efecto

se expone:

ANTECEDENTES

La Demanda La Personería Municipal de Chámeza y el señor Mario Simbaqueva Rodríguez presentaron acción popular en contra de la Nación, Ministerio de las Tecnologías de la Información –MINTIC1-, Comisión de Regulación de las Comunicaciones –CRC2-, Agencia Nacional del Espectro –ANE3y Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, y la utilización y defensa de los bienes de uso público y el acceso a los servicios públicos. En respaldo de sus pretensiones señalaron que el Municipio de Chámeza tiene una población aproximada de 2400 habitantes y que además, fue declarado sujeto de reparación colectiva en el marco de ley de víctimas del conflicto armado colombiano, motivo por el cual la comunicación telefónica es indispensable para efectos de las indemnizaciones a que tienen derecho la mayoría de sus habitantes. Agregaron que actualmente se presta solo un servicio deficiente por parte de Claro Móvil S.A. Contestación de la demanda La Agencia Nacional de Espectro “ANE” 1 En adelante MINTIC 2 En adelante CRC 3 En adelante ANE 4 En su escrito se opuso a las pretensiones de la acción popular, pues a la Agencia Nacional le corresponde únicamente la vigilancia y control del espectro radioeléctrico, es decir, verificar que sea utilizado con el correspondiente permiso del MINTIC o de la ANTV4 y la Aeronáutica Civil. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A.5 Explicó en su contestación que la entidad contra quien se dirigió la demanda es la empresa Claro, marca comercial de propiedad del grupo empresarial del cual forman parte COMCEL S.A. y TELMEX Colombia S.A. Así las cosas, propuso la excepción de inexistencia de la persona jurídica demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82, numeral 2° del C.G.P. Así mismo, señaló que no hay vulneración de los derechos colectivos mencionados y que existe falta de legitimación en la causa por pasiva. Manifestó además que la acción es improcedente y que las actuaciones de COMCEL S.A. se ajustaron al marco legal. La Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC En su escrito se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que no fueron formulados cargos en el escrito de la misma de los cuales se pueda inferir que esta entidad haya vulnerado o se encuentre amenazando los derechos colectivos a los habitantes de Chámeza. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, y falta de responsabilidad por acción o por omisión de la vulneración de los derechos colectivos. La Nación, Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –MINTIC4 Autoridad Nacional de Televisión 5 La demanda se dirigió en un principio contra Claro Móvil S.A., en aras de evitar un fallo inhibitorio, el Tribunal decidió vincular a COMCEL S.A. 5 Contestó la demanda en el sentido de indicar que ha garantizado la prestación de la telefónica móvil celular de conformidad con lo establecido en la Constitución y la Ley, no solo en el municipio de

Chámeza, sino en todo el territorio nacional. Aclaró que no es operador celular, por consiguiente, la solicitud de protección de los derechos colectivos no es de su competencia. Propuso la excepción de improcedencia de la acción popular, pues no existe violación ni amenaza de los derechos colectivos. Sentencia de primera instancia Mediante providencia del 1º de agosto de 2019 el Tribunal Administrativo de Casanare decidió que: No existe violación de los derechos colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. De otra parte, evidenció la vulneración del derecho colectivo a la prestación y oportuna y eficiente del servicio público de telefonía celular en la zona rural del municipio de Chámeza por parte de la Nación, MINTIC, la CRC y la ANE. En consecuencia, ordenó la realización de estudios de todo orden para determinar el modo de aplicación de las tecnologías para permitir el acceso al servicio de telefonía celular de manera eficiente, no solo para los habitantes de la cabecera municipal de Chámeza, sino también para los residentes de la zona rural. Concedió para ello, el término de un año contado a partir de la ejecutoria de la sentencia. Exoneró a COMCEL S.A. de las pretensiones de la acción popular y declaró no probadas las excepciones propuestas por los demandados. 6 Al estudiar lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 37 de 19936 en concordancia con el artículo 2º del Decreto Reglamentario 741 de 19937, el tribunal concluyó que la telefonía celular es un servicio público de telecomunicaciones no domiciliario y de cubrimiento

nacional que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada. De otra parte, tomó en cuenta lo dispuesto por la Ley 1341 de 2009 a través de la cual se definen los principios y conceptos sobre la información y la organización de las tecnologías de la información y las comunicaciones, para lo cual se creó la Agencia Nacional de Espectro. Con el anterior parámetro legal estableció tres conclusiones: 1) que la prestación del servicio de telefonía celular es un servicio público a cargo del Estado; 2) que además de ser un servicio público, su prestación debe ser eficiente y garantizar calidad y cobertura, lo cual constituye un derecho colectivo y, por lo mismo, exigible a través del medio de control popular y, 3) que el servicio de telefonía celular según la normativa consignada tiene un cubrimiento nacional y debe prestarse tanto en zonas urbanas como rurales. Así mismo, conforme con las pruebas recaudadas, estableció el tribunal que no existe una prestación eficiente y oportuna del servicio público relacionada con el servicio de telefonía celular y que el principal operador de servicio de telefonía celular es COMCEL S.A., sin embargo, según quedó señalado en la prueba pericial también se detectaron señales de Movistar y TIGO. Por otro lado, quedó demostrado que para la prestación del servicio público mencionado se utiliza una única estación de base de propiedad de COMCEL S.A. que está ubicada en un cerro aledaño del municipio 6 Esta norma fue derogada por la Ley 1341 de 2009 7 Reglamentario de la Ley 37 de 1993 y otras normas derogadas, modificado por el Decreto 2061 de

1993. 7 de Chámeza. La antena brinda una buena señal para la zona urbana de Chámeza para las tecnologías 2G, 3G y 4G y algunos sitios aledaños, sin embargo, para la población rural no hay cobertura o no hay buena señal.

Estimó el tribunal a quo que no se encuentra demostrado que COMCEL S.A. sea responsable de la vulneración del derecho colectivo por la prestación oportuna y eficiente del servicio público de telefonía celular, no obstante, el MINTIC la ANE y la CRC sí son responsables en su órbita misional y conforme con los principios de coordinación, concurrencia y complementariedad deben buscar la financiación necesaria para ampliar progresivamente la cobertura rural, adoptar soluciones tecnológicas presupuestales y contractuales y promover la entrada de operadores según la regulación sectorial y el principio de libre competencia, sin perjuicio de los subsidios o medidas de fomento a cargo del Estado. Apelación de la Comisión de Regulación de Comunicaciones Manifestó que no obra prueba de la vulneración de los derechos colectivos alegados y que de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 1341 de 2009, 1753 de 2015 y 1955 de 2019 no existe ningún tipo de competencia que le permita a la CRC intervenir de manera directa en la ampliación de la cobertura del servicio de telefonía celular, motivo por el cual no puede atribuírsele responsabilidad en la violación de los derechos objeto de la presente acción popular. En relación con tres funciones muy precisas y que tienen que ver con la resolución de recursos de apelación presentadas por las entidades territoriales, la construcción de redes de telecomunicaciones y la

expedición de conceptos en relación con las barreras para el despliegue de infraestructura, señaló que en el primer evento se verifica la validez de las decisiones proferidas por las entidades territoriales, mientras que en el caso de los conceptos, estos atienden lo dispuesto en la circular 8 117 de 2015 que precisa las actividades que identifican obstáculos, caso en el cual solo puede proferirse un pronunciamiento técnico. Sostuvo que al revisar las órdenes dadas en la sentencia, conforme a las funciones asignadas por ley, estas desbordan el marco de las competencias que a esa entidad le corresponde realizar. Señaló que para que la calidad del servicio mejore se requiere la instalación de más bases. Apelación de la Agencia Nacional del Espectro Fundamentó su inconformidad en que teniendo en cuenta lo señalado por la Ley 1341 de 2009 y el Decreto 4169 de 2011 no existen funciones que impliquen la prestación oportuna y eficiente del servicio público de telefonía celular. Tampoco es competente para buscar financiación o ampliar la cobertura y mucho menos promover la entrada de operadores. Apelación del Ministerio de Tecnologías de la Información Consideró que las órdenes dadas a MINTIC son exorbitantes. Advirtió que el Ministerio no es un operador del servicio celular. Explicó que son otros los factores que impiden que se presente un servicio eficiente, tales como la prestación deficiente de la energía eléctrica, las vías de acceso en las montañas y la baja densidad poblacional en dichas zonas. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problemas Jurídicos El problema jurídico a resolver se centra en determinar si las entidades

accionadas pueden y deben cumplir dentro del marco de sus competencias legales las órdenes proferidas en la presente acción popular. 9 Para resolver el problema jurídico se estudiarán las funciones de las entidades demandadas y la reglamentación del servicio de redes de telefonía celular. Breves consideraciones del marco normativo y reglamentación del servicio de telefonía celular De conformidad con lo establecido en los Decretos 741 y 2061 de 1993, el servicio de telefonía móvil celular tendrá un cubrimiento y ámbito nacional, se prestará tanto en zonas urbanas como rurales, aún en las de difícil acceso y su prestación se hará de acuerdo a los criterios generales establecidos en los planes de expansión del servicio, en condiciones especiales para los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas. A efectos de realizar la expansión en este aspecto se tomarán en cuenta los criterios definidos en el Decreto 741 de 1993 y lo señalado en el contenido de los pliegos de condiciones realizados en virtud de procesos de licitación para adjudicar las concesiones que manejaran dicho cubrimiento8. La autorización para la instalación, ampliación renovación ensanche o modificación requieren autorización previa del Ministerio de Comunicaciones9, y constituyen motivo de utilidad pública e interés social en los términos del artículo 22 del Decreto-ley 1900 de 1990. Así mismo, se establece que el espectro radio eléctrico es de propiedad exclusiva del Estado, constituye un bien de dominio público, inenajenable e imprescriptible, cuya gestión, administración y control corresponden al Ministerio de Comunicaciones, de conformidad con las leyes vigentes y el presente Decreto.

8 Artículo 3º 9 Artículo 5º 10 Funciones del MINTIC, ANE y la CRC en relación con el servicio de telefonía celular Siguiendo lo dispuesto por la Ley 1341 de 2009 debe existir en el país una formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, su ordenamiento general, el régimen de competencia, la protección al usuario, así como lo concerniente a la cobertura, la calidad del servicio, la promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías, el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, así como las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo y facilitar el libre acceso y sin discriminación de los habitantes del territorio nacional. Dichas funciones se radican en general en cabeza de todos los agentes públicos del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones quienes deberán colaborar, dentro del marco de sus obligaciones, para priorizar el acceso y uso a esas tecnologías en la producción de bienes y servicios, en condiciones no discriminatorias en la conectividad, la educación, los contenidos y la competitividad10. Así las cosas, en esta tarea intervienen tanto las entidades del orden nacional como territorial. Para ello deberá existir permiso previo y expreso del uso del espectro radioeléctrico otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Es así como el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones debe “adelantar mecanismos de selección objetiva, que

fomenten la inversión en infraestructura y maximicen el bienestar social, previa convocatoria pública, para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro radioeléctrico y exigirá las garantías correspondientes. En 10 Ibíd. 11 aquellos casos, en que prime la continuidad del servicio. Y, además, podrá otorgar los permisos de uso del espectro de manera directa, únicamente por el término estrictamente necesario para asignar los permisos de uso del espectro radioeléctrico mediante un proceso de selección objetiva. Es así como el MINTIC conforme con lo previsto por el artículo 13 de la Ley 1978 de 201911 diseñará, formulará, adoptará y promoverá las políticas, planes, programas y proyectos del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con el fin de fomentar su uso como soporte del crecimiento y aumento de la competitividad del país en los distintos sectores. En concordancia con lo señalado en el Decreto 2061 de 1993 "El Ministerio de Comunicaciones deberá elaborar un plan mínimo de expansión de cubrimiento del servicio y de las redes de telefonía móvil celular, para el área o áreas de servicio que el proponente aspire a obtener en concesión. Dicho plan de expansión deberá establecer la etapas en que se cubrirán los municipios correspondientes; además formulará como parte integrante de este plan, un plan de expansión del servicio en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas, a fin de que los proponentes presenten su propuesta económica para la ejecución de este último por parte del Gobierno a través de contratistas, o del concesionario cuando así lo determine la Nación”12.

Funciones de la CRC La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), es una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, con independencia administrativa, técnica, patrimonial, presupuestal, y con personería jurídica, la cual forma parte del sector administrativo de tecnologías de la información y las comunicaciones. 11 Vigente a partir del 25 de julio de 2019 12 Artículo 3º 12 Entre sus principales funciones se encuentra expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia, los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión; así como la remuneración por el acceso y uso de redes e infraestructura, precios mayoristas, las condiciones de facturación y recaudo; el régimen de acceso y uso de redes; los parámetros de calidad de los servicios; los criterios de eficiencia del sector y la medición de indicadores sectoriales para avanzar en la sociedad de la información (Énfasis añadido). Funciones de la ANE La Agencia Nacional de Espectro por su parte, tiene entre sus funciones la promoción el diseño y la proposición de políticas, lineamientos y estrategias para el uso eficiente del espectro en el mediano y largo plazo en pro del interés general. Además debe realizar la vigilancia y control buscando el uso eficiente del espectro, a través de un sistema dinámico y moderno, asesorar al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el diseño y formulación de políticas, planes y programas relacionados con el espectro radioeléctrico.

Caso Concreto Para esta Delegada, en atención al marco normativo expuesto, no cabe duda que las entidades demandadas deben velar por el desarrollo y expansión de los servicios de telefonía celular. Las órdenes proferidas en esta acción son claras en señalar que éstas deben ser desarrolladas en su respectiva órbita misional. Es así como la ampliación de la cobertura, la planeación presupuestal y tecnológica, así como la promoción de la entrada de operadores, son funciones que como quedo expresado hacen parte del marco de sus competencias de la ANE, la 13 CRC y el MINTIC, las dos primeras como órganos consultores y la última como gestora y responsable de las políticas públicas que deben implementarse en este preciso aspecto. Conforme a la normativa señalada, el MINTIC es el órgano que diseña y ejecuta la política pública en materia de telecomunicaciones, lo cual incluye la ampliación de la cobertura de la red de telefonía celular, además de velar por su contratación y gestión. De otra parte, tanto la ANE como la CRC constituyen órganos asesores técnicos y presupuestales en el diseño de esa política, luego están en la capacidad de asesorar y participar activamente en la formulación de políticas que garanticen un cubrimiento eficiente en el sector rural del Municipio de Chámeza. No obstante lo anterior, si bien se menciona que el municipio presenta otros problemas que impiden una prestación eficiente del servicio, es el Ministerio de Telecomunicaciones quien debe dentro del marco de sus funciones buscar soluciones efectivas con las entidades territoriales y privadas, sin que ello conduzca a relevarle de su responsabilidad en

cuanto a garantizar y proporcionar los medios necesarios para lograr una adecuada comunicación en la zona rural. En este orden de ideas, esta agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente CONCLUSIÓN Las reflexiones consignadas en respuesta a los problemas jurídicos planteados indican que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare debe confirmarse, por cuanto las órdenes proferidas en el fallo se dictaron atendiendo el marco legal y las funciones que son de obligatorio cumplimiento por parte de cada una de las entidades demandadas, conforme se expresó en párrafos anteriores. Con apoyo en estas consideraciones, esta Agencia del Ministerio 14 Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, comedidamente solicita a la Honorable Corporación, con el acostumbrado respeto por la independencia judicial, que en este evento

SE CONFIRME LA SENTENCIA APELADA.

De la señora Consejera, atentamente,

ANDRES MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 15