PGN - ESQUEMA FINANCIERO - Gira en torno a lo que el sistema social en salud afrece a trav

1 ACCIÓN DE NULIDAD-Acto transgresor de normas superiores DESTINACIÓN ESPECÍFICA-Recursos provenientes principalmente de las cotizaciones de los afiliados y aportes de los entes territoriales Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud tienen constitucional y legalmente una destinación específica. En efecto, estos recursos provienen principalmente de las cotizaciones de los afiliados y de los aportes que, para el régimen subsidiado, realizan los entes territoriales, entre otros, pero lo más relevante es que con ellos el Sistema de Seguridad Social en Salud financia la prestación de los servicios y medicamentos que se ofrecen a través de un Plan Obligatorio de Salud previamente definido conforme a la Ley 100 de 1993 y reglamentado por las autoridades competentes. Además, con estos recursos se retribuye a las Entidades Promotoras de Salud como organismos de administración y financiación del Sistema, a través de la denominada UPC. ESQUEMA FINANCIERO-Gira en torno a lo que el Sistema Social de Salud ofrece a través del P.O.S. Entonces, es claro que el esquema financiero e institucional del Sistema de Seguridad Social en Salud gira en torno a lo que este ofrece a través del Plan Obligatorio de Salud y, con base en él es como se establecen los recursos necesarios que deben ingresar al Sistema para que éste pueda cubrir los costos que implica la efectiva prestación de los servicios y medicamentos que contiene el POS. NORMAS DEMANDADAS-Por su contenido regulan la programación, aprobación, modificación y ejecución del Presupuesto Nacional Las normas demandadas del Decreto 4730 de 2005 (y es posible afirmarlo sin duda con el

contenido total del Decreto) son normas que por su contenido, están regulando la programación, aprobación, modificación, ejecución del presupuesto de la Nación (el artículo 1° limita su alcance a los órganos nacionales que conforman la cobertura del Estatuto Orgánico del Presupuesto), las cuales deben adoptarse por medio de una Ley Orgánica conforme lo señala el artículo 151 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 352 de la misma Carta Política y el artículo 2° del Decreto 111 de 1996. Expediente No 110010324000 2010 00483 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala

2

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Bogotá D.C., 23/01/13 Alegato No. 007/13

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala Ref.: Expediente No 110010324000 2010 00435 00

Actor: BLANCA CECILIA SARMIENTO DE RAMIREZ

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL Acción Acción de Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES 1.- La demanda La ciudadana CECILIA SARMIENTO DE RAMÍREZ, actuando en su propio nombre, en ejercicio de la acción contenida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el fin de obtener, la declaratoria de nulidad de los

numerales 2° y 4° del Decreto 2279 de 2010, por considerar trasgredidos los artículos 48°, 49° y 209° de la Constitución Política; 2° y 154° de la Ley 100 de 1993; y 2° del Decreto 205 de 2003. El concepto de la violación puede sintetizarse de la siguiente manera: 1 De conformidad con la competencia delegada por el Procurador General de la Nación, mediante Resolución 194 de junio 8 de 2011, la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa tiene funciones de intervención ante la Sección Primera y ante la Sala Plena del Consejo de Estado. Expediente No 110010324000 2010 00483 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala 3 1.1.- […] El proceso de compensación es entonces, el procedimiento mediante el cual se descuenta de las cotizaciones recaudadas por cada Entidad Promotora de Salud (EPS), los recursos de la UPC que el sistema le reconoce, mediante el giro o cobro de la diferencia (Artículos 10 y 11 del Decreto 1896 de 1994). […] El Gobierno Nacional, definirá el monto de la cotización y su distribución entre el plan de salud obligatorio y el cubrimiento de las incapacidades y licencias de maternidad, y la subcuenta de las actividades de promoción de salud e investigación […] Las EPS no podrán disponer a ningún título, de los recursos de las cotizaciones hasta tanto se verifique la compensación, razón por la cual deberán disponer de cuentas corrientes destinadas exclusivamente al recaudo de dichos valores, y sólo podrán ser trasladados a otras cuentas de libre disposición, cuando

se efectúe la compensación en la cual se incluya la distribución de tales recursos. […] El período de la compensación es mensual y por lo tanto las cifras que se manejen en las declaraciones de giro y compensación, serán siempre referidas o correspondientes a un mismo mes calendario. No obstante lo anterior, en algunos casos existen dificultades de tipo operativo, bien sea carencia de información, o cruce de las bases de datos, que impiden o dificultan la realización del proceso de compensación de algunos recursos, por lo que el Gobierno Nacional ha venido expidiendo normas por las cuales se permite la presentación de una declaración de giro y compensación excepcional, respecto de los recaudos por cotización de la totalidad de los períodos que no hubieran podido ser compensados. […] A pesar de ello, aún cuando se incluyan en la declaración excepcional de compensación la totalidad de los períodos dejados de compensar, en muchas ocasiones algunos de ellos pueden ser no compensados, como ocurre cuando se efectúan por parte del FOSYGA objeciones adicionales, o bien glosas, o en general cuando persisten las circunstancias de no pago. También puede ocurrir, como es obvio, que la EPS presente una declaración de compensación, y el FOSYGA le reconozca valores diferentes a los que está reclamando. […] Por lo anterior, lo correcto, para preservar la financiación del sistema de salud, es que subsista la posibilidad de levantar las objeciones, o bien de hacer observaciones y/o reclamaciones según sea el caso, para poder finalmente hacer la compensación respectiva y obtener el giro de los recursos, sin embargo, el Decreto 2729 de 2010, establece como condición que las EPS no podrán

reclamar suma alguna por los períodos que se cierran, con posterioridad a la solicitud de compensación excepcional, y va más allá, exigiendo que el representante legal principal de la entidad suscriba la declaración bajo el entendido, de que los efectos corresponden a lo señalado en los artículos 2469 y siguientes del Código Civil. […] 1.2.- […] El contenido normativo que se cita es ilegal, por cuanto se configura los siguientes hechos: […] – Autoriza al FOSYGA a incumplir su deber de reconocer la UPC en aquellas periodos que, aún cuando fueran presentados en la declaración compensación excepcional, no puedan ser objeto de compensación. […] - Atenta contra el correcto flujo de recursos dentro del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, al permitir que algunos recursos de la UPC no lleguen a su Expediente No 110010324000 2010 00483 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala 4 destinatario final. […] – Atenta contra la sostenibilidad financiera del régimen contributivo en salud, por cuanto el flujo de recursos y la financiación de los servicios a los pacientes, depende de la gestión efectiva de cada uno de los actores, entre los que se cuenta el FOSYGA. […] – Contraría injustificadamente los artículos 48 y 49 constitucionales, al permitir al FOSYGA despojarse sin consecuencias de su obligación de girar en todos los casos a las EPS los recursos de la UPC, y por lo tanto legaliza su ineficiencia. […] – Al no permitir reclamo alguno con posterioridad a la declaración excepcional de compensación, y al dar a la misma los efectos transaccionales del artículo 2469 del Código Civil, crea una situación de

desfinanciamiento del sistema de salud […] Crea una relación de desequilibrio en el Sistema General de Seguridad Social en Salud pues altera las cargas de las EPS. […] – El Ministerio de la Protección Social incumple, con la expedición de la norma, una de sus funciones principales, cual es “Velar por el equilibrio financiero del Sistema de la Protección Social, y gestionar los recursos disponibles para hacer más eficiente su asignación” […] Por ello la norma demandada, contraría injustificadamente los artículos 48 y 49 constitucionales, que consagran entre otras cosas que la Seguridad Social se prestará con sujeción al principio de eficiencia, y que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella, pues en últimas permite al FOSYGA despojarse sin consecuencia de su obligación de girar oportunamente a las EPS los recursos de la salud y por ende legaliza la ineficiencia del fondo […] 1.3.- […] En el mismo sentido, lo expresado por lo expresado por los apartes resaltados, no puede de ninguna manera estar en consonancia con el artículo 209 de la Constitución Política, que consagra que la función administrativa se debe desarrollar con fundamento en los principios de moralidad y eficacia, pues evidentemente permitir que uno de los agentes del Sistema de Seguridad Social en Salud incumpla sus funciones y deberes, no es obrar acorde con estos principios. […] La norma demandada en el fondo tolera y permite que el FOSYGA incumpla con sus obligaciones, y por sus omisiones, desfinancien a las EPS quienes en últimas son las encargadas de garantizar los servicios de salud a sus usuarios y de articular los mecanismos para tal garantía, lo cual no es posible, en principio sin los

recursos económicos. […] Así las cosas, las obligaciones de todos los agentes del Sistema de seguridad social en salud, incluidas las EPS, deben estar sustentadas en las variables económicas que hagan viables la operación del régimen contributivo, pues de lo contrario se podría llegar a una asignación de recursos ineficiente y a establecerse recursos deficitarios, lo cual afectaría al sistema en su conjunto y a los afiliados en particular. Todo lo anterior, hace que no se puedan poner a cargo de las EPS deberes cuyo financiamiento sea de carácter incierto, pues los recursos además de ser de destinación absolutamente específica, son limitados y exigen la mayor eficiencia en su manejo, por lo que no puede una norma válidamente consagrar como aceptable, el hecho de que uno de los actores del sistema, en este caso el FOSYGA, no gire los recursos de la UPC y de esta manera desfinancien la operación de la salud […] Expediente No 110010324000 2010 00483 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala 5 1.5.- […] 2. Violación del Principio Constitucional de la Buena Fe y el equilibrio contractual […] Sobre el equilibrio financiero del sistema y la necesidad de establecer limitaciones, debe dejarse claro que al delegarse la prestación del servicio público de salud a entidades particulares, éstas ocupan el lugar del Estado para éstos efectos, pero eso no excluye que la entidad aspire a obtener una legítima ganancia y de tal modo está diseñado el sistema y por ello el MPS no puede ser indiferente al equilibrio estructural del mismo y al detrimento de los principios de universalidad y solidaridad que lo inspiran y en virtud de los cuales se crearon límites en la prestación

de los servicios {…] La equivalencia de la relación contractual no puede ser alterada en el momento de la ejecución del contrato o convenio suscrito con el Estado, y de allí nace el deber de la administración de colocar a las EPS en condiciones de cumplir el servicio, constituyéndose así una equivalencia más que justa de cargas. […] Así mismo y hablando del equilibrio de la ecuación contractual, tenemos que tanto la normatividad como la jurisprudencia han sido claras al especificar que los participantes del sistema de salud han sido perjudicados por la alteración del equilibrio, luego, para la efectiva protección de sus derechos las autoridades deberán tomar en consideración que sus actuaciones deben tender a lograr y mantener el equilibrio debido, y, a evitar que el incumplimiento reiterado del Estado atente contra la viabilidad de entidades que contratan de buena fe […] 2.- Contestación de la demanda por parte del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (antes MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL) En la oportunidad procesal correspondiente, mediante apoderado judicial, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (antes MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL) contestó la demanda, en la cual se opuso a las pretensiones de la misma, cuyos argumentos pueden sintetizarse de la siguiente forma: 2.1.- […] III. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA […] Sin embargo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 7° del Decreto 2280 de 2004, en caso que la EPS o EOC no logre realizar el proceso de compensación en el correspondiente período o los registros sean glosados, los dineros recaudados por concepto de cotizaciones deben ser girados al Fondo de

Solidaridad y Garantía – FOSYGA, como saldos no compensados y/o registros glosados, en espera de identificación y/o corrección por parte de la EPS o EOC para que sean presentados al proceso de compensación, las que de acuerdo al proceso mencionado habiendo identificado recursos a su favor, pueden solicitar, con los procedimientos y soportes definidos en el decreto 2280 de 2004, el reconocimiento y giro de los recursos que les pertenece por concepto de la unidad de pago por capitación UPC, provisión Expediente No 110010324000 2010 00483 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala 6 de incapacidades y promoción y prevención, señalando adicionalmente la existencia de recursos a favor del FOSYGA, los cuales se destinan a los fines señalados en la ley. […] No obstante, las EPS que han girado al FOSYGA saldos no compensados, no han logrado la realización del proceso de compensación correspondiente, identificando con los soportes necesarios para el reconocimiento y giro de los valores a que tiene derecho por UPC y demás, razón por la cual el valor del total de los dineros que reposan en el FOSYGA por concepto de saldos no compensados han crecido considerablemente, sin que esos dineros puedan ser utilizados hasta tanto no se surta el procedimiento correspondiente […] Dentro de este contexto, surgen los procesos excepcionales de compensación, los cuales obedecen a medidas adoptadas por el Gobierno Nacional tendientes agilizar el flujo de los recursos que se encuentran en el FOSYGA por concepto de saldos no compensados y registros glosados […] 2.2.- […] PROCESO EXCEPCIONAL DECRETO 2729 DE 2010 […] El

Decreto 2729 de 2010, “Por el cual se establece un procedimiento para la presentación de una declaración de giro y compensación excepcional.” El cual se aplicó en los meses de octubre y diciembre del año 2010, señala en su artículo 1°: “Las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás Entidades obligadas a compensar, EOC, incluidas las entidades en liquidación, podrán presentar una única declaración de giro y compensación excepcional respecto de los recaudos por cotizaciones de la totalidad de los períodos que a diciembre de 2008 no hubieran podido ser compensados” […] Las reglas para la aplicación de este proceso excepcional estaban planteadas en el mencionado Decreto 2729 de 2010 y en la Circular Conjunta No. 01 de 2010 suscrita entre los Ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, en donde quedó claro que la decisión de acogerse al proceso excepcional era potestad de las entidades en comento, y que al tomar la decisión de aceptar la excepción se acogían también a las condiciones planteadas en la misma, dentro de las cuales se encontraba la que definía el cierre de períodos, los porcentajes a apropiar de la cotización y los valores que se descontarían. […] 2.3.- […] El proceso excepcional involucró además de los recursos de la cotización girados al FOSYGA como saldos no compensados, los recursos girados al FOSYGA por las EPS por registros glosados. Con este proceso se cerraban los períodos compensados de enero de 2007 a diciembre de 2008, no pudiendo las EPS o EOC que se acogieran, efectuar

reclamaciones posteriores al FOSYGA por los períodos cerrados, por cuanto éstos ya habían sido reconocidos en el proceso excepcional. […] Cabe anotar que la aplicación del parágrafo demandado implica un mínimo de seguridad jurídico para las entidades involucradas, especialmente para el FOSYGA, pues podría resultar ilegal que después de aplicada la norma y aceptada las condiciones excepcionales en que se hizo el proceso de compensación de los períodos 2007 y 2008, las EPS o EOC presentarán reclamaciones sobre dineros ya apropiados mediante el proceso excepcional habiendo tenido la opción de no aceptarlo y continuar con los procedimientos señalados en el Decreto 2280 de 2004, pues ello podría Expediente No 110010324000 2010 00483 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala 7 significar un doble reconocimiento. […] En síntesis, el Decreto 2729 de 2010 se expidió para facilitar el flujo de recursos a las EPS o EOC al simplificar para unos períodos determinados el proceso normal de giro y compensación, flujo que se vio afectado por dificultades originadas en deficiencias en la información suministrada por tales entidades o en la falta de realización del proceso de compensación señalado en el Decreto 2280 de 2004 a cargo de las mismas. […] 2.4.- […] ARGUMENTOS SOBRE LOS CONCEPTOS DE LA VIOLACIÓN […] No le asiste razón a la demandante cuando afirma que al no permitir reclamo alguno con posterioridad a la declaración excepcional de compensación, se está creando una situación de desfinanciamiento del sistema de salud, ya que, por el contrario, la intención de la creación de un

proceso excepcional para la compensación de determinados períodos, es la creación de un procedimiento mucho más sencillo que permita distribuir unos recursos que se encuentran en el FOSYGA sin aclarar por parte de las EPS o EOC, inutilizados por ausencia de información y gestión de las EPS o EOC que permitan hacer el trámite del proceso de compensación definido en la ley. […] Tampoco tiene razón la accionante cuando afirma que el parágrafo demandado crea una relación de desequilibrio en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, al alterar las cargas de las PES, ya que en primer lugar son tales entidades las obligadas a realizar el proceso de compensación con la información que reposa en sus bases de datos y a falta de tal trámite ante la opción presentada por el Gobierno Nacional, las que deben evaluar la pertinencia o no de acogerse al proceso excepcional, por lo que de ninguna manera se trata del constreñimiento a aceptar condiciones desfavorables para sus arcas, sino de indicarles unas condiciones en las que excepcionalmente, es posible hacer más ágil el proceso de compensación de determinados períodos. […] 2.5.- […] Así mismo, erra (sic) la accionante cu[a]ndo señala que el aparte demandado del Decreto 2729 de 2010 desconoce los artículos 48 y 49 superiores al permitir el manejo de los recursos de la salud de una manera ineficaz y posibilitar que el FOSYGA se despoje sin consecuencias de sus obligaciones de girar oportunamente a las EPS los recursos de la salud permitiendo su utilización para fines diferentes a ella, toda vez que: […] En primer lugar, el FOSYGA no ha incumplido con su obligación de girar las

UPC a las EPS que realizan su proceso de compensación, el cual fue diseñado para que dicho Fondo, en cumplimiento de las normas sobre el manejo de recursos de la salud, no los gire indiscriminadamente a las EPS existentes en el mercado, sino que lo haga con base en datos reales sobre los dineros recaudados por concepto de cotizaciones y sobre el valor de la UPC de acuerdo a la clasificación de los usuarios. […] En segundo lugar, si existen saldos no compensados girado al FOSYGA por parte de la EPS o demás EOC es porque dichas entidades no han realizado su proceso de compensación, sin el cual el FOSYGA no puede girar los valores de la UPC porque sin su realización no sabría cuánto dinero corresponde a cada EPS, lo que significa que dicho Fondo adquiere la obligación legal de girar la UPC una vez la EPS o EOC correspondiente ha realizado su proceso de Expediente No 110010324000 2010 00483 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala 8 compensación y ha definido el dinero que le debe ser girado por ese concepto. […] En tercer lugar el proceso de compensación excepcional no despoja al FOSYGA de su obligación de girar la UPC, pues como se planteó dicha obligación nace solamente hasta cuando el proceso de compensación ha culminado, lo que pretende tal excepción es crear un mecanismo ágil de compensación a favor de las EPS para que puedan acceder a los recursos que les corresponde por UPC, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2° del Decreto 2729 de 2010, cálculo que se puso a disposición de las EPS o EOC para su revisión y análisis previo a la

decisión de acogerse o no al mencionado proceso excepcional. Una vez aceptadas las condiciones del acuerdo, el FOSYGA giró los valores a favor de las EPS correspondientes a las UPC que conforme al proceso tenía derecho. […] CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- Las disposiciones acusadas Lo son los numerales 2° y 4° del artículo 2° del Decreto 2729 de 2010, <<por el cual se establece un procedimiento para la presentación de una declaración de giro y compensación excepcional>>, cuyo contenido es el siguiente: […] Artículo 2°. La declaración de giro y compensación excepcional de que trata este decreto se sujetará a las siguientes reglas:

1. Las EPS y EOC deberán incluir en esta declaración excepcional todos los períodos de compensación correspondientes a los años 2007 y 2008, que aún no hayan sido cerrados en orden cronológico, aun cuando el valor para algún período sea cero (0).

2. Las EPS y EOC que presenten la declaración de giro y compensación excepcional regulada en el presente decreto no podrán reclamar suma alguna por concepto de UPC, licencias de maternidad y paternidad, incapacidad por enfermedad general o por ningún otro concepto, por los períodos que se cierran, con posterioridad a la solicitud de com pensación excepcional, una vez esta sea atendida con el procedimiento aquí establecido

3. Los recaudos de cotizaciones de los períodos que se cierran y que se realicen con posterioridad a la vigencia del presente decreto, deberán ser girados al Fondo de Solidaridad y Garantía como ingresos del Sistema General de Seguridad Social en Salud para cada subcuenta, en el

porcentaje que para cada una de ellas corresponda para el respectivo período, de conformidad con el formato que se defina para el efecto. Expediente No 110010324000 2010 00483 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala

9

4. Las EPS o EOC no podrán reclamar suma alguna en la declaración de giro y compensación excepcional, por los períodos en los cuales no se hubieran girado al Fon do de Solidaridad y Garantía saldos no conciliados o no compensados o por registros glosados correspondientes al respectivo período. […] 2.- El problema jurídico Esta Agencia del Ministerio Público considera que el problema jurídico que debe ser resuelto por la Sala se contrae a determinar si los numerales 2 y 4 del artículo 2° del Decreto 2729 de 2010, han desconocido las normas que le han debido servir de fundamento, en especial, los artículos 48°, 49° y 209° de la Constitución Política; 2° y 154° de la Ley 100 de 1993; y 2° del Decreto 205 de 2003.

El argumento principal del actor se centra en que las normas demandadas van en contravía de la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que, al cerrarse la posibilidad de reclamar suma alguna por concepto de UPC, licencias de maternidad y paternidad, incapacidad por enfermedad general o por cualquier otro concepto, por los períodos que se cierran, con posterioridad a la solicitud de compensación excepcional, se autoriza al FOSYGA a incumplir su deber de reconocer la unidad de pago por capitación de dichos períodos, lo cual entorpece el correcto

flujo de recurso dentro del régimen contributivo y produce el desfinanciamiento de las EPS, quienes en últimas son las encargadas de garantizar los servicios de salud a sus usuarios. 3.- Análisis de los cargos formulados y el problema jurídico Inicialmente cabe indicar que, en materia de seguridad social en salud, la Ley 100 de 1993 estableció los regímenes contributivo y subsidiado, que coexisten para su financiamiento y administración, con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) 2. 2 Artículo 201, L 100/93 Expediente No 110010324000 2010 00483 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala

10 El Fondo de Solidaridad y Garantía es una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social que se maneja mediante encargo fiduciario y está compuesta de las siguientes subcuentas independientes: (i) de compensación interna del régimen contributivo (ii) de solidaridad del régimen de subsidios en salud, (iii) de promoción en salud y (iv) del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito3. Debe igualmente indicarse que los afiliados al Sistema en el régimen contributivo son personas con capacidad para pagar la afiliación y las cotizaciones obligatorias que son recaudadas por las Entidades Promotoras de Salud (EPS)4. Por otro lado, los afiliados al régimen subsidiado son personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, que es subsidiada por el Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya administración corresponde a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado.

El pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud permite a los afiliados acceder a un plan integral de protección de la salud, denominado Plan Obligatorio de Salud (POS)5, cuyo contenido es definido, para ambos regímenes, por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSS), función que actualmente está asignada a la Comisión de Regulación en SaludCRES6. Las Empresas Promotoras de Salud son las encargadas de la afiliación y registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, función ésta última delegada por el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA7. Además, tienen la función de garantizar la atención médica de sus afiliados y sus familias, a través de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), que prestan directamente los servicios de salud “dentro de los parámetros y principios señalados” en la Ley 100 de 19938. 3 Art. 218 de la Ley 100 de 1993 4 Art. 157 ib. 5 Art. 162 ib. 6 Creada por el artículo 3° de la Ley 1122 del 2007, que modificó el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 7 Art. 177 de la Ley 100 de 1993. 8 Art. 185 ibídem. Expediente No 110010324000 2010 00483 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala

11 Ahora bien, por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el POS, el Sistema General de Seguridad Social en Salud les reconoce a las Entidades Promotoras de Salud un valor per cápita que se

denomina Unidad de Pago por Capitación (UPC)9, que se establece “en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud10, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud11”. En la administración del régimen contributivo se realiza un procedimiento denominado “compensación” 12 por el cual las Entidades Promotoras de Salud deben descontar del monto recaudado por las cotizaciones, el valor de las UPC, que es lo que se les reconoce por cada afiliado al POS y, trasladar la diferencia, si es positiva, al Fondo de Solidaridad y GarantíaFOSYGA. En caso de que la diferencia sea negativa, el traslado se realiza del FOSYGA a la EPS.13. Ese proceso de compensación se encuentra regulado por el Decreto 2280 de 2004, 9 Art. 182 íb. 10 Función que realiza actualmente la Comisión de Regulación en Salud – CRES. Art. 7º Ley 1122/07 11 Hoy Ministerio de la Protección Social. Art. 5 de la Ley 790 de 2002. 12 Decreto 2280 del 2004. Artículo 2°. Proceso de compensación. Se entiende por compensación el proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas íntegramente e identificadas plenamente por las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás entidades obligadas a compensar, EOC, para cada período mensual, los recursos destinados a financiar las actividades de

promoción y prevención, los de solidaridad del régimen de subsidios en salud y los recursos que el sistema reconoce a las EPS y demás EOC por concepto de unidades de pago por capitación, UPC, así como los reconocidos para financiar el per cápita de las actividades de promoción y prevención, incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y paternidad. Como resultado de lo anterior, los recursos provenientes del superávit de las cotizaciones recaudadas se giran o trasladan por las EPS y EOC a las respectivas Subcuentas del Fosyga y este, a su vez, gira o traslada a las cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a su favor. 13 En el régimen subsidiado no se realiza el anterior procedimiento porque las cotizaciones de los afiliados son subsidiadas. Sin embargo, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado también reciben por cada uno de los afiliados el valor de la UPC, que se paga con recursos de las entidades territoriales y del FOSYGA, entre otros. (art. 214 L. 100/93 modificado por el art. 11 L.1122/07). Expediente No 110010324000 2010 00483 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala 12 <<Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de Compensación i