PGN - ESTABILIDAD JURIDICA - Aspectos favorables para inversionistas nacionales y extranje

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega devolución de impuesto pagado en contrato de estabilidad jurídica PROCESO ADMINISTRATIVO-Campo de aplicación El artículo 1° del C.C.A. prevé la aplicación de las normas de la primera parte del mismo a las dependencias del poder público, y que los procedimientos administrativos regulados por normas especiales se rigen por éstas y en lo no previsto en ellas se aplican los preceptos de la citada primera parte que sean compatibles. RECURSOS-Proceden contra los actos que le ponen fin a la actuación administrativa El artículo 50 ibídem autoriza por regla general los recursos de reposición y de apelación contra los actos que ponen fin a las actuaciones administrativas, las cuales se inician, entre otras formas, por quienes ejerzan el derecho de petición en interés particular cuya decisión está sujeta a los recursos indicados en el C.C.A. (arts. 4° num. 2° y 23). PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO-Procedencia del recurso de reconsideración Por su parte, el E.T. en el libro 5° consagra el procedimiento tributario, en cuyo título V sobre la discusión de los actos de la administración el artículo 720 autoriza el recurso de reconsideración contra las liquidaciones, resoluciones allí indicadas, y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la DIAN. Dicho Estatuto no regula el derecho de petición, y aunque en este caso el formulado por la actora esté relacionado con la ineficacia de una declaración tributaria, no significa que se acuda a la norma del C.C.A. para formularlo y al E.T. para recurrir el acto que lo decida.

DEBIDO PROCESO-Procede en las actuaciones administrativas/ACTO ADMINISTRATIVO-La falta de notificación no genera su nulidad sino que no produzca efectos Es claro entonces que tanto el ejercicio del derecho de petición como la impugnación del acto que lo decide están regulados por el C.C.A. (arts. 4° y 23), lo cual constituye el debido proceso que se debe acatar por mandato del artículo 29 constitucional, y por ello no es posible dividirlo como se anotó y lo propone el apelante. Se advierte que la falta de notificación no conlleva la nulidad del acto sino que no produzca efectos, y en este caso el que decidió el recurso de reposición fue demandado junto con la decisión de la apelación, razón por la que carece de sustento legal la inconformidad de la actora. IMPUESTO AL PATRIMONIO-Evolución normativa Conforme a la redacción inicial del artículo 5° del E.T. el impuesto de renta y complementarios se consideraba uno solo y se liquidaba respecto de las personas naturales, entre otras (sin incluir las jurídicas), con base en el patrimonio y la renta, entre otros. (….) El impuesto al patrimonio volvió a ser creado mediante la ley 863 de 2003 en los artículos 292 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 al 298-3 del E.T. para los años 2004 a 2006, a cargo de las personas jurídicas y naturales que fueran contribuyentes del impuesto de renta, y dispuso que el concepto de riqueza era

equivalente al total del patrimonio líquido del obligado, el valor a partir del cual generaba, y los demás elementos: causación, base gravable y tarifa, así como lo relacionado con su declaración, pago y administración. El legislador modificó el artículo 292 mediante la ley 1111 de 2006, en el sentido de ‘crear para los años 2007, 2008, 2009 y 2010’ ese impuesto, cuyos elementos y demás características mantuvo en los mismos términos establecidos por el artículo 17 de la ley 863 de 2003. Por medio de la ley 1370 de 2009 se adicionó el E.T. con el artículo 292-1 en el sentido de ‘crear para el 2011’ el citado impuesto, así como los artículos 293-1, 294-1 y 295-1, en cuanto dispusieron en su orden, el hecho generador, la causación y la base gravable a partir del 1° de enero de 2011. IMPUESTO AL PATRIMONIO-Es un gravamen a la posesión de la riqueza Según las normas anteriores se trata de prórrogas y algunas modificaciones efectuadas después de la ley 863 de 2003, que no afectaron la esencia del impuesto al patrimonio, el cual se mantuvo incólume como gravamen a la posesión de riqueza. En esas normas solamente se modificó la tarifa que inicialmente fue del 0.3%, luego del 1.4% y finalmente el 2.4% y el 4.8%, según los rangos indicados en la última normativa, la cual también modificó exclusiones de la base gravable, y para los casos de escisión societaria.

IMPUESTO AL PATRIMONIO-Es un gravamen creado por el legislador una sola vez La ‘creación’ que indican las normas posteriores a su establecimiento con la citada ley 863 de 2003, debe entenderse entonces referida al hecho de ‘mantenerse’ para los años indicados en ellas, pues como tributo solo puede decirse que se creó una primera vez, no con cada ley posterior que lo prolongó. ESTABILIDAD JURÍDICA-Objeto del contrato La ley 963 de 2005, por la cual se instauró una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia, establecía en su artículo 1° los contratos de estabilidad jurídica con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional. ESTABILIDAD JURÍDICA-Garantías para los inversionistas Con esos contratos el Estado garantizaba a los inversionistas que los suscribían, que si durante su vigencia se modificaba en forma adversa a estos alguna de las normas que hubiera sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tenían derecho a que se les continuaran aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo. Previó que para todos los efectos, por modificación se entendía cualquier cambio en el texto de la norma efectuado por el Legislador si se trataba de una ley, por el Ejecutivo o la entidad autónoma respectiva si era un acto administrativo del orden nacional, o un cambio en la interpretación vinculante de la misma realizada por autoridad administrativa competente. 3 ESTABILIDAD JURÍDICA-Aspectos favorables para inversionistas nacionales y

extranjeros Se estableció en favor de los inversionistas nacionales y extranjeros, personas naturales o jurídicas y consorcios, para nuevas inversiones o ampliación de las existentes en el país, señaló la base de la inversión, las actividades objeto de la misma, exigió indicar de manera expresa y taxativa cualquier clase de norma (artículo, inciso, etc) o sus interpretaciones vinculantes realizadas por vía administrativa, que fueran consideradas determinantes de la inversión, y previó los requisitos del contrato, y una prima igual al 1% del valor de la inversión que se realizara cada año, la duración del contrato, y demás requisitos sobre su terminación e inhabilidades para contratar. ESTABILIDAD JURÍDICA-Eventos en que no procede Específicamente dispuso que no se podía conceder la estabilidad sobre normas relativas a: el régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos. ESTABILIDAD JURÍDICA-El Estado crea un contexto jurídico que incentiva la participación activa del capital extranjero en amplios sectores de la economía La Corte Constitucional destacó el amplio margen de intervención del Estado en la economía, y la regulación de la participación activa del capital extranjero en los amplios sectores de la misma, para su crecimiento y contribución en proyectos de infraestructura, a partir de lo cual ha creado un contexto jurídico favorable mediante leyes o convenios internacionales sin desconocer la Constitución ni los derechos fundamentales, para el ingreso y la permanencia de grandes capitales, tales como cuando estableció el régimen de

estabilidad tributaria con la ley 223 de 1995, y ahora con la estabilidad jurídica, que alude a la permanencia provisional, mediante un contrato, de un determinado marco normativo favorable para las grandes inversiones, y por ende, aquellas que implican un mayor riesgo de pérdida, y precisó que no se trataba de la inmutabilidad del ordenamiento jurídico, sino de una aplicación de un régimen jurídico, previamente acordado y delimitado en el clausulado del contrato. ESTABILIDAD JURÍDICA-Busca generar confianza entre los inversionistas Así mismo precisó que la finalidad de la estabilidad jurídica era crear confianza entre los inversionistas nacionales y extranjeros, mediante la expedición de una normativa encaminada a garantizarles que, durante un determinado tiempo y mediando la suscripción de un contrato, se les mantendrían las condiciones iniciales que los motivaron a llevar a cabo la inversión con el propósito de incentivarla y así incrementar el crecimiento económico del país, y protegerla frente a los cambios jurídicos imprevisibles. 4 Concepto 165-373298-2014 Bogotá D. C., 30 de octubre de 2014 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 05001233100020110175301

Radicado: 20826

Asunto: Estabilidad Jurídica Impuesto al patrimonio – Recursos gubernativos

Actor: SEGUROS DE RIESGOS PROFESIONALES

SURAMERICANA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la

Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Seguros de Riesgos Profesionales Suramericana S.A. – ARP Sura, celebró con el Ministerio de Hacienda en el año 2009 un contrato de estabilidad jurídica, relacionado con las normas del impuesto al patrimonio, entre otras, creado temporalmente y teniendo en cuenta la inversión que realizaría.

Por virtud de la disposición legal que extendió la vigencia de dicho impuesto, declaró y pagó oportunamente ese impuesto por el año 2011 y la sobretasa al mismo. Con fundamento en dicho contrato formuló el 24 de mayo de 2011 derecho de petición a la DIAN para que no tuviera por presentada esa declaración, y la devolución del valor pagado, solicitud negada el 10 de julio de 2011 mediante oficio 000870. La anterior decisión fue confirmada con las resoluciones 900082 del 19 de julio y 900054 del 16 de agosto de 2011, al desatar los recursos de reposición y de apelación.

2. La sociedad interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio y las resoluciones enunciadas, con el fin de que se declararan sin efectos legales las declaraciones del impuesto al patrimonio presentadas y se ordenara la devolución del valor pagado por tal concepto con los intereses a que hubiera lugar.

Citó como vulnerados los artículos 23, 29 constitucionales; 1°, 45 del C.C.A.; 1°, 6°,

11 de la ley 963 de 2005; 292, 594-2, 720 y siguientes del E.T. En el concepto de violación adujo que en razón del contrato de estabilidad jurídica no eran aplicables las normas que habían modificado el impuesto al patrimonio, en 5 cuanto fueron estabilizadas las normas anteriores a esa modificación y por ello no tenía la obligación de declarar el año gravable 2011. Sostuvo que los recursos de reposición y apelación concedidos para impugnar la decisión de negar la ineficacia de la declaración y la devolución solicitada, vulneraron el debido proceso porque solo procedía el recurso de reconsideración.

3. El tribunal administrativo de Antioquia profirió sentencia el 17 de octubre de 2013, en la cual negó las pretensiones.

Señaló que las normas estabilizadas se referían a la determinación del tributo entre 2007 y 2010, y las expedidas posteriormente no extendieron esa vigencia en cuanto crearon una situación novedosa que adicionaron al E.T., al imponer declarar y pagar el impuesto al patrimonio en 2011, respecto de lo cual no hubo ningún convenio en el contrato suscrito respecto a exonerarla del mismo en caso de implementarse en vigencias posteriores. No accedió a la vulneración al debido proceso con los recursos otorgados porque correspondían a la decisión sobre el derecho de petición formulado, acorde con el artículo 23 del C.C.A. y no del E.T.

4. La parte actora interpuso recurso de apelación insistiendo en la vulneración al debido proceso con los recursos concedidos, porque la petición estaba relacionada

con la ineficacia de la declaración tributaria, regulada por el artículo 720 del E.T., y en todo caso el de apelación se falló sin haberse notificado el de reposición. Manifiesta que el fallo no tuvo en cuenta que la estabilidad se pactó por 20 años y el impuesto solo iba hasta el 2010, razón por la que no aplicaba de este año en adelante como tampoco la tasa sobre el mismo, ya que cualquier cambio era una modificación a lo pactado, y que las declaraciones presentadas por no obligados no producen efectos. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar si se vulneró el debido proceso con los recursos concedidos y si el impuesto al patrimonio en cuya vigencia temporal se suscribió el contrato de estabilidad jurídica, no es aplicable a la actora para los años posteriores a la prórroga de ese gravamen.

1. Sobre los recursos gubernativos.

El artículo 1° del C.C.A. prevé la aplicación de las normas de la primera parte del mismo a las dependencias del poder público, y que los procedimientos administrativos regulados por normas especiales se rigen por éstas y en lo no previsto en ellas se aplican los preceptos de la citada primera parte que sean compatibles. El artículo 50 ibídem autoriza por regla general los recursos de reposición y de apelación contra los actos que ponen fin a las actuaciones administrativas, las cuales se inician, entre otras formas, por quienes ejerzan el derecho de petición en interés particular cuya decisión está sujeta a los recursos indicados en el C.C.A. (arts. 4° num. 2° y 23). 6 Por su parte, el E.T. en el libro 5° consagra el procedimiento tributario, en cuyo título

V sobre la discusión de los actos de la administración el artículo 720 autoriza el recurso de reconsideración contra las liquidaciones, resoluciones allí indicadas, y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la DIAN. Dicho Estatuto no regula el derecho de petición, y aunque en este caso el formulado por la actora esté relacionado con la ineficacia de una declaración tributaria, no significa que se acuda a la norma del C.C.A. para formularlo y al E.T. para recurrir el acto que lo decida. Es claro entonces que tanto el ejercicio del derecho de petición como la impugnación del acto que lo decide están regulados por el C.C.A. (arts. 4° y 23), lo cual constituye el debido proceso que se debe acatar por mandato del artículo 29 constitucional, y por ello no es posible dividirlo como se anotó y lo propone el apelante. Se advierte que la falta de notificación no conlleva la nulidad del acto sino que no produzca efectos, y en este caso el que decidió el recurso de reposición fue demandado junto con la decisión de la apelación, razón por la que carece de sustento legal la inconformidad de la actora.

2. La regulación del impuesto al patrimonio.

Conforme a la redacción inicial del artículo 5° del E.T. el impuesto de renta y complementarios se consideraba uno solo y se liquidaba respecto de las personas naturales, entre otras (sin incluir las jurídicas), con base en el patrimonio y la renta, entre otros. Igualmente, el artículo 6° ibídem hacía referencia al impuesto al patrimonio, al

disponer que junto con el de renta y ganancia ocasional, a cargo de los asalariados y demás contribuyentes no obligados a presentar declaración de renta y complementarios, era el que resultara de sumar las retenciones en la fuente. El decreto 1321 de 1989 redujo la base gravable para calcular el impuesto de renta y complementarios, y eliminó el impuesto al patrimonio para todos los contribuyentes1 a partir del año gravable 1992, en que entró en vigencia la aplicación de los ajustes por inflación, según el decreto 2687 de 1988 que los había introducido (art. 1°).2 El artículo 140 de la ley 6ª de 1992 derogó expresamente los artículos 288 a 291 sobre los bienes exentos del impuesto al patrimonio, y 292 al 298 que consagraban las tarifas y las tablas para calcularlo. El patrimonio líquido del contribuyente seguía siendo base de la renta presuntiva. El impuesto al patrimonio volvió a ser creado mediante la ley 863 de 2003 en los artículos 292 al 298-3 del E.T.3 para los años 2004 a 2006, a cargo de las personas jurídicas y naturales que fueran contribuyentes del impuesto de renta, y dispuso que el concepto de riqueza era equivalente al total del patrimonio líquido del obligado, el valor a partir del cual generaba, y los demás elementos: causación, base gravable y tarifa, así como lo relacionado con su declaración, pago y administración. 1 Expedido con base en la ley 84 de 1988 que facultó al Presidente para tal efecto. 2 Correspondía al artículo 329 del E.T., derogado por la ley 1111 de 2006.

3 El artículo 17 de dicha ley modificó el capítulo V del título II (patrimonio) del libro 1° del E.T. 7 El legislador modificó el artículo 292 mediante la ley 1111 de 2006, en el sentido de ‘crear para los años 2007, 2008, 2009 y 2010’ ese impuesto, cuyos elementos y demás características mantuvo en los mismos términos establecidos por el artículo 17 de la ley 863 de 2003. Por medio de la ley 1370 de 2009 se adicionó el E.T. con el artículo 292-1 en el sentido de ‘crear para el 2011’ el citado impuesto, así como los artículos 293-1, 294-1 y 295-1, en cuanto dispusieron en su orden, el hecho generador, la causación y la base gravable a partir del 1° de enero de 2011. Según las normas anteriores se trata de prórrogas y algunas modificaciones efectuadas después de la ley 863 de 2003, que no afectaron la esencia del impuesto al patrimonio, el cual se mantuvo incólume como gravamen a la posesión de riqueza. En esas normas solamente se modificó la tarifa que inicialmente fue del 0.3%, luego del 1.4% y finalmente el 2.4% y el 4.8%, según los rangos indicados en la última normativa, la cual también modificó exclusiones de la base gravable, y para los casos de escisión societaria. La ‘creación’ que indican las normas posteriores a su establecimiento con la citada ley 863 de 2003, debe entenderse entonces referida al hecho de ‘mantenerse’ para

los años indicados en ellas, pues como tributo solo puede decirse que se creó una primera vez, no con cada ley posterior que lo prolongó.

3. La estabilidad jurídica.

La ley 963 de 2005,4 por la cual se instauró una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia, establecía en su artículo 1° los contratos de estabilidad jurídica con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional. Con esos contratos el Estado garantizaba a los inversionistas que los suscribían, que si durante su vigencia se modificaba en forma adversa a estos alguna de las normas que hubiera sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tenían derecho a que se les continuaran aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo. Previó que para todos los efectos, por modificación se entendía cualquier cambio en el texto de la norma efectuado por el Legislador si se trataba de una ley, por el Ejecutivo o la entidad autónoma respectiva si era un acto administrativo del orden nacional, o un cambio en la interpretación vinculante de la misma realizada por autoridad administrativa competente. Se estableció en favor de los inversionistas nacionales y extranjeros, personas naturales o jurídicas y consorcios, para nuevas inversiones o ampliación de las existentes en el país, señaló la base de la inversión, las actividades objeto de la misma, exigió indicar de manera expresa y taxativa cualquier clase de norma (artículo, inciso, etc) o sus interpretaciones vinculantes realizadas por vía administrativa, que fueran consideradas determinantes de la inversión, y previó los

requisitos del contrato, y una prima igual al 1% del valor de la inversión que se 4 Derogada por el artículo 166 de la ley 1607 de 2012. 8 realizara cada año, la duración del contrato, y demás requisitos sobre su terminación e inhabilidades para contratar (arts. 2° al 10°). Específicamente dispuso que no se podía conceder la estabilidad sobre normas relativas a: el régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos. (art. 11) La Corte Constitucional destacó el amplio margen de intervención del Estado en la economía, y la regulación de la participación activa del capital extranjero en los amplios sectores de la misma, para su crecimiento y contribución en proyectos de infraestructura, a partir de lo cual ha creado un contexto jurídico favorable mediante leyes o convenios internacionales sin desconocer la Constitución ni los derechos fundamentales, para el ingreso y la permanencia de grandes capitales, tales como cuando estableció el régimen de estabilidad tributaria con la ley 223 de 1995,5 y ahora con la estabilidad jurídica, que alude a la permanencia provisional, mediante un contrato, de un determinado marco normativo favorable para las grandes inversiones, y por ende, aquellas que implican un mayor riesgo de pérdida, y precisó que no se trataba de la inmutabilidad del ordenamiento jurídico, sino de una aplicación de un régimen jurídico, previamente acordado y delimitado en el

clausulado del contrato. Así mismo precisó que la finalidad de la estabilidad jurídica era crear confianza entre los inversionistas nacionales y extranjeros, mediante la expedición de una normativa encaminada a garantizarles que, durante un determinado tiempo y mediando la suscripción de un contrato, se les mantendrían las condiciones iniciales que los motivaron a llevar a cabo la inversión con el propósito de incentivarla y así incrementar el crecimiento económico del país, y protegerla frente a los cambios jurídicos imprevisibles.6

4. El caso concreto.

La sociedad actora suscribió el 10 de julio de 2009 el contrato de estabilidad jurídica con la Nación – Ministerio de Hacienda por veinte (20) años, con el objeto de respaldar la cesión de activos, pasivos y contratos que le efectuaba la Compañía Agrícola de Seguros S.A. y el proyecto de integración e infraestructura tecnológica por un monto total de $15.844’000.000 en los plazos y condiciones allí indicados. En la cláusula 3ª se señalaron como normas objeto de la estabilidad tributaria, entre otras, los artículos 284 y 292 del Estatuto Tributario.7 Ese artículo 292 del E.T. había creado el impuesto al patrimonio, cuyos elementos fueron regulados en los artículos 293 al 296 que definían para esa época los elementos del impuesto al patrimonio por virtud de la ley 1111 de 2006 que lo estableció para los años 2007 al 2010 inclusive, en cuanto inicialmente había sido creado hasta el año 2006 por la ley 863 de 2003. 5 Derogada por la ley 633 de 2000.

6 Sentencia C-320 del 24 de abril de 2006 de la Corte Constitucional. 7 Folios 87 a 93 expediente (contrato de estabilidad tributaria). 9 Es decir, que por virtud del contrato de estabilidad jurídica suscrito en el año 2009, a la sociedad actora se le garantizó que las normas antes indicadas que regulaban el impuesto al patrimonio vigentes cuando se suscribió, se le aplicaban hasta el año 2010 solamente, puesto que así lo consagraban las mismas y en eso consistía la finalidad de la estabilidad jurídica prevista en el artículo 1° de la ley 963 de 2005 y lo dispuesto por la Corte Constitucional al declararla exequible. De tal manera que la actora no podía quedar sujeta a dicho impuesto para el año 2011 con base en la ley 1370 de 2009 que lo mantuvo vigente, en cuanto es claro, al tenor de lo expuesto, que se trataba de un periodo gravable que por razón de esta ley no podía quedar incluido en dicho contrato de estabilidad jurídica que suscribió. En ese orden, no estaba obligada a presentar la declaración del impuesto al patrimonio por el año 2011, razón por la que debe declararse sin efectos la presentada por dicho periodo, acorde con lo dispuesto por el artículo 594-2 del E.T. Por consiguiente se debe proceder a la devolución de las sumas pagadas por dicho concepto, según los recibos de pago y la declaración allegados, junto con los intereses legales previstos en el artículo 1617 del Código Civil, acorde con lo solicitado por el actor.8 Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H.

Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones en el sentido anotado. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 8 Ver folios 40 (demanda) y 9 a 11 (declaración de impuesto al patrimonio y recibos de pago de 1ª y 2ª cuotas).